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破解擔(dān)保之謎：擔(dān)保法的價值取向
【內(nèi)容提要】本文通過對擔(dān)保之債和非擔(dān)保之債設(shè)定原因的綜合考察，系統(tǒng)地分析了影響擔(dān)保設(shè)定 的諸因素。作者認(rèn)為，影響擔(dān)保設(shè)定的因素主要有三個：安全因素、公平因素和效率因 素。其中，追求債權(quán)的安全是債權(quán)人選擇擔(dān)保之債的最為根本的價值；公平價值是債務(wù) 人是否接受擔(dān)保之債所應(yīng)考慮的一個重要價值；效率價值是決定債權(quán)人和債務(wù)人是否采 用擔(dān)保之債的一個十分關(guān)鍵的經(jīng)濟因素。我國在制定物權(quán)法的過程中，應(yīng)以上述三種價 值為取向，更好地完善我國的擔(dān)保制度。研習(xí)擔(dān)保法的人常常以為，擔(dān)保制度的諸多優(yōu)點會促使當(dāng)事人在借貸時優(yōu)先選擇擔(dān)保 ，然而現(xiàn)實并非如此。美國學(xué)者Ronald在采訪了資本借貸市場上23位來自于不同企業(yè)的 管理人員后發(fā)現(xiàn)，債權(quán)擔(dān)保雖然是美國經(jīng)濟生活中的一個突出特點，但在借貸市場上， 不僅有許多大企業(yè)選擇了無擔(dān)保之債，而且也有為數(shù)眾多的小企業(yè)步其后塵�？梢�，擔(dān) 保之債并非在借貸關(guān)系中占據(jù)絕對的統(tǒng)治地位。(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit.Harvard Law Review.Vol.110.(1997).)同期的美國學(xué)者Schwartz先生也感慨地說，“令人困惑的是，債權(quán)擔(dān)�？雌饋碛袃r值但卻并不普遍�！� (注：Barry E.Adler,An Equity-Anency Solution to the Bankruptcy-PriorityPuzzle,22 J.Legal Stud.73,74(1993).)那么，人們選擇擔(dān)保之的目的是什么，各種擔(dān) 保設(shè)定的價值取向又是什么呢?不能不令人深思。
一、現(xiàn)實理論對擔(dān)保設(shè)定的解釋
盡管古往今來有許多學(xué)者曾對擔(dān)保之債的設(shè)定原因作出解釋，但迄今為止，尚無一種 解釋能十分圓滿地回答該問題。(注：Alan Schwartz,The Continuing Puzzle ofSecured Debt,37 Vand.L.Rev.1051,1068(1984).)詳而言之，代表性觀點主要有以下幾 種：
1.風(fēng)險理論
堅持風(fēng)險理論的學(xué)者通常認(rèn)為，由于市場競爭的非完全性、市場信息的非對稱性、市 場交易的磨擦性等因素的存在，整個市場經(jīng)濟中蘊含著巨大的商業(yè)風(fēng)險。這種風(fēng)險的存 在，導(dǎo)致了市場中諸多不確定因素的存在，使市場成為孕育風(fēng)險的溫床�！皬姆傻慕� 度觀之，上述諸因素所引發(fā)的市場不完美性，最終導(dǎo)致交易當(dāng)事人雙方所締結(jié)之契約的 不完全性，而這種契約的不完全性正意味著風(fēng)險的存在”。(注：王闖：《讓與擔(dān)保法 律制度研究》，法律出版社2000年版，第4頁。)由于風(fēng)險的存在可能影響當(dāng)事人的預(yù)期 收入，故為了規(guī)避現(xiàn)實社會中的風(fēng)險，人們可能會通過搜尋未來的信息、選擇風(fēng)險較小 的投資方案、將風(fēng)險分擔(dān)給他人等方法來分擔(dān)風(fēng)險。(注：張五常：《交易費用、風(fēng)險 規(guī)避與合約安排的選擇》，載(美)R·科斯等著：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，上海人民 出版社1994年版，第138頁。)這種分擔(dān)風(fēng)險的方法，在民法領(lǐng)域中就表現(xiàn)為債權(quán)擔(dān)保。 當(dāng)事人通過設(shè)定擔(dān)保，以第三者的信用補充和責(zé)任財產(chǎn)分離的形式，從交易的靜態(tài)層面 上最大限度地減少乃至消除債務(wù)不履行的債權(quán)風(fēng)險，使擔(dān)保法成為化解市場風(fēng)險的法律 手段。第三者的信用補充形式，在法律上一般表現(xiàn)為保證這種人的擔(dān)保形式，而責(zé)任財 產(chǎn)分離的方式則表現(xiàn)為物的擔(dān)保形式。
