債的擔保與誠信之間的辯思

民法上的債及相關(guān)概念的源頭是古羅馬。羅馬法中，債是一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務(wù)的法律約束。①債的擔保即是債的保全，是保證給付的能按約履行和防止債務(wù)人無力清償?shù)奈ｋU。②羅馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯的的罰金責任；契約責任在初期從屬……

在早期形式法時期，人的行為及行為之間的法律關(guān)系依據(jù)嚴格的行為表現(xiàn)方式來確定，并不訴求當事人的實質(zhì)意思。加之債的起源是私犯，使得人身首先處于受役狀態(tài)；及其債的標的也首先就于人身。這樣使得對人們是否具有誠信并不訴求，而主要嚴格根據(jù)所表現(xiàn)出的行為方式及法律規(guī)定來處理各類事務(wù)。隨著形式化法律的漸次消亡，法律必須向關(guān)注人們的真實意圖方向注意，誠信審判或誠信訴訟就自然產(chǎn)生并成長。同時法律的規(guī)定使得，訴訟和清償?shù)臉说淖兂闪肆P金或錢款，而不再是人身。⑥債的財產(chǎn)性罰金形式的轉(zhuǎn)變使得債法的標的也發(fā)生變化。既然自由人不得用來為另一人的目的服務(wù)，而且為維護其自由，他的行為不直接受到強制（這甚至把財產(chǎn)債同公法或家庭法中的法律倫理義務(wù)區(qū)別開來），人們寧愿把行為本身（也就是說債的目標）列為債得標的，債務(wù)人以其財產(chǎn)保證實現(xiàn)該目標。⑦這行為就是債的標的——給付。由于債的標的不能及于債務(wù)人的人身，必然使得債務(wù)的擔保也不能及于人身。而債務(wù)的履行又必須予以保證，如何使得雙方的利益都得以維護，債的擔保就必須尋求創(chuàng)新。羅馬法的解決之道是否沿著此邏輯前行后人難以定論，但是在分析問題時可以做出某種假設(shè)，為進一步深析歷史及現(xiàn)實現(xiàn)象尋求些前提。

