計(jì)算機(jī)犯罪及其法律對(duì)策——從比較的角度

2001年1月5日 10:36 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 劉仁文


一、高度重視計(jì)算機(jī)犯罪問(wèn)題

如同任何技術(shù)一樣，計(jì)算機(jī)技術(shù)也是一柄雙刃劍，它的廣泛應(yīng)用和迅猛發(fā)展，一方面使社會(huì)生產(chǎn)力獲得極大解放，另一方面又給人類(lèi)社會(huì)帶來(lái)前所未有的挑戰(zhàn)，其中尤以計(jì)算機(jī)犯罪為甚。

所謂計(jì)算機(jī)犯罪，是指使用計(jì)算機(jī)技術(shù)來(lái)進(jìn)行的各種犯罪行為，它既包括針對(duì)計(jì)算機(jī)的犯罪，即把電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為作案對(duì)象的犯罪，如非法侵入和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等，也包括利用計(jì)算機(jī)的犯罪，即以電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為作案工具的犯罪，如利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行盜竊、貪污等。前者系因計(jì)算機(jī)而產(chǎn)生的新的犯罪類(lèi)型，可稱(chēng)為純粹意義的計(jì)算機(jī)犯罪，又稱(chēng)狹義的計(jì)算機(jī)犯罪；后者系用計(jì)算機(jī)來(lái)實(shí)施的傳統(tǒng)的犯罪類(lèi)型，可稱(chēng)為與計(jì)算機(jī)相關(guān)的犯罪，又稱(chēng)廣義的計(jì)算機(jī)犯罪。①

從1966年美國(guó)查處的第一起計(jì)算機(jī)犯罪案算起，②世界范圍內(nèi)的計(jì)算機(jī)犯罪以驚人的速度在增長(zhǎng)。有資料指出，目前計(jì)算機(jī)犯罪的年增長(zhǎng)率高達(dá)30%，其中發(fā)達(dá)國(guó)家和一些高技術(shù)地區(qū)的增長(zhǎng)率還要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)這個(gè)比率，如法國(guó)達(dá)200%，美國(guó)的硅谷地區(qū)達(dá)400%。③與傳統(tǒng)的犯罪相比，計(jì)算機(jī)犯罪所造成的損失要嚴(yán)重得多，例如，美國(guó)的統(tǒng)計(jì)資料表明：平均每起計(jì)算機(jī)犯罪造成的損失高達(dá)45萬(wàn)美元，而傳統(tǒng)的銀行欺詐與侵占案平均損失只有1· 9萬(wàn)美元，銀行搶劫案的平均損失不過(guò)4900美元，一般搶劫案的平均損失僅370美元。④與財(cái)產(chǎn)損失相比，也許利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行恐怖活動(dòng)等犯罪更為可怕，正如美國(guó)Inter—Pact公司的通訊顧問(wèn)溫·施瓦圖所警告的：“當(dāng)恐怖主義者向我們發(fā)起進(jìn)攻時(shí)，······他們輕敲一下鍵盤(pán)，恐怖就可能降臨到數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的人們身上”，“一場(chǎng)電子戰(zhàn)的珍珠港事件時(shí)時(shí)都有可能發(fā)生。”⑤故此，對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪及其防治予以高度重視，已成西方各國(guó)不爭(zhēng)事實(shí)，“無(wú)庸置疑，計(jì)算機(jī)犯罪是今天一個(gè)值得注意的重大問(wèn)題。將來(lái)，這個(gè)問(wèn)題還會(huì)更大、更加值得注意”。⑥

我國(guó)于1986年首次發(fā)現(xiàn)計(jì)算機(jī)犯罪，截止到1990年，已發(fā)現(xiàn)并破獲計(jì)算機(jī)犯罪130余起。⑦進(jìn)入90年代，隨著我國(guó)計(jì)算機(jī)應(yīng)用和普及程度的提高，計(jì)算機(jī)犯罪呈迅猛增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，例如，光1993至1994年，全國(guó)的計(jì)算機(jī)犯罪發(fā)案數(shù)就達(dá)1200多例。⑧據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前，我國(guó)已發(fā)現(xiàn)的計(jì)算機(jī)犯罪案件至少逾數(shù)千起，作案領(lǐng)域涉及銀行、證券、保險(xiǎn)、內(nèi)外貿(mào)易、工業(yè)企業(yè)以及國(guó)防、科研等各個(gè)部門(mén)。⑨有專(zhuān)家預(yù)測(cè)，“在今后5至10年左右，我國(guó)的計(jì)算機(jī)犯罪將會(huì)大量發(fā)生，從而成為社會(huì)危害性最大、也是最危險(xiǎn)的一種犯罪�！雹�

二、國(guó)外計(jì)算機(jī)犯罪的立法考察

面對(duì)洶涌而來(lái)的計(jì)算機(jī)犯罪，“我們的法律就象是在甲板上吧噠吧噠掙扎的魚(yú)一樣，它們拼命地喘著氣，因?yàn)閿?shù)字世界是個(gè)截然不同的地方�！雹蠟榱擞行�懲治和防范計(jì)算機(jī)犯罪，各國(guó)紛紛加快這方面的立法，這不僅因?yàn)椤傲⒎ㄊ且粋�(gè)預(yù)防計(jì)算機(jī)犯罪發(fā)生的重要手段”，⑿還因?yàn)椤八�是預(yù)防和遵守行為本身所需要公平前提的一個(gè)因素，······沒(méi)有界限，就很難確保不發(fā)生影響和侵犯別人的情況�！雹�

自1973年瑞典率先在世界上制定第一部含有計(jì)算機(jī)犯罪處罰內(nèi)容的《瑞典國(guó)家數(shù)據(jù)保護(hù)法》，迄今已有數(shù)十個(gè)國(guó)家相繼制定、修改或補(bǔ)充了懲治計(jì)算機(jī)犯罪的法律，這其中既包括已經(jīng)邁入信息社會(huì)的美歐日等發(fā)達(dá)國(guó)家，也包括正在邁向信息社會(huì)的巴西、韓國(guó)、馬來(lái)西亞等發(fā)展中國(guó)家。⒁

根據(jù)英國(guó)學(xué)者巴雷特的歸納，各國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的立法，分別不同情形采取了不同方案：一是那些非信息時(shí)代的法律完全包括不了的全新犯罪種類(lèi)如黑客襲擊，對(duì)此明顯需要議會(huì)或國(guó)會(huì)建立新的非常詳細(xì)的法律；二是通過(guò)增加特別條款或通過(guò)判例來(lái)延伸原來(lái)法律的適用范圍，以“填補(bǔ)那些特殊的信息時(shí)代因素”，如將“偽造文件”的概念擴(kuò)展至包括偽造磁盤(pán)的行為，將“財(cái)產(chǎn)”概念擴(kuò)展至包括“信息”在內(nèi)；三是通過(guò)立法進(jìn)一步明確原來(lái)的法律可以不作任何修改地適用于信息時(shí)代的犯罪，如盜竊（但盜竊信息等無(wú)形財(cái)產(chǎn)除外）、詐騙、誹謗等。⒂在第一種方案里（有時(shí)也包括第二種方案的部分內(nèi)容），又主要有兩種不同的立法模式：一是制定計(jì)算機(jī)犯罪的專(zhuān)項(xiàng)立法，如美國(guó)、英國(guó)等，二是通過(guò)修訂刑法典，增加規(guī)定有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪的內(nèi)容，如法國(guó)、俄羅斯等。

下面，選取幾個(gè)有代表性的國(guó)家，對(duì)其計(jì)算機(jī)犯罪的立法作一扼要考察。

（一）美國(guó)

美國(guó)是世界上計(jì)算機(jī)和因特網(wǎng)普及率最高的國(guó)家，就連歐洲的學(xué)者也承認(rèn)：“即使從一個(gè)真正歐洲人的角度出發(fā)，美國(guó)的法律也是非常重要的，因?yàn)橹饕�的系統(tǒng)、用戶(hù)和因特網(wǎng)的內(nèi)容都是美國(guó)人的。因此，美國(guó)法律的修改或法律運(yùn)用方式的修改都會(huì)對(duì)整個(gè)計(jì)算機(jī)王國(guó)產(chǎn)生影響。”⒃是故，考察計(jì)算機(jī)犯罪立法，美國(guó)當(dāng)屬首選對(duì)象。

美國(guó)的計(jì)算機(jī)犯罪立法最初是從州開(kāi)始的。1978年，佛羅里達(dá)州率先制定了計(jì)算機(jī)犯罪法，其后，其他各州均紛紛起而效之，現(xiàn)在，除了佛蒙特州以外，其他所有的州都制定了專(zhuān)門(mén)的計(jì)算機(jī)犯罪法。⒄這些計(jì)算機(jī)犯罪法所涵蓋的內(nèi)容，大體有以下9個(gè)方面：⒅

（1）擴(kuò)大傳統(tǒng)意義上的“財(cái)產(chǎn)”概念。規(guī)定電子信息和計(jì)算機(jī)技術(shù)也屬于財(cái)產(chǎn)，這樣，對(duì)盜竊電子信息和計(jì)算機(jī)技術(shù)之類(lèi)的行為就可以按照盜竊罪等罪名來(lái)處理。

（2）毀壞。許多州將“篡改、損害、刪除或毀壞計(jì)算機(jī)程序或文件”的行為規(guī)定為犯罪。

（3）幫助和教唆。一些州明確規(guī)定下列行為是犯罪：通過(guò)計(jì)算機(jī)為別人犯諸如貪污、欺詐等罪行提供便利。

（4）侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這些州將非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，故意篡改或消除計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、非法拷貝計(jì)算機(jī)程序或數(shù)據(jù)等行為都規(guī)定為新的犯罪。此種情況下不要求犯罪行為造成實(shí)際損害。但也有的州規(guī)定，除非此類(lèi)行為是為了牟利，或者給機(jī)主造成一定的經(jīng)濟(jì)損失，否則不構(gòu)成犯罪。

