中國法律史學(xué)科體系結(jié)構(gòu)的幾個問題

【內(nèi)容提要】中國法律史學(xué)科體系與結(jié)構(gòu)研究是一個古老而又創(chuàng)新的話題。歷代法律史學(xué)家建構(gòu)的　法律史學(xué)科體系，向我們展示了法律史學(xué)研究的真諦。法律具有調(diào)整社會、控制社會的　功能，與此相關(guān)的還有社會的、經(jīng)濟的、思想文化的內(nèi)容。法律史學(xué)以法律制度史和法　律思想史為研究對象。本文旨在探討中國法律史學(xué)科的宏觀體系，微觀探求中國法律史　學(xué)科結(jié)構(gòu)的合理性與科學(xué)性。
【關(guān) 鍵 詞】中國法律史學(xué)/學(xué)科體系/學(xué)科結(jié)構(gòu)/……
　　從清末開始中國法律史的研究開始走向系統(tǒng)化。世紀(jì)伊始，伴隨法制現(xiàn)代化進程的推　進、法治觀念的更新、新的史料的發(fā)掘與考證，以及研究方法的多樣化，重新審視研究　背景，深入研究中國法律史學(xué)科體系、結(jié)構(gòu)的合理性、科學(xué)性，以體現(xiàn)中國法律史學(xué)發(fā)　展的時代價值，意義深遠。
　　一、中國法律史學(xué)科的宏觀體系
　　中國法律史學(xué)是研究中國歷史上各個歷史時期法律制度與法律思想的產(chǎn)生、發(fā)展、演　變過程和規(guī)律的一門系統(tǒng)的學(xué)科。中國法律史的學(xué)科體系是指中國法律史的研究范圍、　研究對象、從宏觀到微觀研究的基本框架。筆者認為，中國法律史就其研究對象來說，　不僅要研究法律制度，而且要研究法律思想；不僅要研究法律制度與法律思想的互動，　而且要研究其所依托的政治、經(jīng)濟、社會背景，還要研究與世界上其他國家法律、法學(xué)　相比而呈現(xiàn)出的特點，在客觀描述的基礎(chǔ)上做出客觀的價值評判，以期使中國法律史學(xué)　的研究有血有肉有靈魂。
　　(一)中國法律史的研究范圍須進一步拓展
　　目前，中國法律史學(xué)的研究存在“一頭沉”的現(xiàn)象，如只注重研究占據(jù)中原的漢民族　的法律制度，而忽視同時對峙的少數(shù)民族政權(quán)法制的深入研究，盡管在少數(shù)民族法制史　研究方面取得了階段性成果，使民族法制的內(nèi)容從歷史的暗淡中凸現(xiàn)出來[1]，但是在　中國法律史教材的體系、結(jié)構(gòu)安排上卻重視不夠；再如在立法指導(dǎo)思想上，只重視統(tǒng)治　者的立法指導(dǎo)思想，而忽視當(dāng)時主要法學(xué)流派對法律制度形成產(chǎn)生的促動；司法制度方　面，只注重司法機關(guān)的介紹、一般的司法程序、中國早期的監(jiān)獄介紹等，而忽視訴訟程　序和“法官”培訓(xùn)、職責(zé)的研究，有些朝代濃墨重筆，有些則一筆帶過。筆者認為，中　國法律史學(xué)的研究范圍應(yīng)該是：既研究官方法律，又注重下層百姓對統(tǒng)治者立法的認可　與抵觸；既注重官方法律典籍研究，又注重民間習(xí)慣法研究；既注重法的制定，又注重　法的執(zhí)行；既注重漢民族法律的研究，又不忽視少數(shù)民族的法律與風(fēng)俗。
　　(二)法律制度史與法律思想史并重
　　傳統(tǒng)的法律史學(xué)研究方法是制度史與思想史分開研究，其優(yōu)點是界限分明，研究方便　，脈絡(luò)清晰，便于檢索與翻閱，但卻“使法律史學(xué)的研究存在‘兩張皮’現(xiàn)象，制度史　只研究(描述)歷史上的法律制度狀態(tài)及其歷史沿革，而不解釋這種制度是誰的什么樣的　法律思想指導(dǎo)下建構(gòu)的；法思想史也只研究(描述)歷史上杰出人物的法律思想及其派別　，而不解釋這種思想對當(dāng)時社會及其后世的法律制度所產(chǎn)生的影響�！�…現(xiàn)象的世界需　要描述，根源的世界需要探究，意義的世界需要解析。”