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物權行為理論適用房地產交易問題研究
摘要：物權行為是以設定、變動和消滅物權為目的，以交付或登記為要件的法律行為。它是與債權行為相對應的概念。物權行為理論是針對買賣、互易、贈與等交易行為提出的，它區(qū)分了物權行為和債權行為，規(guī)定了物權變動規(guī)則，旨在保護交易安全。因而，吸取該理論的合理內核對于解決房地產交易中的有關問題具有十分重要的理論意義和實踐意義。關鍵詞：房地產交易、物權行為、區(qū)分原則、公示公信原則
房地產交易是人們對房地產轉讓、出租、抵押等活動的總的稱謂。在我國現行土地制度下房地產交易是指以房屋等建筑物、構筑物及其占用范圍內的土地使用權為對象而進行的一種商品交換活動。
房地產交易制度是房地產法律制度的重要內容。房地產交易是否規(guī)范有序直接關系到我國房地產市場的健康發(fā)展和社會秩序的穩(wěn)定。但是我國的房地產法已明顯滯后于房地產業(yè)的發(fā)展，例如立法尚不健全，房地產轉讓和抵押制度有待完善，法律規(guī)范缺乏系統性、協調性、科學性等。這也給法律實務帶來了難度。因此，完善我國房地產立法刻不容緩。
物權行為是法律創(chuàng)造物，但它是客觀存在的，是與債權行為相對應的法律行為。它規(guī)定了物權變動規(guī)則，有利于保護交易安全，維護當事人的利益平衡。借鑒該理論對于解決房地產交易中的有關問題具有重要的理論意義和實踐意義。
一、問題的產生
根據我國《合同法》的規(guī)定和立法解釋，合同是指債權合同，因而我國法律沒有承認物權合同。
我國《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)定是目前爭議較大。一般認為，該條所稱的“合同”是指買賣合同，即債權合同。也就是合同的成立、生效要附加一個條件，即行為人在訂立債權合同時必須具有處分權，否則合同效力待定。這種觀點會引發(fā)理論上和實踐中的難題：即把一些本來有效的合同解釋為效力未定合同。
另外，按照債權合同，在買賣契約中，由于法律規(guī)定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但未經登記或交付不具有對抗第三人的效力。這樣在法理上就自相矛盾：既然買受人自買賣合同成立之時起就已經取得了標的物的所有權，但其取得的所有權未經登記或交付卻不能對抗第三人。然而所有權是對世權，因此這顯然是互相矛盾的。
由于立法和理論上的缺陷，在我國的司法實踐中，長期存在著將登記作為合同生效要件的作法，也就是將原因行為與物權變動混為一談。例如房屋買賣合同履行后，未向房產管理機關辦理產權過戶手續(xù)的，法院往往判決房屋買賣合同無效，而不是判決強制出賣人補辦產權過戶手續(xù)或判決出賣人承擔違約責任。訂立抵押權設立合同后，未向登記機關辦理抵押權登記的，法院往往判決抵押權設立合同無效，而不是判決抵押人補辦抵押權登記或判決抵押人承擔出賣責任。其結果，往往使無辜的買受人、債權人遭受損害而得不到救濟。按照物權變動與其原因行為的區(qū)分原則，未辦理登記手續(xù)的，只是不發(fā)生物權變動，原因行為的效力將不受影響。因此，房屋買賣合同履行后未辦理過戶手續(xù)，或者判決出賣人依買賣合同承擔違約責任。抵押權設定合同成立后，未辦理抵押權登記手續(xù)的，只是抵押權不成立，抵押權設定合同并不無效，債權人可請求法院判決強制債務人辦理抵押登記手續(xù)，或者判決抵押人依抵押合同承擔違約責任。[1]
物權的變動通過物權行為發(fā)生法律效果。屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了公示的作用，而依賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可取得標的物的所有權。從以上分析可以看出，否定物權行為的存在會帶來理論和實踐上的矛盾。
二、 房地產交易中的行為性質區(qū)分