（5）故意非法使用。未經(jīng)機(jī)主同意，擅自“訪問(wèn)”或“使用”別人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。

（6）妨礙計(jì)算機(jī)的合法使用。大約有1/4的州規(guī)定，妨礙合法用戶(hù)對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)功能的全面獲取，如降低計(jì)算機(jī)處理信息的能力，是犯罪。

（7）非法插入或毒害。這些法律將植入、通過(guò)電話線或軟盤(pán)傳送“病毒”、“蠕蟲(chóng)”、“邏輯炸彈”等犯罪化。

（8）網(wǎng)上侵犯隱私。為了保護(hù)計(jì)算機(jī)內(nèi)的個(gè)人隱私，有的州規(guī)定，只要非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，查看里面的內(nèi)容，即使沒(méi)有篡改或抽取任何內(nèi)容，也構(gòu)成犯罪。但也有的州規(guī)定，若侵入僅僅是為了窺視別人的隱私，則還不能以犯罪論處。

（9）非法占有。有的州將非法占有計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及其內(nèi)容視為一種獨(dú)立的犯罪。

在聯(lián)邦一級(jí)，雖然早在1979年國(guó)會(huì)就曾討論過(guò)計(jì)算機(jī)犯罪的立法問(wèn)題，但直到1984年才制定了懲治計(jì)算機(jī)犯罪的專(zhuān)門(mén)法律《偽造連接裝置及計(jì)算機(jī)欺詐與濫用法》（Counterfeit Access Device and Computer Fraud and Abuse Act)，其后分別于1986、1988、1989、1990、1994、1996年數(shù)次對(duì)其作出修訂，一方面不斷擴(kuò)大該法的涵蓋范圍，另一方面也進(jìn)一步明確一些術(shù)語(yǔ)，最后形成《計(jì)算機(jī)濫用修正案》（該內(nèi)容后被納入《美國(guó)法典》

第18篇“犯罪與刑事訴訟”篇第1030條，題為“與計(jì)算機(jī)有關(guān)的欺詐及其相關(guān)活動(dòng)”）。⒆修正案規(guī)定，以下7種行為為犯罪行為：⒇

（1）未經(jīng)許可或超出許可范圍故意進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并借此獲取受美國(guó)政府保護(hù)的國(guó)防和外交方面的信息，或《1954年原子能法》所規(guī)定的受限制的數(shù)據(jù)；

（2）未經(jīng)許可或超出許可范圍故意進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并借此獲取金融機(jī)構(gòu)或美國(guó)法典第15篇第1602（n）條中所規(guī)定的信用卡發(fā)行者的金融信息，或有關(guān)消費(fèi)者的信息；

（3）未經(jīng)許可故意訪問(wèn)美國(guó)政府機(jī)構(gòu)或代理機(jī)構(gòu)的非公用計(jì)算機(jī)、政府專(zhuān)用計(jì)算機(jī)，或在非專(zhuān)用情況下影響被美國(guó)政府所使用的計(jì)算機(jī)或?yàn)槠浞��?wù)的計(jì)算機(jī)的運(yùn)轉(zhuǎn)；

（4）未經(jīng)許可或超出許可范圍訪問(wèn)被保護(hù)的計(jì)算機(jī)，旨在欺詐和獲取某種有價(jià)值的東西；

（5）合法用戶(hù)引起程序、信息、代碼或命令傳播，故意導(dǎo)致被保護(hù)的計(jì)算機(jī)的損壞；非合法用戶(hù)未經(jīng)許可訪問(wèn)被保護(hù)的計(jì)算機(jī)，不論故意還是輕率或者鹵莽而導(dǎo)致被保護(hù)的計(jì)算機(jī)的損壞；

（6）故意使用未經(jīng)許可的密碼來(lái)侵入政府計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，或者州際或外國(guó)的商業(yè)系統(tǒng)，意圖從事欺詐性交易；

（7）故意向任何人、公司、協(xié)會(huì)、教育機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)、政府實(shí)體或其他合法實(shí)體，敲詐任何貨幣或其他有價(jià)之物；在州際商務(wù)或外貿(mào)中，傳播含有任何威脅損壞被保護(hù)計(jì)算機(jī)的信息。

按照修正案的規(guī)定，上述犯罪可分別判處輕至1年以下監(jiān)禁或罰金，重至20年以下監(jiān)禁并處罰金的刑罰。未遂也要處罰，并與既遂同罰。修正案還規(guī)定，鑒于計(jì)算機(jī)犯罪的特殊性，美國(guó)聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)情報(bào)局在必要時(shí)，可根據(jù)財(cái)政部長(zhǎng)和司法部長(zhǎng)的決定，直接對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪展開(kāi)偵查。