風(fēng)險理論對擔(dān)保設(shè)定的解釋在國外也有著廣泛的影響力。J.White先生認(rèn)為，人們對信 息的占有一般來講是不完全的，他們對風(fēng)險的厭惡程度也有所區(qū)別。況且，債權(quán)人愿意 從事的調(diào)查和監(jiān)督行為的能力也大小各異。正是在這樣的條件下，當(dāng)將來的信息不能完 全擁有時，對風(fēng)險感到厭惡的債權(quán)人只會在存在物的擔(dān)保的情形下才會提供借貸。(注 ：J.White,Efficiency Justifications for Personal Property Security(1984)37Vand.Law Review473.)顯然，擔(dān)保之債弱化了風(fēng)險對交易的消極影響，從而擴大了交易 的種類和范圍，這也正是許多銀行和大企業(yè)傾向于采用擔(dān)保之債的一個主要原因。
筆者認(rèn)為，風(fēng)險理論的假設(shè)前提是市場中廣泛存在的競爭風(fēng)險。這種風(fēng)險用法律的語 言來描述即是交易的不安全性，而交易的不安全性又常常會破壞市場經(jīng)濟的信用基礎(chǔ)。 有鑒于此，為了保障債權(quán)的安全，當(dāng)事人常常會選擇擔(dān)保之債。所以風(fēng)險理論可以有機 地將經(jīng)濟學(xué)中的風(fēng)險理論與法學(xué)中的安全價值相結(jié)合，這正是其優(yōu)點所在。不過，風(fēng)險 理論不能解釋市場經(jīng)濟中為什么有的債權(quán)人如銀行既選擇擔(dān)保之債又選擇非擔(dān)保之債， 也不能解釋為什么有的企業(yè)樂于適用非擔(dān)保之債的問題。因此，當(dāng)有的學(xué)者斷言“風(fēng)險 理論就可謂是擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)根源”(注：王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出 版社2000年版，第6頁。)時，我們應(yīng)清醒地認(rèn)識到它的局限性。
2.擔(dān)保協(xié)商理論
提出擔(dān)保協(xié)商理論的學(xué)者認(rèn)為，如果不存在擔(dān)保之債，則債權(quán)人的各種債權(quán)在法律地 位上一律平等，其清償順序也無差異，這對于先設(shè)定債權(quán)的當(dāng)事人顯然不利。有鑒于此 ，一些債權(quán)人往往會與其他債權(quán)人積極協(xié)商以維護(hù)其債權(quán)的優(yōu)先清償。然而這種協(xié)商的 成本十分巨大，既需要有足夠的成本來了解各債權(quán)人的信息，又需要花費高昂的代價來 &n
bsp;說服他們尊重先設(shè)定人的利益。為了避免這些昂貴的交易成本，其他債權(quán)人在假想上會 授權(quán)該債務(wù)人向特定的債權(quán)人提供物的擔(dān)保。(注：T.Jackson and A.Kronman,Secured Financing and The Priorities Among Creditors(1979)88 Yale Law Journal 1143. )
擔(dān)保協(xié)商理論是從假設(shè)的角度出發(fā)來推測在無擔(dān)保的情形上當(dāng)事人的心理狀態(tài)，其主 觀臆斷色彩十分濃厚。雖然它能夠解釋債權(quán)人在債權(quán)清償順序上的不同態(tài)度，但其過多 的主觀性使該理論缺乏推廣的可行性。從事前來看，在非擔(dān)保之債中，各債權(quán)人很難得 知哪些人將是債務(wù)人的未來債權(quán)人；從事后來看，各債權(quán)人追求其利益最大化的傾向也 很難使他們同坐一桌來協(xié)商債權(quán)的清償順序。所以，擔(dān)保協(xié)商理論從頭到腳都缺乏實現(xiàn) 的可能性。
3.調(diào)查和監(jiān)督成本理論