債的擔保的形式列析

對于債的擔保的歸類有不同的方法，如：債的擔保是指通過特定的方式保障債的履行，這些方式包括：其一，債務(wù)人本人通過設(shè)立一項新債擔保債權(quán)人的債券；其二，第三人通過設(shè)立一向新債，擔保債權(quán)人的債權(quán)。羅馬法稱之為債務(wù)承保；其三，通過債務(wù)人或第三人為債權(quán)人設(shè)立質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)等實物加以擔保。①文章沿用彼得羅?彭梵得的分析作以表述。據(jù)其所言，債的擔保從大的方面來歸類，可以劃為以人為對象的擔保和以具體物為對象的擔保兩部類。以人為對象的擔保指由某一特定的人對債務(wù)的履行加以保障，而該人用何種措施來實施保障的實現(xiàn)則在所不問。以具體物為對象的擔保指以一指定的物來承擔對債的擔保，對于物的所有權(quán)歸屬并不特究。
以人為對象的擔保分為來自于債務(wù)人本人的擔保和來自于第三人的擔保。由債務(wù)人自己提供的債的擔保包括：定金，就是向債權(quán)人交付一筆錢或其他物，債務(wù)人如果未履行主債，則不得再將其索回；違約金協(xié)議，就是承諾在未履行所負之債的情況下給付一筆錢款；保證宣誓，其適用范圍有限制，根據(jù)亞歷山大塞維魯?shù)囊豁椞貏e批復(fù)，未成年人的債在經(jīng)宣誓加以保證之后，使該未成年人喪失要求恢復(fù)原狀的權(quán)利；債務(wù)協(xié)議是由裁判官賦予訴權(quán)的簡約，某人可以通過這種協(xié)議承諾根據(jù)新的方式、時間、地點等條件支付先前的債關(guān)系而應(yīng)支付的錢物。②來自于第三人的擔保分為免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人承擔債務(wù)，從而使債務(wù)人擺脫債務(wù)。合并性承保是由第三人同主要債務(wù)人一起負債。其又可分為兩種：第三人與主債人共同負債并由此產(chǎn)生以債務(wù)承保為目的的連帶債；第三人以附加的形式負債。第三人以附加的形式負債在優(yōu)士丁尼法中有三種形式：償還擔保，是一種要式契約，根據(jù)該契約某人承諾在主債務(wù)人未按期清償?shù)那闆r下清償它人的債務(wù)；關(guān)于他人債務(wù)的協(xié)議，是由裁判官加以承認的檢閱，人們可以用它來承諾履行在該協(xié)議締結(jié)時所存在的他人債務(wù)；特定委托，是一種以委托合意契約為基礎(chǔ)的擔保，它專門為此目的而使用。它表現(xiàn)為委托他人向第三人給付錢款或一定量的可替代物，委托人根據(jù)此委托仍然是返還的擔保人。③
以具體物為對象的擔保又可稱為實物擔保，即允許債權(quán)人在債未獲清償時留置或者出賣標的的那種擔保。它的標的一般是物，債的擔保存在著一種同物的關(guān)系，用這種關(guān)系保障債的履行。其發(fā)生在當法律允許為保護自己的債權(quán)而對他人物品形式留置權(quán)或者允許占有這些物品的時候。在古典法中，實物擔保的典型形式，除屬于公法領(lǐng)域的“地產(chǎn)抵押”外，還有信托、質(zhì)權(quán)和抵押。信托表現(xiàn)為以提供擔保為目的實行所有權(quán)轉(zhuǎn)移，在習慣上可能主要針對的是“要式物”，它還包括一項簡約，為債務(wù)人（信托人）保留在清償債務(wù)之后向債權(quán)人（受信人）所還物品的權(quán)利。但其不是專門用于擔保目的的。質(zhì)權(quán)與信托相反，是對動產(chǎn)或不動產(chǎn)占有的簡單轉(zhuǎn)移，即在履行協(xié)議時向債權(quán)人轉(zhuǎn)移了占有。當債權(quán)人的這種占有受到侵擾或受到剝奪時，裁判官采用占有令狀加以保障。抵押制度象是對質(zhì)權(quán)的一種完善。即在履行協(xié)議時標的仍由債務(wù)人占有。在最初抵押的適用范圍較小，后來逐漸擴大到其它關(guān)系中。實物擔保在羅馬法中也是不斷發(fā)展的，到了優(yōu)士丁尼時期，質(zhì)權(quán)和抵押完全取代了信托，舊的結(jié)構(gòu)也改變了。④
由以上的羅列可以對羅馬法中的有關(guān)債的擔保的情況有些了解，在了解的基礎(chǔ)之上也明顯能感覺到羅馬的法學家思維的縝密、周詳。他們對債的有效履行的關(guān)注更值得研究羅馬法的人深思。也許羅馬人知道，法律上的誠信與社會中的誠信并不是簡單的劃一、等同，社會中的誠信是依靠社會的倫理體系及社會的教育體系來逐漸地置入人的潛意識中，法律上的誠信是需要一套有效的制度體系作為其推進劑。因此羅馬人在訴訟的類別中創(chuàng)建了誠信訴訟，同時為了該訴訟的有效明晰的實現(xiàn)，發(fā)展完善了債的擔保的方式。使得兩者形成有效的促進和互補。甚至可以這樣說，法律上的誠信的有效實現(xiàn)和提高對社會上形成一種良性的誠信氛圍是一種必要因素。

債的擔保從羅馬法到近代的演進
--誠信湮沒與重生之辯

羅馬法隨著羅馬帝國的轟然坍塌漸漸從人們的視野隨風而逝，只是其原有的精神、概念由人們口耳相傳還存在于人們的習慣中。但是在與日耳曼人原有習俗的融合中發(fā)生了不少變遷，最終羅馬法與日耳曼法形成一定共生，奠定西方近代法律的基石。中世紀法律呈多元性和部門化發(fā)展，羅馬法有關(guān)債的擔保也出現(xiàn)了變化。但較為明顯的是在羅馬法復(fù)興后，由于中世紀的法學家的精研細琢，使得羅馬法的精義再次閃發(fā)光芒。由于人們的行為在多重相互交錯的法律管轄之下，故原來集中于一個法律的調(diào)整規(guī)范必然分散于各個不同的法律之中。債的擔保措施也不例外。當時的訴訟中不再有專門的誠信之訴，但有關(guān)誠信的內(nèi)容開始在實體法中出現(xiàn)，尤其在商法中較為明顯。由此對有些學者的誠信淹沒的提法應(yīng)作一細思。
經(jīng)過中世紀的洗煉，西方走上近代民族國家的道路，開始法律的地區(qū)統(tǒng)一化及部門化的歷程。其中具有代表性的國家是法國和德國。（由于英國和美國是普通法系，在此不予討論。）有關(guān)債的擔保的內(nèi)容這兩個國家采用了繼承羅馬法原有的精神并有所發(fā)展。
法國民法典將債的擔保的內(nèi)容分別列于：附違約金條款之債（1226-1233）、保證（2011-2043）、質(zhì)押（2071-2091)、抵押權(quán)（2114-2145）中。①在法國法中沒有用定金作為債的擔保，宣誓及債務(wù)協(xié)議的方式也隨歷史的變遷而不再是債的擔保模式。原羅馬法中有關(guān)債務(wù)人提供的債的擔保只留下了與違約金協(xié)議相似的方式。原羅馬法中的由第三人承擔債的擔保經(jīng)過長時間的發(fā)展，到法國民法典中已無免除性承保和合并性承保的區(qū)別，都集中于保證