此外，除了專(zhuān)門(mén)的計(jì)算機(jī)犯罪立法，美國(guó)聯(lián)邦至少還有40個(gè)其他的法律可以用來(lái)指控某些與計(jì)算機(jī)有關(guān)的犯罪。這些法律包括：版權(quán)法，國(guó)家被盜財(cái)產(chǎn)法，郵件與電報(bào)詐欺法，電信隱私法，兒童色情預(yù)防法，等等。(21)

（二）英國(guó)

“與美國(guó)的情況不同，英國(guó)不存在相應(yīng)的州政府和聯(lián)邦政府的法律，所有法律都適用于整個(gè)國(guó)家（雖然蘇格蘭的法律在許多方面不同，但在計(jì)算機(jī)濫用和相關(guān)方面的法律卻相同）�！�(22)有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪的立法，在英國(guó)經(jīng)歷了一個(gè)過(guò)程：1981年，通過(guò)修訂《偽造文書(shū)及貨幣法》，擴(kuò)大“偽造文件”的概念，將偽造電磁記錄納入“偽造文書(shū)罪”的范圍；(23)1984年，在《治安與犯罪證據(jù)法》中規(guī)定：“警察可根據(jù)計(jì)算機(jī)中的情報(bào)作為證據(jù)”，從而明確了電子記錄在刑事訴訟中的證據(jù)效力；(24)1985年，通過(guò)修訂《著作權(quán)法》，將復(fù)制計(jì)算機(jī)程序的行為視為犯罪行為，給予相應(yīng)之刑罰處罰；(25)1990年，制定《計(jì)算機(jī)濫用法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《濫用法》）。在《濫用法》里，重點(diǎn)規(guī)定了以下三種計(jì)算機(jī)犯罪：1、非法侵入計(jì)算機(jī)罪。根據(jù)《濫用法》第一條的規(guī)定，非法侵入計(jì)算機(jī)罪是指行為人未經(jīng)授權(quán)，故意侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以獲取其程序或數(shù)據(jù)的行為。此行為并不要求針對(duì)特定的程序或數(shù)據(jù)，也就是說(shuō)，只要是故意非法侵入，哪怕僅僅是一般的瀏覽行為也構(gòu)成犯罪。該罪可處以2000英鎊以下的罰金或6個(gè)月以下的監(jiān)禁，或并處。2、有其他犯罪企圖的非法侵入計(jì)算機(jī)罪。根據(jù)《濫用法》第二條的規(guī)定，如果某人非法侵入計(jì)算機(jī)是為了自己或他人犯其他的罪，如利用讀取的信息進(jìn)行詐騙或訛詐等，則構(gòu)成處罰更嚴(yán)厲的犯罪，可判處5年以下監(jiān)禁或無(wú)上限罰金。3、非法修改計(jì)算機(jī)程序或數(shù)據(jù)罪。根據(jù)《濫用法》第三條的規(guī)定，行為人故意非法對(duì)計(jì)算機(jī)中的程序或數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，將構(gòu)成此罪，可判處5年以下監(jiān)禁或無(wú)上限罰金。(26)

（三）法國(guó)

法國(guó)1992年通過(guò)、1994年生效的新刑法典設(shè)專(zhuān)章“侵犯資料自動(dòng)處理系統(tǒng)罪”對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪作了規(guī)定。根據(jù)該章的規(guī)定，共有以下三種計(jì)算機(jī)罪：1、侵入資料自動(dòng)處理系統(tǒng)罪。刑法典第323-1條規(guī)定：“采用欺詐手段，進(jìn)入或不肯退出某一資料數(shù)據(jù)自動(dòng)處理系統(tǒng)之全部或一部的，處1年監(jiān)禁并科10萬(wàn)法郎罰金。如造成系統(tǒng)內(nèi)儲(chǔ)存之?dāng)?shù)據(jù)資料被刪除或被更改，或者導(dǎo)致該系統(tǒng)運(yùn)行受到損壞，處2年監(jiān)禁并科20萬(wàn)法郎罰金�！�2、妨害資料自動(dòng)處理系統(tǒng)運(yùn)作罪。刑法典第323-2條規(guī)定：“妨礙或擾亂數(shù)據(jù)資料自動(dòng)處理系統(tǒng)之運(yùn)作的，處3年監(jiān)禁并科30萬(wàn)法郎罰金。”3、非法輸入、取消、變更資料罪。刑法典第323-3條規(guī)定：“采取不正當(dāng)手段，將數(shù)據(jù)資料輸入某一自動(dòng)處理系統(tǒng)，或者取消或變更該系統(tǒng)儲(chǔ)存之資料的，處3年監(jiān)禁并科30萬(wàn)法郎罰金�！贝送猓�該章還規(guī)定：法人亦可構(gòu)成上述犯罪，科處罰金；對(duì)自然人和法人，還可判處“禁止從事在活動(dòng)中或活動(dòng)時(shí)實(shí)行了犯罪的那種職業(yè)性或社會(huì)性活動(dòng)”等資格刑；未遂也要處罰。(27)