堅持調(diào)查和監(jiān)督成本理論的學(xué)者從調(diào)查和監(jiān)督債務(wù)人的經(jīng)營狀況的角度提出了債權(quán)設(shè) 定的原因。其中，Jackson教授和Kronman教授認(rèn)為，債權(quán)人在借貸活動中為了保障其債 權(quán)得到清償，常常需要對債務(wù)人的經(jīng)營狀況進(jìn)行監(jiān)督。老練的債權(quán)人由于其經(jīng)濟上的優(yōu) 勢和經(jīng)驗上的豐富常常會提供無擔(dān)保的信貸，而低效的債權(quán)人常常會采納有物的擔(dān)保的 信貸。(注：T.Jackson and A.Kronman,Secured Financing and The PrioritiesAmong Creditors(1979)88 Yale Law Journal 1143.)對此，Levmore先生則持相反的觀 點，他認(rèn)為老練的債權(quán)監(jiān)督人更傾向于提供有物之擔(dān)保的信貸，因為這種監(jiān)督行為的成 本相對低一些。(注：S.Levmore,Monitors and Freeriders in Commercial andCorporate Settings(1982)92 Yale Law Journal 49.)我國學(xué)者郁光華先生則不同意這 種看法，他認(rèn)為，這些理論未能解釋為什么有些債權(quán)人如銀行也提供了大量的非擔(dān)保的 信貸，而且該理論也不能夠區(qū)分事前的逆向選擇問題和事后的道德危機問題。(注：郁 光華：《論物的擔(dān)保之債的經(jīng)濟意義》，載《比較法研究》1997年第1期。)
從經(jīng)濟效率的角度而言，調(diào)查和監(jiān)督成本理論回答了擔(dān)保債權(quán)的成本問題，在一定程 度上揭示了人們在借貸時對各種經(jīng)濟成本的考慮，因而這種思考方法有一定的新穎之處 。但其不足之處在于，僅僅從調(diào)查和監(jiān)督成本的角度來分析擔(dān)保設(shè)定的原因，是不能圓 滿解釋擔(dān)保之債的復(fù)雜性和多樣性的，更不能準(zhǔn)確地解釋非擔(dān)保之債存在的根本原因。
二、擔(dān)保設(shè)定的綜合分析
筆者認(rèn)為，債權(quán)市場上的擔(dān)保不僅僅是一種單純的法律行為或經(jīng)濟現(xiàn)象，擔(dān)保之債的 背后有著復(fù)雜的文化和社會背景。因此，在解釋擔(dān)保之時必須結(jié)合多方面的因素予以綜 合分析。
(一)安全因素
維護(hù)債權(quán)的安全往往是促使人們采取擔(dān)保方式的直接動因。著名的擔(dān)保法專家Philip R Wood先生曾經(jīng)指出，擔(dān)保法蘊含了深厚的理念：在債務(wù)人支付不能時來保護(hù) 債權(quán)人；限制虛假的賴債行為；促進(jìn)企業(yè)資金的流動；鼓勵自我救濟以保證銀行的安全 ，等等。(注：Philip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,London.1995.p3.)簡言之，擔(dān)保的一個最為重要的目標(biāo)就是保障債權(quán)的實現(xiàn) 。如果債權(quán)不能安全地得以實現(xiàn)，勢必會影響社會正常的交易秩序，動搖社會存在的經(jīng) 濟基礎(chǔ)，妨礙國家的對外交往。九十年代初期波蘭的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r恰好印證了這一道理 。波蘭在九十年代初，實行了大規(guī)模的私有化運動，其經(jīng)濟的迅速發(fā)展迫切需要引進(jìn)外 國的資本。但外國銀行在決定是否進(jìn)入波蘭的金融市場時，首先考慮的因素是法律對債 權(quán)人的保護(hù)問題，因為在資金交易中，借款人更傾向于安全的借款。由于波蘭的現(xiàn)有法 律不能充分保護(hù)債權(quán)人的利益，所以波蘭進(jìn)行了大規(guī)模的法律修訂工作，在司法部之下 設(shè)立民法改革委員會對其擔(dān)保法予以修訂，增強對債權(quán)人的保障，以適應(yīng)日益增長的引 資需要。(注：See Lech Choroszucha,Secured Transactions in Poland:Practicable Rules,Unworkable Monstrosities,and Pending Reforms.Hastings Int'1 & Comp.L. Rev.Vol.17.194.)對于我國而言，如果在二十一世紀(jì)希望在經(jīng)濟上取得超強的地位，那 么，我們必須培養(yǎng)一個極其富有競爭力的資金市場來更有效地分配信用以促進(jìn)資金的流 通，這對于我國經(jīng)濟的長期繁榮至關(guān)重要，“就此而言，擔(dān)保法就是中國
經(jīng)濟改革的一 個標(biāo)志”。(注：Brian Y.Lee.Taking Mortgage Interests in Real Property Under the Guarantee Law of the People's Republic of China.Hastings Int'1& Comp.L.Rev.Vol.21.1998.)