[2]思想乃是行動與制度的先　導(dǎo)，制度乃是思想的結(jié)果，盡管現(xiàn)在各中國法制史版本每朝代開篇都闡述統(tǒng)治者的立法　指導(dǎo)思想，且大多數(shù)又都是開國之初的，一是未能真正體現(xiàn)一朝一代隨時世推移立法思　想的變化(這樣變化主要是通過法律學(xué)家的論述反映出來的)，二是未體現(xiàn)法律思想與法　律制度的互動�！氨M管史料本身就是一種社會行動與思想活動的結(jié)果，史料其實也是一　種觀念的表達。從這個意義上來說，英國歷史哲學(xué)家何林武德所謂‘史學(xué)的確切對象乃　是思想’的論斷還是有些道理�！盵3]
　　按照歷史唯物主義觀點，社會歷史的發(fā)展有著自身所固有的客觀規(guī)律，物質(zhì)生活的生　產(chǎn)方式?jīng)Q定社會生活、政治生活和精神生活的一般過程，無論是古代社會還是現(xiàn)實社會　，都是由社會存在和社會意識組成，社會意識是指社會的精神生活過程，屬于上層建筑　，包括思想、政治、法律、政策、宗教、藝術(shù)。社會存在是指社會物質(zhì)生活過程，人類　賴以生存發(fā)展的物質(zhì)條件，社會存在決定社會意識，生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的運動結(jié)果最終　以思想的方式表現(xiàn)出來，在社會意識內(nèi)部，思想又作用于政治、法律，社會意識不僅反　作用社會存在，同時對社會存在起著重大的推動作用，阻礙或促進社會的發(fā)展。因而法　律史學(xué)的研究不能忽視社會存在、法律思想、法律制度三者的研究，甚至缺一不可，缺　其一就不符合馬克思的歷史唯物主義，而三者的關(guān)系是社會存在決定法律思想、法律制　度的產(chǎn)生、演變，法律制度是法律思想在政治上的反映，二者共同反映當(dāng)時的生產(chǎn)力與　生產(chǎn)關(guān)系即社會存在。所以中國法律史學(xué)的研究不僅研究法律制度，還要研究法律思想　包括各階層、各學(xué)派的法律思想，包括已被當(dāng)時統(tǒng)治者采納了的和對當(dāng)時政見持反對觀　點的法律主張，以及被冠以是“正確的法律觀點”是如何在法律制度上體現(xiàn)的，更重要　的是這些主張與制定出文本的法律制度是適應(yīng)當(dāng)時怎樣的社會現(xiàn)實及經(jīng)濟狀態(tài)，正是這　三者的互動才導(dǎo)致歷史在穩(wěn)步地向前推進。
　　(三)中國法律史學(xué)科體系的時空框架
　　中國法律史學(xué)的時空框架是指中國法律史的縱向歷史分期和橫向地域范圍。這是研究　中國法律史首先遇到并要解決的問題。
　　1.關(guān)于縱向分期
　　縱向研究中國法律史涉及中國法律史學(xué)的歷史分期，以及這一歷史發(fā)展變化過程的不　同時期或階段之間質(zhì)的差別。翻開中國法律史的各版本教材，大概有以下幾種研究分期　法：
　　(1)按社會性質(zhì)或社會形態(tài)，將中國法制史分為奴隸制法制、封建制法制、殖民地半殖　民地法制、農(nóng)民政權(quán)的法制、新民主主義革命時期人民民主政權(quán)的法制等；有些教材雖　然沒有分編，但在章節(jié)中沒有擺脫四編制，形式上取消了編，實際上卻將其落實在各章　節(jié)之中。還有以此為思路將其分為“四大類型和四小類型�！盵4]這一劃分體現(xiàn)了階級　性，是按階級分析法研究中國法律史，正如有的教材在序言中所說：“研究的是占統(tǒng)治　地位的統(tǒng)治階級意向的表露和意志的體現(xiàn)，它的制定和執(zhí)行都是統(tǒng)治階級有意識的活動　結(jié)果�！盵5]以此為指導(dǎo)研究法律史無疑忽視了思想、制度與經(jīng)濟的互動，無視民間習(xí)　慣，更體現(xiàn)“一頭沉”傾向，階級分析法已不為大多數(shù)學(xué)者所接受。