（四）俄羅斯

俄羅斯1996年通過(guò)、1997年生效的新刑法典也以專(zhuān)章“計(jì)算機(jī)信息領(lǐng)域的犯罪”為名對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪作了規(guī)定。該法第272條規(guī)定了“不正當(dāng)調(diào)取計(jì)算機(jī)信息罪”：指不正當(dāng)?shù)卣{(diào)取受法律保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息，且導(dǎo)致信息的遺失、閉鎖、變異或復(fù)制，電子計(jì)算機(jī)、電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或電子計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的工作遭到破壞的行為。第273條規(guī)定了“編制、使用和傳播有害的電子計(jì)算機(jī)程序罪”：指編制電子計(jì)算機(jī)程序或?qū)ΜF(xiàn)有程序進(jìn)行修改，明知這些程序和修改會(huì)導(dǎo)致信息未經(jīng)批準(zhǔn)的遺失、閉鎖、變異或復(fù)制，導(dǎo)致電子計(jì)算機(jī)、電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其網(wǎng)絡(luò)工作的破壞，以及使用或傳播這些程序或帶有這些程序的機(jī)器載體的行為。該條還規(guī)定：“上述行為，過(guò)失造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下的剝奪自由�！钡�274條規(guī)定了“違反電子計(jì)算機(jī)、電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其網(wǎng)絡(luò)的使用規(guī)則罪”：指有權(quán)進(jìn)入電子計(jì)算機(jī)、電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其網(wǎng)絡(luò)的人員違反電子計(jì)算機(jī)、電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其網(wǎng)絡(luò)的使用規(guī)則，導(dǎo)致受法律保護(hù)的電子計(jì)算機(jī)信息的遺失、閉鎖或變異，造成重大損害的行為。該條也規(guī)定，過(guò)失造成嚴(yán)重后果的，要負(fù)刑事責(zé)任。(28)

三、中國(guó)：?jiǎn)栴}與改進(jìn)

中國(guó)在1997年全面修訂刑法典時(shí)，適時(shí)加進(jìn)了有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪的條款，這就是：第285條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，第286條規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和第287條規(guī)定的利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行傳統(tǒng)犯罪。最近，國(guó)務(wù)院又向全國(guó)人大常委會(huì)提交議案，提請(qǐng)審議關(guān)于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全和信息安全的決定草案，其中對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行盜竊、詐騙、誹謗等15種行為明確規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任�！�(29)這些規(guī)定的陸續(xù)出臺(tái)，無(wú)疑對(duì)防治計(jì)算機(jī)犯罪、促進(jìn)我國(guó)計(jì)算機(jī)技術(shù)的健康發(fā)展起著重要的作用。但與此同時(shí)，也必須看到，目前我國(guó)在這方面的立法還遠(yuǎn)不能適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要，存在諸多需要完善的地方�，F(xiàn)簡(jiǎn)略分析如下，并結(jié)合國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，提出若干改進(jìn)意見(jiàn)。

首先，犯罪化的范圍偏窄，需要予以適當(dāng)擴(kuò)大。例如，刑法第285條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，僅將犯罪對(duì)象限定為國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)和尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，顯然太窄，實(shí)際上，有些領(lǐng)域如金融、醫(yī)療、交通、航運(yùn)等，其計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全性也極其重要，非法侵入這些領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此，宜將該罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大到包括這些領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。又如，刑法第286條只規(guī)定

了用技術(shù)手段破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，且破壞的對(duì)象僅限于計(jì)算機(jī)軟件，這就不能包括用物理手段來(lái)破壞計(jì)算機(jī)硬件或附件的行為，而后者也可能造成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)不能正常運(yùn)行或其他更嚴(yán)重的后果。還有，竊用計(jì)算機(jī)服務(wù)的行為目前也處于立法空白狀態(tài)，我國(guó)刑法第265條規(guī)定對(duì)竊用通信系統(tǒng)的行為可依照刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定處罰，但該條并沒(méi)有包括竊用計(jì)算機(jī)服務(wù)的行為。當(dāng)然，由于國(guó)外法律大多持一元犯罪觀，即對(duì)違法與犯罪不作區(qū)分，違法（Violation) 即犯罪，而我國(guó)法律則持二元犯罪觀，即區(qū)分違法和犯罪，一般的違法行為用《治安管理處罰條例》來(lái)處理，嚴(yán)重的違法行為才用刑法來(lái)處理，因此，在借鑒國(guó)外立法例時(shí)，也不可照搬，有些國(guó)外視為犯罪的行為在我國(guó)可以用《治安管理處罰條例》來(lái)處理，如前述非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，假如侵入的對(duì)象僅為一般用戶(hù)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，則不宜以犯罪論處，可納入《治安管理處罰條例》的調(diào)控范圍。(30)

其次，犯罪構(gòu)成的設(shè)計(jì)不合理，需要增加法人犯罪和過(guò)失犯罪。目前對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的主體僅限定為自然人，但從實(shí)踐來(lái)看，確實(shí)存在各種各樣的由法人實(shí)施的計(jì)算機(jī)犯罪，(31)因此，增設(shè)法人可以成為計(jì)算機(jī)犯罪的主體，是現(xiàn)實(shí)需要。再者，刑法第286條規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪只限于故意犯罪，這是不夠的，至少對(duì)于那些因嚴(yán)重過(guò)失導(dǎo)致某些重要的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)遭破壞，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)給予刑事制裁，否則達(dá)不到有效防治此類(lèi)犯罪的目的。