不過，在實際生活中，并非所有的人都對擔(dān)保制度的這一目的給予充分的理解。在相 當(dāng)一部分國家，抵制虛假財富的理論構(gòu)成了對擔(dān)保制度予以限制的理論基礎(chǔ)。(注：Phi lip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,London .1995.p4.)該理論認(rèn)為，設(shè)定擔(dān)保后，由于缺乏完善的登記和公示制度，一部分債務(wù)人 表面上占有很多財產(chǎn)但實際上可支配的極少(比如在動產(chǎn)質(zhì)押中，出質(zhì)財產(chǎn)由債權(quán)人所 支配)，那么，未受擔(dān)保的債權(quán)人的權(quán)利很難實現(xiàn)，這顯然會損害債權(quán)的平等性。而且 ，擔(dān)保的存在會擾亂正常的商業(yè)交易的安全性，因為擔(dān)保改變了債務(wù)清償?shù)捻樞颍词?nbsp; 擔(dān)保的債權(quán)人不可能與擔(dān)保債權(quán)人同時得到清償。所以因擔(dān)保所引起的虛假的財富常常 會擾亂正常的信用秩序。對此，筆者認(rèn)為，在登記和公示制度不夠完善的情形下，擔(dān)保 債權(quán)難免會產(chǎn)生一些較為消極的后果。然而，隨著擔(dān)保制度的完善，登記和公示程序日 益規(guī)范，其消極作用將會減少，在此情況下，我們決不能因其外在的缺陷而因噎廢食， 而應(yīng)從程序上來完善相關(guān)制度，以發(fā)揮擔(dān)保法的最大功用。另外，就債權(quán)的平等性而言 ，擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先受償性來源于法律的直接規(guī)定，而法律允許任何一個債權(quán)人來自愿選 擇適用擔(dān)保之債或非擔(dān)保之債，所以債權(quán)的清償順序是由各債權(quán)人自己選定的，因而擔(dān) 保之債的優(yōu)先清償性并不違反債權(quán)的平等性原理。
(二)公平因素
美國學(xué)者Philip R Wood先生在談到擔(dān)保法的作用時曾指出，在歷史上一直存在著反對 擔(dān)保法的觀點，但在近期，這些觀點又重新復(fù)活了。對擔(dān)保制度持異議的人認(rèn)為，擔(dān)保 法側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人的利益而忽視了對債務(wù)人的保護(hù)；擔(dān)保側(cè)重于對擔(dān)保債權(quán)人的保護(hù) 而忽視了對普通債權(quán)人的保護(hù)。正是基于以上原因，一些國家在適用擔(dān)保法時往往半心 半意，例如，他們在破產(chǎn)還債程序中將擔(dān)保債權(quán)與普通債權(quán)一起予以凍結(jié)而不分清償?shù)?nbsp; 順序。(注：Philip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,London.1995.p3.)