的條目之下。羅馬法中以物為對象的擔�；�本上被法國民法典所繼承，并在繼承的基礎(chǔ)上有所發(fā)展以適應(yīng)社會的實況。
德國民法典將債的擔保的內(nèi)容分別列于：總則中提供擔保一章（232-240），債的關(guān)系法中定金違約金一節(jié)（336-345）、債務(wù)的承擔一章（414-419)、保證一節(jié)（765-778），物權(quán)法中抵押權(quán)一節(jié)（1113-1190）、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)一章（1204-1296）幾處。②德國民法典是在法國民法典之后近一百年編纂而成，社會的演進使得人們又從歷史的精粹中復(fù)耕，再次把歷史的靈光閃現(xiàn)于待解決現(xiàn)實的問題之中。德國人使得曾經(jīng)已被拋棄的定金制度和免除性承保復(fù)現(xiàn)光輝，并且在總則中將債的擔保單列一章以示對其的重視。對于法國民法典中已被社會實踐證明有效的方法予以保留和發(fā)展。
由于羅馬帝國的消亡使得誠信訴訟或者誠信審判也漸漸消失，社會的發(fā)展又使人們認識到誠信不能僅僅處于社會意識之中，這樣必然會使誠信與規(guī)范處于游離的狀態(tài)。法國和德國的立法者們又將誠信復(fù)歸于法的范疇，但不同于羅馬法，他們將誠信的原則置入實體法中。
法國民法1134條第三款：前項契約應(yīng)善意履行之。③
德國民法242條：債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。④盡管原則在定立之初，并未展現(xiàn)其實質(zhì)的效用，但當社會進一步發(fā)展到二十世紀之時，這一原則在民法中的地位就日顯重要。
在對羅馬法中債的擔保的演變及誠信的陳述的基礎(chǔ)上，對于誠信的湮沒和重生作些分析。從羅馬法中有關(guān)誠信審判的表述就可以看出，其一，誠信審判是一種與債相關(guān)的訴訟。其二，審判員可以而且應(yīng)該根據(jù)誠信去探究當事人達成的是什么東西，審判員有權(quán)按照他認為最公正和最佳的標準處罰。⑤這里誠信的實質(zhì)是人們所認同的某種價值，它本身是一種存在，不隨人之認識的有無而生滅。羅馬法中為了使這一價值成為人們行為的調(diào)節(jié)原則，將其定入法律的調(diào)整范圍內(nèi)。將原本無生無滅的抽象價值轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范人們行為的實際準則。并創(chuàng)立一套完整的拱衛(wèi)制度以推進這一準則的有效實施。而當羅馬法隨羅馬帝國的陷落而被湮沒，一套與準則相互拱衛(wèi)的制度隨準則而變遷乃至消亡，但是不能說誠信也就消亡。而應(yīng)明確誠信僅從法律原則的位置上變的模糊甚至消失，但誠信這一價值概念并未消失。這種表象的消亡是人們認為可以通過規(guī)則的技術(shù)完善就能實現(xiàn)秩序和公平的想法的結(jié)果。社會的進展現(xiàn)實使人們認識到，僅僅有細密的規(guī)則體系不足以實現(xiàn)秩序與公平，必須有原則性的某一價值來統(tǒng)領(lǐng)規(guī)則。于是就有了法國民法和德國民法將誠信原則引入法律之中。但與羅馬法不同的是，這兩部法典將誠信的適用不再放入訴訟中，而是直接定于實體法中以示重視。
由此，對于誠信原則和債的擔保措施之間的緊密關(guān)聯(lián)應(yīng)有較清晰的認識。兩者是相互促進和相互制約的，簡單的割裂它們是被實踐證明效用不大的，起用一個而拋棄另一個終將會不利于社會秩序和公平。社會發(fā)展到現(xiàn)在，制度的嚴密性是逐漸加深，拋棄制度是極不現(xiàn)實的，為此就必須將誠信創(chuàng)制于法律之中，而不要使誠信游離于制度之外，僅僅成為人們的倫理意識。誠信原則建立的作用可以用學者們對德國民法典242條的評述來說明：這一條款的重要性在很大程度上并不在于其實際包含的、相當難以把握的規(guī)范性內(nèi)容，而在于其作用，即使一些寬泛的道德準則具有了法律效力�！�…它的作用是為法官提供價值判斷的依據(jù)。《德國民法典》第242條還被形容為自然法進入《德國民法典》的通道。①