第三，刑罰設(shè)置不科學(xué)，應(yīng)當(dāng)增設(shè)罰金刑和資格刑。計(jì)算機(jī)犯罪往往造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，其中許多犯罪分子本身就是為了牟利，因而對(duì)其科以罰金等財(cái)產(chǎn)刑自是情理之中。同時(shí)，由于計(jì)算機(jī)犯罪分子大多對(duì)其犯罪方法具有迷戀性，因而對(duì)其判處一定的資格刑，如剝奪其長(zhǎng)期或短期從事某種與計(jì)算機(jī)相關(guān)的職業(yè)、某類(lèi)與計(jì)算機(jī)相關(guān)的活動(dòng)的資格，實(shí)乃對(duì)癥下藥之舉。正因此，對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪分子在科以自由刑的同時(shí)，再輔以罰金刑和資格刑，是當(dāng)今世界各國(guó)計(jì)算機(jī)犯罪立法的通例，但我國(guó)刑法第285、286條對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的處罰卻既沒(méi)有規(guī)定罰金刑，也沒(méi)有規(guī)定資格刑，這不能不說(shuō)是一大缺憾。

第四，刑事訴訟法等相關(guān)法律不健全，亟需跟上。計(jì)算機(jī)犯罪的自身立法固然重要，但“制定相關(guān)法律來(lái)確保這些法律的遵守和執(zhí)行也同樣重要”。(32)這方面我們面臨的主要問(wèn)題是：1、我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的7種證據(jù)，并不包括電磁記錄，實(shí)踐中對(duì)于電磁記錄的證據(jù)效力尚有分歧，應(yīng)盡快明確；2、計(jì)算機(jī)犯罪的跨國(guó)特征非常明顯，“在互聯(lián)網(wǎng)上世界就如同一個(gè)小小的村落”，(33)這必將使此類(lèi)犯罪的引渡問(wèn)題空前增多，因而再度呼喚我國(guó)《引渡法》的出臺(tái)；3、由于刑法固有的屬性，決定了它必須建立在其他相關(guān)的行政法律和民商法律之基礎(chǔ)上，此即所謂的“刑法次要原則”，(34)而目前我國(guó)在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域里，相關(guān)的行政法律和民商法律還很不完善，應(yīng)抓緊這方面的工作，以保證刑法與它們的彼此協(xié)調(diào)和正確定位。

①參見(jiàn)（美） Michael Hatcher, Jay McDannell and Stacy Ostfeld:Computer Crimes,American Criminal Law Review,Summer 1999.國(guó)內(nèi)眾多的論著也對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的概念或定義進(jìn)行了多角度的介紹和探討，有關(guān)這方面的情況可參看以下著作：劉廣三：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年6月版，第60—66頁(yè)；趙廷光、朱華池、皮勇：《計(jì)算機(jī)犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年3月版，第19—33頁(yè)；于志剛：《計(jì)算機(jī)犯罪研究》，中國(guó)檢察出版社1999年10月版，第56—68頁(yè)；陳興實(shí)、付東陽(yáng)：《計(jì)算機(jī)· 計(jì)算機(jī)犯罪·計(jì)算機(jī)犯罪的對(duì)策》，中國(guó)檢察出版社1998年7月版，第20—23頁(yè)。另外，順便就計(jì)算機(jī)犯罪、電腦犯罪、賽博犯罪、數(shù)字化犯罪與因特網(wǎng)犯罪五個(gè)概念的關(guān)系在此作一說(shuō)明：計(jì)算機(jī)犯罪、電腦犯罪、賽博犯罪與數(shù)字化犯罪意義相同，“計(jì)算機(jī)犯罪”多出現(xiàn)于大陸學(xué)者的著作中，“電腦犯罪”則多出現(xiàn)于臺(tái)灣學(xué)者的著作中，而賽博犯罪和數(shù)字化犯罪乃分別由英文中的Cyber Crime和Digital Crime翻譯而來(lái)，前者系音譯，后者系意譯。至于因特網(wǎng)犯罪，其含義應(yīng)窄于計(jì)算機(jī)犯罪，雖然自網(wǎng)絡(luò)發(fā)明以后，因特網(wǎng)犯罪已成為計(jì)算機(jī)犯罪的主要形式，但仍然存在不屬于因特網(wǎng)犯罪卻屬于計(jì)算機(jī)犯罪的單機(jī)犯罪。