區(qū)分原則是指在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效分別依據不同的法律根據。在原因行為中，當事人享受債法上的權利，并承擔債法上的義務；在結果行為中，當事人完成物權變動，使得物權能夠產生請求權的負擔行為，而能夠發(fā)生物權變動效果的結果行為是處分行為。
區(qū)分原則在房地產交易中的運用就是要求法律上區(qū)分房地產權屬和債權合同之間的關系。房地產過戶登記、抵押登記、使用權登記和他物權登記實質是物權變動的一種公示形式，是法律法規(guī)中的強行法，登記使房地產權屬得到確認。權屬登記與債權合同的關系說到底就是物權與債權的關系，二者權能有很大差異，不能混為一談。例如，在“一房二賣”等現象的法律實務中應嚴格區(qū)分標的物的移轉和所有權的移轉。如果買受人已實際占有使用出賣人的房屋，但還未辦理登記手續(xù)，只能是說明標的物（房屋）的移轉，而不是房屋產權的移轉。
我國《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定�！痹摋l沒有明確區(qū)分這里的登記是物權變動登記還是合同登記，由于法律法規(guī)沒有在二者之間作出明確區(qū)分或者明確規(guī)定是否影響合同效力，故在現實中最易導致人們依照該條將登記解釋為合同生效要件。此后，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后才生效的，當事出有因未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”根據這一司法解釋，房屋買賣合同在房屋過戶以前合同效力獨立存在，并不受過戶登記的影響。換言之，房屋買賣是否辦理過戶登記，這只決定房屋的所有權是否轉移，并不能影響買賣合同的效力，更不能決定買賣合同的效力。根據我國《城市房地產管理法》第53條和《城市房屋租賃管理辦法》第13條的規(guī)定，房地產租賃合同實行登記備案制度，但登記備案不是合同的生效要件。
此外，我國民法典草案物權法編第9條規(guī)定：“依照法律規(guī)定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經登記，自法律施行之日起享有物權。除法律另有規(guī)定外，國家、集體、私人的不動產物權的設立、變動、轉讓和消滅，應當登記；不經登記，不發(fā)生物權效力。”該條規(guī)定體現了區(qū)分原則。
由于我國的物權法還未制定出來，不動產登記制度尚不完善，各種規(guī)定散見于法律法規(guī)及行政規(guī)章中，比較混亂，容易使人形成“要式合同就是登記”、“不登記就不生效”的模糊認識。在目前施行的《城市房地產管理法》中，只規(guī)定了商品房預售合同應當報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案，也沒有規(guī)定登記后生效。如果將過戶登記作為買賣合同的生效要件，其負面效應是很大的，大量的房屋買賣合同在過戶登記以前均處于無效狀態(tài)，若一方不按約定履行過戶業(yè)務，另一方將無法主張對方承擔違約責任，只能要求對方承擔并不明確的締約過失責任，合同中的各種擔保也因主合同無效而隨之無效，不履行義務一方可以不受合同約束，被損害方的合法權益得不到相應的法律救濟，而不履行義務一方也得不到法律的懲罰，交易安全無法保障。這
與民法的一般原則是相悖的。另外，如果一個合同不是依照生效之后再履行的順序去執(zhí)行，而是在合同履行完畢之后才生效，這也不符合法理。
三、房地產權利變動公示公信原則
物權行為理論指導下的物權變動規(guī)則，被稱為物權形式主義，其主要內容是僅僅有物權變動的合意是不夠的，對此還必須有一個外在的形式：不動產的登記和動產的交付。本文通過對不動產權利的外部公示方法（登記）的分析來揭示不動產權利登記制度的規(guī)范功能。因為物權變動的合意或意思表示主要是通過公示行為來體現，它符合人們的交易習慣。當然這里并沒有否定物權合意這一私法自治的理念，而是突出公示的正確性推定效力。公示公信原則以區(qū)分物權行為和債權行為為前提，在維護原權利人的利益與交易安全之間尋求一種平衡，從而為解決理論上的悖論和實踐中的問題提供一種思路。