　　(2)以中華法系的特征為標(biāo)準(zhǔn)，將中國法律史劃分為中華法系的萌芽時期、中華法系的　發(fā)展(發(fā)達)時期、中華法系的成熟時期、中華法系的變革消亡時期。這一劃分固可以突　出中華法系在世界法律史上的地位、發(fā)展脈絡(luò)、特點及演變規(guī)律，但卻把近代資產(chǎn)階級　的法律制度、北洋政府、國民政府、新民主主義革命的法律排除在外，除非我們重新論　證中華法系經(jīng)久不衰，認為她并未在清末改制時已經(jīng)解體。
　　(3)以法律的發(fā)展規(guī)律為標(biāo)準(zhǔn)，將中國法律史劃分為形成時期的中國法律、發(fā)展時期的　中國法律、發(fā)達時期的中國法律、中國法律的近代化[6]，這顯然彌補了按中華法系演　變規(guī)律來劃分的不足，揭示了中國法律發(fā)展的脈絡(luò)，但在各章節(jié)中仍未脫離以朝代更迭　為序編撰中國法律史。
　　(4)按統(tǒng)治政權(quán)或歷史朝代的更迭順序，將中國法律史劃分為夏、商、西周、春

秋戰(zhàn)國　、秦漢直到新民主主義人民民主政權(quán)的法律。這一分期方法目前已被大多數(shù)學(xué)者所采用　，盡管按不同標(biāo)準(zhǔn)將中國法律史劃分為各種類型，但在各章節(jié)中均體現(xiàn)了朝代分期法。
　　在縱向分期上采用朝代分期法，一是可以理順中國法律史發(fā)展的脈絡(luò)；二是可以兼顧　其他政權(quán)的法律史研究。中國歷史上有大一統(tǒng)的時期，也有幾個政權(quán)同時并存的情形�！≈袊鴼v史上王朝更替頻繁，長則幾百年，短則幾十年，甚至十幾年，還有功虧一簣未有　速成者如李自成、洪秀全等，正是“天下事合久必分，分久必合”，有亂世與治世，有　創(chuàng)業(yè)與守成，有打天下與生天下等，“中國法制史幾千年一貫制，代代相傳，陳陳相因　，從未因王朝的垮臺而中斷，從未因新王朝的重建而另辟途徑�！盵7]
　　無論怎樣劃分都不能脫離中國法律史學(xué)發(fā)展演變的歷史史實，編纂研究中國法律史應(yīng)　以發(fā)展為線索，以變化為主題，以探討特征和客觀評價為目的。
　　2.關(guān)于空間范圍
　　在中國法律史研究上，關(guān)于“中國”的內(nèi)涵，學(xué)界有分歧，有人主張以目前中國版圖　內(nèi)的區(qū)域為中國界限；有人主張以特定歷史語境中的中國概念為界限；有人主張從政區(qū)　變遷和地域差別的角度，反思中國傳統(tǒng)法[8]，還有人認為疆域問題是歷史問題，與法　律史無大關(guān)系等等。中國法律史學(xué)傳統(tǒng)的研究方法是籠統(tǒng)的界定中國，并以歷史上各穩(wěn)　定的中央政權(quán)作為時間和空間的統(tǒng)一概念。事實上，在不同歷史時期、不同政權(quán)形態(tài)，　中國有不同的稱謂，如有的指京師為“中國”；有的指華夏族、漢族聚集區(qū)為“中國”　，初時華夏族、漢族多建都于黃河南北，稱為“中國”、“中土”、“中原”、“中夏　”、中華等，后來華夏族、漢族活動范圍擴大，黃河中下游一帶也被稱中國，甚至把所　統(tǒng)轄的地區(qū)包括不屬于黃河流域的地方，也全部稱中國。現(xiàn)在“中國”的含義是領(lǐng)土的　專用語[9]。那么我們用“中國”來界定法律史研究的空間范圍，不能僅限“帝王所都　”，更不能僅限“中原”、“中土”之范圍，還應(yīng)包括中原之外的地區(qū)。
　　中國歷史上一個政權(quán)的領(lǐng)土疆域總是處于不斷變化之中，并且還存在幾個政權(quán)同時并　存的情況，如北宋時期東南一隅是北宋漢民族活動區(qū)域，而在其他地域活動的還有契丹　族建立的大遼王朝、黨項族于1032年建立的西夏王朝、女真族于1116年建立的金王朝，　我們不能只研究占據(jù)中原的北宋、南宋政權(quán)的法律制度且予以重墨，而對遼金西夏的法　律與風(fēng)俗習(xí)慣一筆帶過。