中國立法及法的適用的思考
--誠信的把握與實踐
近年來對于誠信的訴求不斷地從媒體中進入人們的視野，在這樣的風潮中能夠認真的作一番思考，從法律的角度對誠信的推動作些努力成為法學的一個要務(wù)。不可否認現(xiàn)在仿佛一下子社會滑落到誠信荒漠時代，但細思一下，仍會發(fā)現(xiàn)誠信這一價值仍然存在，只是被人們往往漠視。其實質(zhì)的原因在于，社會原有的道德規(guī)范于現(xiàn)實法規(guī)的銜接出現(xiàn)斷鏈，由于現(xiàn)行法規(guī)與社會的原有倫理在方方面面的斷裂甚至有相悖的地方，使得違背道德所要求的誠信、規(guī)避法律、甚至運用法律沖破誠信的約束，獲取不合理利益，成為相當普遍的現(xiàn)象。但是畢竟誠信仍然在那兒，又一次蕩起一股清涼和風，在神州冉冉徐行。從立法及法的適用方面對這一清風加以呵護和推動是當務(wù)之急。
首先從立法方面使得債的擔保與誠信原則形成有效鏈接。其一，借鑒德國民法典的做法，在總則中設(shè)立債的擔保章節(jié)，對于整個債的擔保條目起統(tǒng)領(lǐng)地位。其二，將誠信原則在總則和債法總論篇中雙重強調(diào)，因為誠信不僅是民法的首要原則，更應(yīng)是保障債的善意履行的基石。其三，在研習古羅馬人的巧妙法律技術(shù)的基礎(chǔ)上，借鑒德國人的做法，將他們的實用經(jīng)驗和自身社會原有的具有維護誠信的習慣做法重新整合構(gòu)建一套適合實情的債的擔保制度體系。
其次，從法的適用方面保障債的履行和推動誠信之風的飛揚。從制度層面上，一方面使民眾對現(xiàn)有的債的擔保制度熟悉明知，讓民眾能有效運用制度維權(quán)。另一方面，不僅從訴訟制度上使得審判人員與爭議無利益關(guān)聯(lián)，而且使判決、裁定所依據(jù)的法律條文明晰化、訴訟結(jié)果公開化、審判員意見明示化。從人的素質(zhì)培訓層面上，不斷加強審判人員的法律素養(yǎng)，使得審判人員對誠信的合理把握及債的擔保措施的有效運用得心應(yīng)手。沒有法律素養(yǎng)的博深，沒有對債的履行擔保措施的精通，沒有對誠信原則的精確把握，即使有了相對完善的法律體系，有效保障債的履行和推動誠信之風的飛揚最終仍會是奢談。
最后，對如何處理法律上的誠信與社會中的誠信之間的關(guān)系予以探討。有道是“十年樹木，百年樹人”，社會中的誠信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在構(gòu)建時期，就更應(yīng)該尋求某種措施對其加以呵護、培植，將誠信引入法律就是良法之一。當誠信于社會中猶如涓涓細流、初發(fā)幼枝之時，必須用法律作為強制的后盾，使其逐漸深入到人們的行為中、意識中，當人們的習慣再次形成后，法律的誠信就與社會的誠信融為一體。
①  羅馬法教科書pa284
②  羅馬法pa258
③  羅馬法教科書pa284  -  285
④  羅馬法pa365
⑤  羅馬法教科書pa89
⑥  羅馬法教科書pa284
⑦  羅馬法教科書pa285
①  羅馬私法pa256
②  羅馬法教科書pa336
③  羅馬法教科書pa337-341
④  羅馬法教科書pa341-343

①  可參閱《拿破侖法典》及《法國民法典》相關(guān)章節(jié)
②  可參閱《德國民法典》相關(guān)章節(jié)
③  《法國民法典》pa286
④  《德國民法典》pa49
⑤  羅馬法教科書pa90

①  《德國民商法導論》pa149

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