從上述觀點可以看出，相當(dāng)一部分國家在設(shè)定擔(dān)保時并非僅考慮對債權(quán)人利益的保護(hù) 問題，債務(wù)人的利益同樣也是法律所應(yīng)關(guān)懷的對象。一般而言，債權(quán)人和債務(wù)人在借貸 關(guān)系中的現(xiàn)實地位相差甚遠(yuǎn)，債權(quán)人常常處于優(yōu)越的地位，而債務(wù)人常常處于劣勢，且 債權(quán)人為了保障其債權(quán)的實現(xiàn)往往會在合同中增加一些不公平的條款。例如，在質(zhì)押合 同中，一些債權(quán)人事先與債務(wù)人約定，如債務(wù)人到期不履行債務(wù)，則由債權(quán)人取得出質(zhì) 物的所有權(quán)，這即是人們通常所稱的“流質(zhì)”條款。(注：梁慧星、陳華彬編著：《物 權(quán)法》，法律出版社1997年版，第359頁。)流質(zhì)條款之存在，往往系債權(quán)人利用其經(jīng)濟 上的優(yōu)勢地位而逼迫債務(wù)人以價值高的質(zhì)物來擔(dān)保小額債權(quán)，希冀債務(wù)人屆期不能償債 ，取得質(zhì)物的所有權(quán)�；诿穹ǖ墓皆瓌t及對等正義等理念，為了保護(hù)作為弱者的債 務(wù)人的利益，近代各國的民事法律大多禁止流質(zhì)條款的存在。所以，擔(dān)保的設(shè)定是否會 對債務(wù)人的利益產(chǎn)生一些不公平的影響，往往也是債務(wù)人選擇擔(dān)保之債所考慮的一個重 要因素。
(三)效率因素
效率因素是債權(quán)人在貸款時所考慮的一個極為重要的因素，即以最小的成本來獲取最 大的經(jīng)濟利益。在實際生活中，影響債權(quán)實現(xiàn)效率的諸因素可謂十分豐富，在此我們不 妨先比較一下?lián)Ｖ畟头菗?dān)保之債的設(shè)定成本。
在決定是采用擔(dān)保之債還是非擔(dān)保之債時，債權(quán)人首先考慮的不是貸款的現(xiàn)實回報， 而是貸款的預(yù)期收益。(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of SecuredCredit.Harvard Law Review.Vol.110.(1997).)債權(quán)人在考慮預(yù)期收益時，往往要將貸 款的各種成本考慮進(jìn)去。一般而言，債權(quán)人會對擔(dān)保之債和非擔(dān)保之債的設(shè)定成本及其 優(yōu)點給予充分的權(quán)衡比較。
根據(jù)擔(dān)保的理論和實踐，擔(dān)保之債的優(yōu)點可分為直接的優(yōu)點和間接的優(yōu)點兩類。其直 接優(yōu)點是擔(dān)保之債可以有力地促使債務(wù)人及時還款。對此，多數(shù)學(xué)者在其著作中都明確 指出，“對貸方而言，擔(dān)保之債最明顯的優(yōu)點就是能夠增加還貸的可能性，即在借方不 主動還款時貸方能夠強制收回貸款的可能性�！�(注：Alan Schwartz.,SecurityInterests and
Bankruptcy Priorities:A Review of Current Theories,10 J.Legal Stud.1,7-30(1981).)Lynn M.Lopucki先生從三個方面作了闡述，即擔(dān)保之債可以通過 有阻卻力的抵押等方式來維護(hù)貸方對特定的資產(chǎn)的持久利益；通過授予優(yōu)先權(quán)而確保貸 方能優(yōu)先于其他人而受償；通過增強貸方的救濟而使貸方能較未擔(dān)保之債的債權(quán)人及時 獲得清償。(注：Lynn M.LoPucki,The Unsecured Creditor's Bargain,80 Va.L.Rev.1 887,1892-96(1994).)筆者認(rèn)為，擔(dān)保之債的強制力在人的擔(dān)保和物的擔(dān)保之中的表現(xiàn) 各具特色。在人的擔(dān)保之中，由于債務(wù)人和保證人之間的特殊的信任關(guān)系，債務(wù)人往往 會礙于保證人的情面而主動還債。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，法律規(guī)定了保證人的補充還 貸義務(wù)，從而通過這一連帶責(zé)任而維護(hù)了債權(quán)人的合法利益。在物的擔(dān)保之中，債權(quán)人 有權(quán)對用于擔(dān)保的物給予一定的支配，從而使債務(wù)人產(chǎn)生一定的心理壓力，促使其早日 還貸。債務(wù)人的及時還貸，恰恰維護(hù)了資金的安全，確保了貸款的經(jīng)濟效益，另外，擔(dān) 保之債的清償時間優(yōu)先于未擔(dān)保之債，從此提高了擔(dān)保之債的經(jīng)濟效率。