事實上這一時期漢族相對處于劣勢，一方面“隆興和議”的簽　訂，北宋向遼、西夏、金國稱臣納貢，另一方面疆域也不及三國，且契丹族在遼圣宗耶　律隆緒時國富民強，鐵騎四出，所向無敵，黨項、女真也不例外，均有較大發(fā)展和進步　的優(yōu)勢，之所以能國富民強，具有進步態(tài)勢與其法律制度不無關(guān)系，盡管少數(shù)民族相對　比較落后，很多方面學(xué)習(xí)中原漢族文化，但它們在促進民族融合與發(fā)展，彌補漢族法律　文化之不足具有不可忽視的作用[10]。這說明民族融合的總趨勢，也表明風(fēng)俗習(xí)慣的同　化，因而我們不能以為北宋人就是漢人而把契丹人、金人等建立的少數(shù)民族政權(quán)視為少　數(shù)民族而在中國法律史學(xué)研究上輕描淡寫。這里既有地方性立法、執(zhí)法、司法實踐的差　異性，又有法律思想和律學(xué)研究的差異性，更有少數(shù)民族習(xí)慣和法制的特色，因而在研　究中國法律史時應(yīng)做到時間與空間的統(tǒng)一、整體與層次的統(tǒng)一。
　　二、中國法律史微觀結(jié)構(gòu)的幾個問題
　　中國法律史的微觀結(jié)構(gòu)是指中國法律史內(nèi)容的構(gòu)成，包括法律思想的論爭、法(律)學(xué)　的研究狀況，官方的立法活動與法律典籍的編纂，各個部門法的內(nèi)容特點，還要研究法　律制度的經(jīng)濟適應(yīng)性、社會調(diào)整性、民間接受力。
　　(一)法律思想的論爭與“法(律)學(xué)”研究
　　大多數(shù)版本的中國法制史均在每朝的開篇討論朝代初期的立法指導(dǎo)思想，且為統(tǒng)治者　或統(tǒng)治集團的立法思想，這當(dāng)然值得肯定，但初期的立法指導(dǎo)思想不能代表整個朝代，　每個朝代皇帝更迭、政策因革(盡管大部分都被繼承了)，思想適應(yīng)形勢的發(fā)展在不斷變　化，況且統(tǒng)治者的立法指導(dǎo)思想的形成并非憑空想象，也非天生固有，而是在諸多“法　(律)學(xué)家”闡發(fā)論證的基礎(chǔ)上汲取并采納的。如肉刑的存廢問題，東漢的仲長統(tǒng)，三國　時期魏國的陳群、鐘繇、傅干，西晉的劉頌都力主恢復(fù)肉刑，而一些人如王修、王朗、　夏侯玄等則主張廢肉刑，他們的討論直接影響統(tǒng)治者的立法，所以三國兩晉南北朝時期　未能完全廢除肉刑，且呈現(xiàn)又廢又復(fù)的反復(fù)情形。再如清末的禮法之爭正是因為法理派　與禮教派的反復(fù)較量，才有中國特色的《大清新刑律》出臺——“一部分最落后的內(nèi)容　與一部分最先進的理論的復(fù)雜而奇特的混合體”。[11]
　　以法律思想論爭為內(nèi)容既可涵蓋統(tǒng)治者的法律思想，又可對當(dāng)時政見不同的法律主張　予以展示，既可說明立法者(代表皇帝或代表國家)為何采取這樣的主張而非采取其他主　張，又使所謂“正確的觀點”與“反對的主張”達到整合，從而體現(xiàn)了法律思想與法律　制度的互動。
　　對每一時期的“法(律)學(xué)”研究予以介紹，可以理順中國古代法發(fā)展的脈絡(luò)，從中發(fā)　現(xiàn)或探究為何中國法律極易受政治左右，法學(xué)研究緩慢的原因，以期與西方法學(xué)研究相　比差距何在，為今天的法學(xué)研究提供教訓(xùn)。
　　(二)法律活動與法律典籍
　　中國古代沒有嚴(yán)格的立法程序，更無嚴(yán)格意義上的立法活動，一般都是皇帝下令，行　政官吏行使立法職能，因而我們稱之為法律活動似更確切，因為歷朝歷代各政權(quán)既有皇　帝下令中央大臣編纂的法典，又有地方官吏編纂的法律集成，既有官方做出的法律解釋　，又有私人的著書立說，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)下令頒行的具有法律效力的上奏文本，還有官方編　修的法律全書等，都構(gòu)成了中國法律史學(xué)的研究內(nèi)容。法律與典籍是有區(qū)別的，甚至我　們研究法律史的內(nèi)容時很多要援用《史記》、《漢書》、《唐書》、《明史》、《清史　稿》等諸多歷史文獻，這些當(dāng)然不能稱作法典，因此中國法律史學(xué)的研究領(lǐng)域不僅介紹　官方編纂的法典，還包括相關(guān)的法律典籍，這樣才能與法律內(nèi)容相吻合，以期我們熟知　法律內(nèi)容的根源。