②該案發(fā)生于1958年的美國(guó)硅谷，系一計(jì)算機(jī)工程師通過(guò)篡改程序竊取銀行的存款余額，但直到1966年才被發(fā)現(xiàn)。（參見(jiàn)于志剛：《計(jì)算機(jī)犯罪研究》，中國(guó)檢察出版社1999年10月版，第7頁(yè)。）這或許可作為計(jì)算機(jī)犯罪黑數(shù)極高的一個(gè)例證。據(jù)有的學(xué)者分析指出，由于計(jì)算機(jī)犯罪本身所固有的隱蔽性和專(zhuān)業(yè)性，加上受害公司和企業(yè)因擔(dān)心聲譽(yù)受損而很少報(bào)案等原因，實(shí)踐中計(jì)算機(jī)犯罪絕大多數(shù)都沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)和受到查處，真正發(fā)現(xiàn)的只占15%—20%。（參見(jiàn)莊忠進(jìn)：〈〈電腦犯罪偵查之探討〉〉，載臺(tái)灣〈〈刑事科學(xué)〉〉1995年第39期，第127—128頁(yè)。）

③轉(zhuǎn)引自于志剛：《計(jì)算機(jī)犯罪研究》，中國(guó)檢察出版社1999年10月版，第7—8頁(yè)。

④轉(zhuǎn)引自周光斌：《計(jì)算機(jī)犯罪與信息安全在國(guó)外》，載《中國(guó)信息化法制建設(shè)研討會(huì)論文集》，1997年3月，北京。

⑤轉(zhuǎn)引自陳興實(shí)、付東陽(yáng)：《計(jì)算機(jī)· 計(jì)算機(jī)犯罪·計(jì)算機(jī)犯罪的對(duì)策》，中國(guó)檢察出版社1998年7月版，第39頁(yè)。

⑥摘自美國(guó)律師協(xié)會(huì)的報(bào)告，轉(zhuǎn)引自劉廣三：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年6月版，第74頁(yè)。

⑦參見(jiàn)于志剛：《計(jì)算機(jī)犯罪研究》，中國(guó)檢察出版社1999年10月版，第8—9頁(yè)。

⑧參見(jiàn)吳起孝：《高智能犯罪研究》，載《警學(xué)經(jīng)緯》1997年第3期。

⑨參見(jiàn)劉廣三：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年6月版，第86頁(yè)。需要指出的是，我國(guó)刑法直到1997年才通過(guò)修訂的方式增加規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等純粹意義上的計(jì)算機(jī)犯罪罪名，而從前述所引文獻(xiàn)對(duì)有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪的舉例來(lái)看，除了包括那些利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行盜竊、貪污等刑法意義上的犯罪外，還包括那些刑法雖沒(méi)有規(guī)定為犯罪但對(duì)社會(huì)有較大危害性的其他違法行為和失范行為如制造計(jì)算機(jī)病毒等，因而這里的“犯罪”概念應(yīng)從犯罪學(xué)的意義上來(lái)理解，而不是從刑法學(xué)意義上來(lái)理解。本文其他地方所使用和引用的“犯罪”概念，也有這種情形，敬請(qǐng)讀者留意。（關(guān)于刑法學(xué)和犯罪學(xué)中“犯罪”概念的異同，可參看康樹(shù)華：《犯罪學(xué)—?dú)v史·現(xiàn)狀·未來(lái)》，群眾出版社1998年9月版，第42—44頁(yè)。）

⑩參見(jiàn)趙廷光：《信息時(shí)代、電腦犯罪與刑事立法》，載高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版。

⑾參見(jiàn)（美）尼古拉·尼葛洛龐蒂著，胡冰、范海燕譯：《數(shù)字化生存》，海南出版社1997年版，第278頁(yè)。

⑿請(qǐng)注意，立法雖然是預(yù)防計(jì)算機(jī)犯罪發(fā)生的重要手段，但只是之一，而不是全部。防治計(jì)算機(jī)犯罪的其他手段還應(yīng)包括技術(shù)防護(hù)、管理控制、強(qiáng)化執(zhí)法、建立國(guó)際合作機(jī)制等。有關(guān)防治計(jì)算機(jī)犯罪的綜合思考，可參見(jiàn)以下

諸書(shū)：蔣平：《計(jì)算機(jī)犯罪問(wèn)題研究》，商務(wù)印書(shū)館2000年8月版，第257—323頁(yè)；劉廣三：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年6月版，第249—284頁(yè)；（美）勞拉·昆蘭蒂羅著，王涌譯：《賽博犯罪》，江西教育出版社1999年1月版，第87—133頁(yè)。