物權公示原則，指的是物權的各種變動必須以可以公開的能夠表現這種物權變動的方式予以展示、并進而決定物權變動效力的原則。登記或交付作為物權變動的生效要件，目的主要是為了維護交易安全、保護善意第三人的利益。如果僅是為了雙方當事人之間的利益，法律根本沒有必要設立登記或交付制度，因為雙方當事人之間的約定足以明確雙方的權利、義務關系。不經登記或交付只依當事人之間的意思表示就發(fā)生物權變動的效力，反而更有利于交易的便捷。物權公示，對第三人來說，公示告知作用是使第三人明確權利歸屬的指示器。公示內容具有正確性推定效力，是指對任何第三人來說，不管真實情況怎樣，推定公示的事實就是正確的。在完成公示行為之前，物權變動效力僅在交易當事人之間有效力，而對世人不發(fā)生效力；只有完成公示，取得表征物權的手段后，才真正使受讓權利具有對抗世人效力。[2] 物權行為理論是使公示行為具有公信力的基本保障，否則公示的權利正確性推定效力將受到質疑。
物權公示包括行為方式（交付或登記）和靜態(tài)的表征（占有狀態(tài)或登記簿）。交付或登記是靜態(tài)的表征手段，二者當然不能截然分開。公示原則是產生公信力的前提。物權的存在既然以登記或占有為其表征，則依賴此表征而有所作為者，縱使其表征與實質的權利不符，對于依賴此表征之人也不生任何影響，是為公信原則。
目前，我國不動產登記制度尚不完善，也不盡合理。我國已經頒布了一些法律法規(guī)，特別是眾多的司法解釋，部門規(guī)章，地方法規(guī)，對不動產轉讓、抵押等登記作了相互重疊、相互沖突的規(guī)定，沒有統一的登記法律和登記機關。我國不動產登記法規(guī)屬于行政法，而不是民法。登記制度的目的是實現行政管理，而不是貫徹公示原則。需要指出的是登記的性質并不是一種行政行為。各國的登記機關并不相同，例如，在我國是行政機關，在德國是地方普通法院系統的土地登記局，在瑞士是各州的地方法院。登記的目的只是起到公示作用，登記與行政行為并無必然聯系。借鑒外國經驗，梁慧星教授主持起草的物權法草案第一章第三節(jié)專設第20條規(guī)定：“不動產登記，由不動產所在地的縣級人民法院統一管轄�！�
根據有關法律法規(guī)的規(guī)定，我國的不動產登記效力主要采登記要件主義立法模式�！冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第6條第1款規(guī)定：“城市私有房屋的所有人，須到房屋所在地房管機關辦理所有權登記手續(xù)，經審查核實后，領取房屋所有權證；房屋所有權轉移或房屋現狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現狀變更登記手續(xù)�！蔽覈冻鞘蟹康禺a管理法》第35條規(guī)定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章規(guī)定辦理權屬登記�！� 《擔保法》第41、42條規(guī)定，以土地使用權、城市房地產或鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等到建筑物抵押的應當辦理抵押物登記手續(xù)，抵押合同自登記處之日起生效（合同生效的特殊情形）。從以上規(guī)定可以看出，在我國的房地產轉讓制度中，權屬登記顯然采登記要件主義。另外，在因繼承、強制執(zhí)行、取得時效、法院判決、添附、婚姻關系等非法律行為而引起的不動產物權變動的場合下，采取登記對抗主義。登記要件主義在法國的意思主義和德國的形式主義之間尋求折衷立場，雖然克服了意思主義的缺陷，將登記與不動產物權變動本身結合為一體，對不動產物權變動采取了公示的態(tài)度。但在法律實務中登記主義立法模式的弊端顯而易見，如易助長一物多賣現象。它偏向于對原權利人的保護，卻忽略了對第三人利益的關注，有損交易安全。
物權變動規(guī)則在不動產變動中的運用，就意味著物權變動所涉及的登記均為物權變動的公示，它只影響物權變動效力，而不影響合同效力。實際上，過戶登記、抵押登記等均是權利登記，而不是合同本身的登記。這種登記只確認原權利人權利喪失，新權利人取得權利，或者原權利人的權利內容發(fā)生變化，并向新權利人頒發(fā)產權證書的過程。這種登記屬于權利登記，它獨立于債權合同，發(fā)生物權變動的法律效果。