擔(dān)保之債的間接優(yōu)點主要表現(xiàn)在擔(dān)保之債能夠?qū)杩钊说牟划?dāng)行為施加影響，增強借 款人的還款動機。(注：Robert E.Scott,A Relational Theory of Secured Financing ,86 Colum.L.Rev.901,902(1986).)詳而言之，擔(dān)保之債的間接優(yōu)點表現(xiàn)在以下幾個方 面：
(1)限制隨后的借款。借款人在經(jīng)濟交往中常常傾向于大量借款而增加企業(yè)的流動資金 來擴大再生產(chǎn)，當(dāng)然也有些借款人為躲避債務(wù)而拆東墻補西墻，所有這些行為都會增加 債務(wù)人的負(fù)債，影響債務(wù)人的還貸能力。作為貸方而言，他出于維護(hù)其經(jīng)濟利益的角度 考慮，往往希望債務(wù)人能盡量少借款，而這種限制借款的意愿又很難尋找到法律的依據(jù) 。然而，擔(dān)保之債可以減少債務(wù)人的借貸能力，因為債務(wù)人一旦設(shè)定擔(dān)保，其能夠用于 設(shè)定擔(dān)保的籌碼即擔(dān)保物或保證人越來越少，對隨后的貸款人而言，自然會減少放貸的 吸引力。最終，債務(wù)人取得貸款的成本會大大提高，而迫使其放棄或延緩借貸。那么， 債務(wù)人是否會為迎合隨后的債權(quán)人的需要而與之約定優(yōu)先還款呢?一般而言，這并不可 能，一方面貸款方會對借款方先前的借款現(xiàn)狀予以調(diào)查，另一方面這種條款會因違反法 律的規(guī)定而失效，貸款人當(dāng)然不會自尋煩惱。
(2)激發(fā)借款方的還款動機。一旦形成擔(dān)保之債，當(dāng)借款人逾期不還款時，債權(quán)人會利 用其擔(dān)保權(quán)而對擔(dān)保物予以法律上的處分。以抵押為例，如果債務(wù)人逾期不清償債務(wù)， 則債權(quán)人將依據(jù)法定的程序?qū)Φ盅何镉枰宰冑u，以賣得的借款優(yōu)先清償債務(wù)。一旦債權(quán) 人實施該行為，債務(wù)人所受的損失決不限于賠償債權(quán)額的損失，其損失還包括估算抵押 物的款項、拍賣抵押物的款項、法院扣押抵押物的款項、因使用抵押物而給企業(yè)創(chuàng)造的 經(jīng)濟效益損失，等等。所以，倘若因債務(wù)人的不當(dāng)行為而使其陷入清算程序，債務(wù)人所 受的損失將對其構(gòu)成巨大的心理壓力。所以，設(shè)定擔(dān)保后，常常會激發(fā)借款人的還款動 機，促成他按時還款。
(3)防止債務(wù)人參與過于冒險的事業(yè)。就借款人和貸款人而言，他們對所借款項的關(guān)心 并不完全一致，因而對即將從事的事業(yè)也有不同的看法。借款人為了實現(xiàn)其利潤的最大 化，常常傾向于從事冒險的經(jīng)營，因為風(fēng)險越大，其收益往往越大。而對債權(quán)人來講， 他更關(guān)心債權(quán)的安全性，如果聽?wèi){債務(wù)人從事冒險的事業(yè)，則債務(wù)人在獲得較高利潤時 ，“貸方從投資中得到的不會增加，如果商業(yè)失敗了，則會增加貸方的損失”，(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit.Harvard Law Review.Vol.110.(1997).)這對于貸款人而言，顯然十分不公平。然而，如果貸款人在貸款時設(shè) 定了擔(dān)保，則情形將大不一樣。設(shè)定擔(dān)保的債權(quán)人可以通過對債務(wù)人行為的監(jiān)管來保障 其債權(quán)的安全。由于擔(dān)保債權(quán)人對擔(dān)保物有法律上的支配力，因此他在監(jiān)管債務(wù)人的行 為時往往有充分的發(fā)言權(quán)，其監(jiān)管成本也相對少得多。擔(dān)保債權(quán)人甚至可以在借款合同 中與借款人約定監(jiān)管條款，如要求債務(wù)人定期匯報企業(yè)的經(jīng)營信息，要求對某些風(fēng)險行 為予以調(diào)查，禁止債務(wù)人從事某些不正當(dāng)?shù)慕灰�，等等�？傊瑩?dān)保之債的債權(quán)人較之 未擔(dān)保之債的債權(quán)人而言，在監(jiān)管債務(wù)人行為上有著更強的威力，因此其監(jiān)管常常富有 效率，從而維護(hù)了債權(quán)的安全。