⒀參見(jiàn)（英）尼爾·巴雷特著，郝海洋譯：《數(shù)字化犯罪》，遼寧教育出版社1998年9月版，第103頁(yè)。

⒁參見(jiàn)康樹(shù)華：《犯罪學(xué)—?dú)v史·現(xiàn)狀·未來(lái)》，群眾出版社1998年9月版，第542頁(yè)。

⒂參見(jiàn)（英）尼爾·巴雷特著，郝海洋譯：《數(shù)字化犯罪》，遼寧教育出版社1998年9月版，第104—105頁(yè)。關(guān)于第三類(lèi)立法，我國(guó)也有這方面的例子，如新刑法第287條規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”另外，新華社2000年10月23日的一則消息指出，國(guó)務(wù)院近日向全國(guó)人大常委會(huì)提交議案，提請(qǐng)審議關(guān)于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全和信息安全的決定草案，其中對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行盜竊、詐騙、誹謗等15種行為明確規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任�！贝朔N立法的作用，正如德國(guó)犯罪學(xué)家施奈德所言：它“不僅服務(wù)于明確無(wú)誤地適用刑法，而且也能夠?yàn)樾纬梢环N計(jì)算機(jī)職業(yè)內(nèi)部的職業(yè)道德打下基礎(chǔ)。”（參見(jiàn)（德）漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1991年版，第72頁(yè)。）

⒃參見(jiàn)（英）尼爾·巴雷特著，郝海洋譯：《數(shù)字化犯罪》，遼寧教育出版社1998年9月版，第106頁(yè)。

⒄參見(jiàn)（美） Michael Hatcher, Jay McDannell and Stacy Ostfeld:Computer Crimes,American Criminal Law Review,Summer 1999.

⒅參見(jiàn)（美）Anne W. Branscomb,Rogue Computer Programs and Computer Rogues:Tailoring the Punishment to Fit the Crimes,16 Rutgers Computer & Tech. L. J.1,32-36(1990).另有學(xué)者將美國(guó)各州的計(jì)算機(jī)犯罪立法內(nèi)容歸納為以下7個(gè)方面：1、計(jì)算機(jī)侵入或未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)入；2、篡改或變更計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)；3、盜用計(jì)算機(jī)服務(wù)；4、計(jì)算機(jī)詐騙；5、擁有非法計(jì)算機(jī)信息；6、報(bào)告違法活動(dòng)的義務(wù)；7、未遂、共謀犯罪。（詳見(jiàn)（美）愛(ài)德華·A·卡瓦佐、加斐諾·默林著，王月瑞譯：《塞博空間和法律》，江西教育出版社1999年2月版，177-182頁(yè)。）

⒆參見(jiàn)（美） Michael Hatcher, Jay McDannell and Stacy Ostfeld:Computer Crimes,American Criminal Law Review,Summer 1999.

⒇參見(jiàn)前引文。

(21)參見(jiàn)前引文。

(22)參見(jiàn)（英）尼爾·巴雷特著，郝海洋譯：《數(shù)字化犯罪》，遼寧教育出版社1998年9月版，第106頁(yè)。

(23)參見(jiàn)蔣平：《計(jì)算機(jī)犯罪問(wèn)題研究》，商務(wù)印書(shū)館2000年8月版，第289頁(yè)。

(24)參見(jiàn)（日）安富潔：《日本刑事程序和計(jì)算機(jī)犯罪》，載《法學(xué)研究》（日文版），1990年9月號(hào)。（轉(zhuǎn)引自劉廣三：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年6月版，第155頁(yè)。）

(25)參見(jiàn)于志剛：《計(jì)算機(jī)犯罪研究》，中國(guó)檢察出版社1999年10月版，第46頁(yè)。

(26)參見(jiàn)（英）尼爾·巴雷特著，郝海洋譯：《數(shù)字化犯罪》，遼寧教育出版社1998年9月版，第114-115頁(yè)；蔣平：《計(jì)算機(jī)犯罪問(wèn)題研究》，商務(wù)印書(shū)館2000年8月版，第289-291頁(yè)。

(27)參見(jiàn)羅結(jié)珍譯，高銘暄專(zhuān)業(yè)審校：《法國(guó)刑法典》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年5月版，第127-128頁(yè)。

(28)參見(jiàn)黃道秀等譯，何秉松審訂：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，中國(guó)法制出版社1996年11月版，第140-141頁(yè)。

(29)參見(jiàn)注14。

(30)值得指出的是，雖然我國(guó)刑法已經(jīng)增設(shè)了計(jì)算機(jī)犯罪的有關(guān)條款，但《治安管理處罰條例》卻還沒(méi)有銜接上，考慮到治安管理領(lǐng)域出現(xiàn)的其他許多新問(wèn)題和刑法修訂后這兩個(gè)法律在銜接上存在的嚴(yán)重脫節(jié)，《治安管理處罰條例》也亟需修訂。在修訂該法時(shí)，應(yīng)將計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的違法行為作為一項(xiàng)重要內(nèi)容予以規(guī)定。

(31)參見(jiàn)王遷：〈〈我們應(yīng)該怎樣保護(hù)自己〉〉，載〈〈電腦報(bào)〉〉1997年9月12日。

(32)參見(jiàn)（英）尼爾·巴雷特著，郝海洋譯：《數(shù)字化犯罪》，遼寧教育出版社1998年9月版，第103頁(yè)。

(33)參見(jiàn)趙廷光、朱華池、皮勇：《計(jì)算機(jī)犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年3月版，第9頁(yè)。

(34)參見(jiàn)European Committee on Crime Problem : Computer-Related Crime, Strasbourg ,1990.

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