　　(三)法律內(nèi)容的再現(xiàn)與按部門法分門別類
　　法律內(nèi)容分類的問題學(xué)界觀點不一，有人認為按現(xiàn)代部門法分類則不能再現(xiàn)法制歷史　的真實原貌，有人認為若要真實地再現(xiàn)法制歷史的原貌是不可能的。既然我們不可能回　歸到歷史的“真”，既然按現(xiàn)代部門法分類，那么就再劃分得徹底些，如進一步劃分為　基本法、實體法、程序法或公法、私法、習(xí)慣法等，中國古代的基本法當(dāng)然不能指憲法　，因為憲法是近代資產(chǎn)階級憲政革命的產(chǎn)物，中國清末變法修律，才有了第一部憲法性　文件《欽定憲法大綱》，那么中國古代的基本法是指穩(wěn)定的、基本不變的律。自商鞅將　《法經(jīng)》改編為秦律，從此中國自秦到清，歷代法典均以律來命名，盡管各個朝代有諸　多法律形式，如漢朝的律、令、科、比等，唐朝的律、令、格、式等。律是經(jīng)常適用的　基本法律形式，具有相對的穩(wěn)定性、廣泛性、適用的普遍性。實體法包括刑事法律、民　事法律、行政法律、經(jīng)濟法律等各個部門法。程序法包括起訴、審理、判決、上訴、審　判監(jiān)督、法庭、監(jiān)獄等。中國古代的自告與官告、鞫獄、讞、乞鞫或復(fù)審相當(dāng)于現(xiàn)在的　起訴、審理、判決、上訴等。
　　(四)法律的執(zhí)行與民間接受程度
　　封建中國的一個突出特征就是司

法與行政不分，立法是國家皇帝的事，守法是百姓的　事，執(zhí)法是官吏的事。官吏是皇帝與百姓的橋梁，“徒法不足以自行”，官吏的執(zhí)法狀　況如何，直接反映法律的運作情況，間接反映國家政權(quán)的穩(wěn)固。法律的執(zhí)行必須有對象　，而對象則是廣大民眾，那么民眾對法律的認可程度如何，與習(xí)慣是否相悖，這種立法　行為、執(zhí)法行為、守法行為即“行為法律文化”是法律史學(xué)研究的當(dāng)然范疇。為了便于　這一方面的研究，應(yīng)增加典型案例的分析介紹，如歷代典型命案、出土的契約文書，包　括官方和私人間的侵權(quán)賠償事例等[12]。
　　(五)研究方法的更新與借鑒
　　中國法律史學(xué)的研究方法在不斷更新，除了傳統(tǒng)的研究方法如階級觀、價值觀、法條　論、考證論之外，法律史學(xué)者還提出了若干新的研究方法，并在付諸實踐，如條件檔案　論、經(jīng)濟學(xué)論、社會學(xué)論、語境論、文學(xué)作品論、歷史事件論，還有網(wǎng)絡(luò)信息的方法等　，既有傳統(tǒng)的又有現(xiàn)代的，既有歷史的又有文學(xué)的，既有動態(tài)靜態(tài)的又有比較分析的�！〉�在中國法律史教材的編纂上，應(yīng)立足于實際效用，通俗易懂并符合大多數(shù)人的接受程　度，就像中國古代的法律與當(dāng)時的民間接受程度相吻合才具有生命力一樣，使我們的法　律史學(xué)研究也向世人昭示具有生命力。
　　在編撰方法上我們不妨借鑒外國法制史的編纂特色，如增加插圖，將法典外觀、刑罰　工具、人物圖像等以圖像形式予以展示[13]，這種做法不但值得提倡，而且能拓寬我們　研究中國法律史的視野。
　　中國法律史學(xué)是有血有肉有靈魂的，她不像法理學(xué)那樣純粹的哲學(xué)論證，更不象其他　部門法學(xué)那樣具有直接的現(xiàn)時功用。但她是生動有趣、妙趣橫生的，中國法律史學(xué)是描　述性的、客觀性的、整合互動性的、客觀評價性的、有血有肉有生命力的法律史學(xué)。
　　收稿日期：2002-06-04
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