(4)減少貸款人的監(jiān)管成本。貸款人為了保障其債權(quán)的安全，常常需要對債務(wù)人的經(jīng)營 行為給予必要的監(jiān)督。在設(shè)定擔(dān)保的情況下，債權(quán)人的監(jiān)管的成功性往往高于未設(shè)定擔(dān) 保之債，從而提高了監(jiān)管的效率，也維護(hù)了貸款的安全。例如，在設(shè)定人的保證的情形 下，由于保證人和債務(wù)人的特殊關(guān)系，債務(wù)人往往礙于保證人的情面而自覺還貸；保證 人的加入使債權(quán)人認(rèn)為保證人對債務(wù)人的負(fù)債能力比較了解，從而可以降低其調(diào)查債務(wù) 人資信的成本；保證人為了不使自己陷入債務(wù)陷井，也會對債務(wù)人予以一定的監(jiān)管，此 時原本由債
權(quán)人承擔(dān)的監(jiān)管義務(wù)就轉(zhuǎn)嫁給保證人，從而節(jié)約了債權(quán)人的監(jiān)管成本；退一 步講，即使債務(wù)人到期不還貸，也有保證人來補充還債，債權(quán)人的債權(quán)也可能得以實現(xiàn) 。因此，“擔(dān)保制度具有分散違約風(fēng)險的作用，可以將監(jiān)管成本和履行義務(wù)的成本風(fēng)險 轉(zhuǎn)嫁給另一當(dāng)事人”。(注：Avery Wiener Katz,An Economic Analysis of theGuaranty Contract,The University of Chicago Law Review,Vol.66:47,1999.)在設(shè) 定物的擔(dān)保的情形下，由于債權(quán)人根據(jù)法律的規(guī)定對擔(dān)保物具有一定的支配力，提供擔(dān) 保物的債務(wù)人或第三人會受到心理上的壓迫，其經(jīng)營行為自然會顧忌到擔(dān)保人的監(jiān)管， 所以債權(quán)人常�？梢砸暂^小的監(jiān)管成本來取得較好的監(jiān)管效果。
既然擔(dān)保之債有著諸多的優(yōu)點，為何在實踐中卻有相當(dāng)一部分債務(wù)人選擇了非擔(dān)保之 債呢?其根本的原因在于擔(dān)保之債的成本費用問題。一部分債務(wù)人以為擔(dān)保之債的成本 高于未擔(dān)保之債的成本，降低了其借款的效率，因而傾向于選擇未擔(dān)保之債。
Avery Wiener Katz先生認(rèn)為，在未擔(dān)保之債中，債務(wù)人的貸款成本由利息成本、資產(chǎn) 本金化的成本、監(jiān)管成本、討債成本等費用所組成。(注：Avery Wiener Katz,AnEconomic Analysis of the Guaranty Contract,The University of Chicago LawReview,Vol.66:47,1999.)首先，貸款人為了籌集放貸資本需要給資金的提供方支付利 息；其次，貸款人在籌集放貸資本時有時需要將自己的一部分固定資本變賣而轉(zhuǎn)換為資 金，為此需要支付大量的資產(chǎn)評估、保險、調(diào)查和變賣費用；第三，債權(quán)人為了貸款的 安全需要對債務(wù)人的行為予以監(jiān)管，為此需要支付資產(chǎn)的監(jiān)管和調(diào)查費用；最后，假若 進(jìn)行監(jiān)管后，仍然不能避免借款人的破產(chǎn)和違約后果，則貸款人需要支付追討債權(quán)的清 算成本。當(dāng)然，債權(quán)人不會自行承擔(dān)上述成本，這些成本最終會通過貸款的形式而轉(zhuǎn)稼 到債務(wù)人頭上。
相比之下，擔(dān)保之債除存在上述成本外，尚在兩個方面增加了貸款的成本，即達(dá)成貸 款協(xié)議的成本和管理貸款的成本，這些都由擔(dān)保而引起。借款人和貸款人在締結(jié)貸款交 易合同的過程中，增加了三個方面的成本，即信息成本、文件成本和登記成本。首先， 借貸雙方在達(dá)成貸款協(xié)議的過程中，雙方當(dāng)事人都必須付出信息成本。借方要分析其產(chǎn) 品在市場上的銷售情況，而貸方則要考察借方的還款能力。在設(shè)定擔(dān)保的情況下，擔(dān)保 借款的信息成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于未擔(dān)保借款。Ronald J.Mann先生在調(diào)查了一個不動產(chǎn)信托 投資公司后發(fā)現(xiàn)，該公司為取得一筆一千萬美元的非擔(dān)保的借款而花費的費用為借款額 的7.5‰，而如果是擔(dān)保借款，則會花掉其15‰-20‰的費用，其中多出的費用是公司的 資產(chǎn)評估費用。(注：Ronald J.Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit.Harvard Law Review.Vol.110.(1997).)其次，由于雙方設(shè)定的是擔(dān)保之債，借貸雙方 會因擔(dān)保問題而增加相當(dāng)多的文件談判和簽約費用。最后，擔(dān)保之債簽訂后，有時需要 依法對擔(dān)保物的抵押或出質(zhì)予以登記，這無疑又增加了額外的費用。就債權(quán)的管理成本 而言，貸方出于維護(hù)債權(quán)安全的動機而常常苦口婆心地勸阻借方從事高風(fēng)險的經(jīng)營，而 借方則認(rèn)為貸方的干預(yù)妨礙他獲得高收益，降低了借方對資金的最有效的利用，最終增 加了交易的成本。那么，人們也許會問，借方和貸方為什么不能通過協(xié)商來解決因監(jiān)管 所產(chǎn)生的矛盾呢?實際上，由于雙方的出發(fā)點并不相同，貸方總會利用其優(yōu)勢地位對借 方的行為指手劃腳，這難免會增加借方對其借款成本的預(yù)算。正是由于上述原因的存在 ，借方往往會借口說擔(dān)保之債的成本太高，優(yōu)點太少。
通過對借貸雙方借貸心理的分析及借貸成本的比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，借貸雙方最為關(guān) 心的因素是借款活動中的效率問題，即投入成本與產(chǎn)出收益之間的比率問題。債權(quán)人為 了維護(hù)其借款的安全，常傾向于設(shè)定擔(dān)保之債，而債務(wù)人有時為了節(jié)約貸款的成本而選 擇未擔(dān)保之債。所以，因擔(dān)保而產(chǎn)生的額外成本問題，是制約擔(dān)保發(fā)展的一個最關(guān)鍵的 因素。要擴大擔(dān)保的適用范圍，必須從削減擔(dān)保成本入手。
綜上所述，影響擔(dān)保設(shè)定的因素主要有三個：安全因素、公平因素和效率因素。其中 ，追求債權(quán)的安全是債權(quán)人選擇擔(dān)保之債的最為重要的動機，也是決定債權(quán)擔(dān)保的根本 性價值；公平價值是債務(wù)人是否接受擔(dān)保之債所應(yīng)考慮的一個重要價值，如果擔(dān)保的條 款違反了公平原則，則債務(wù)人不會傾向于擔(dān)保之債；效率價值是決定債權(quán)人和債務(wù)人是 否采用擔(dān)保之債的一個十分關(guān)鍵的經(jīng)濟因素，無論是債權(quán)人還是債務(wù)人，追求經(jīng)濟效率 的最大化都是其從事經(jīng)營活動的直接動機，擔(dān)保之債只有在經(jīng)濟效率優(yōu)于非擔(dān)保之債的 情況下，才會促使當(dāng)事人選擇適用。我國目前正在制定物權(quán)法，完善擔(dān)保制度應(yīng)是物權(quán) 法所關(guān)注的一個重要方面，考慮到三個因素的作用，如果要充分發(fā)揮擔(dān)保之債的功能， 必須從制度上完善擔(dān)保之債的安
全保障機制，確保在債務(wù)不履行情形下，發(fā)揮擔(dān)保的補 充還債功能；必須完善擔(dān)保合同條款，維護(hù)當(dāng)事人之間的利益均衡；必須修改相關(guān)制度 ，減少擔(dān)保設(shè)定的成本，提高擔(dān)保制度的效率。
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