關于房地產登記的公信力問題。德國、瑞士等國在立法中明定了登記的公信力，法國、日本等國沒有規(guī)定。[3] 這種區(qū)別源于各國立法模式的不同。在我國主要有兩種觀點，一種認為我國房地產登記未體現公信力；[4] 另一種認為通過申請、注冊、登記發(fā)證等手續(xù)實際上已承認了公信力。[5] 本文認為公信力是公示原則的應有邏輯和基本價值取向。我國《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市私有房屋管理條例》、《土地登記規(guī)則》等具體規(guī)定了房屋所有權、抵押權和土地使用權、抵押權等的登記手續(xù)、登記程序、登記機關、登記種類等。不動產登記在我國是由當事人的登記意思和行政機關的登記行為來完成的，因此它是通過法律的方式來表示權利的合法存在，這是一種客觀事實，那么對通過不動產登記所表現出來的權利信賴就具有正當性。善意第三人就可以根據登記簿所表征的內容進行權利推定，從而決定與他人是否進行交易�？梢赃@樣認為，對這種善意的保護也就是對市場的有力維護。例如，最高人民法院2000年12月13日公布的《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的以登記記載的內容為準�！睂嶋H上本條解釋賦予了抵押權登記的公信力。但是我國在采登記要件主義的立法模式下，不區(qū)分物權行為和債權行為，將物權變動效果系于債權行為，從而使交易中的善意信賴不能有效保護，公信力受到影響。因此我國應盡快完善房地產法律制度，規(guī)范房地產交易活動，弱化房地產登記的行政色彩，注重權利的保護和交易秩序的維護。為保護房地產交易的安全，物權立法應明確規(guī)定房地產登記的法律效力：發(fā)生房產產權的有效轉移；推定不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利；具有社會公信力，給予善意第三人以有效保護。
四、房地產權利變動中的利益衡平
無因性原則即抽象性原則，是指作為處分行為的物權行為，不問其是否基于某項有效的負擔行為，而自行發(fā)生效力。原因行為的無效或者撤銷不能導致轉移物權的履行行為的當然無效和被撤銷。物權變動是物權意思表示的結果，如果物權法上的意思沒被撤銷，債權法上的意思被撤銷，物權已發(fā)生轉移
，可以借助不當得利理論來解決債權上意思表示的瑕疵引起的后果。
物權行為無因性對交易安全的保護是絕對的，如果物權移轉符合法律規(guī)定的要件，即當事人合意加交付或登記公示行為，那么即產生物權效力，即產生對抗世人的效力。正因為如此，無因性原則成了否定論者對物權行為理論持否定態(tài)度的一個主要理由，如認為貫徹無因性原則損害了原權利人的利益等等。其實，無因性原則并不是物權行為理論的全部，而且也對原權利人進行債權保護及物權保護，如通過不當得利制度和異議登記制度達到保護的目的。無因性原則正是登記公信力的邏輯結果。
關于我國對無因性原則的態(tài)度。根據我國《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《土地登記規(guī)則》等的規(guī)定，我國房地產權屬登記制度屬于強制性登記，不是自愿登記，屬義務規(guī)范。不登記者其權屬不僅不受法律保護，而且可能受到行政處罰。登記部門對登記申請實行實質性審查，無異議時方予以登記，這也是產權的證明方式�！冻鞘蟹课輽鄬俚怯涋k法》第37條《土地登記規(guī)則》第71條規(guī)定了注銷登記和更正登記。從以上可以看出，這些條文較為詳細的規(guī)定了更正登記制度。這也就是要維護不動產的靜的安全，保護真正的權利人。因而，這里對善意第三人的權利的保護并不明確。我國法律并未貫徹絕對的公信力，也即無因性原則。
另外，我國民法典草案物權法編第7條規(guī)定：“物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規(guī)定外，不動產應當登記，動產應當交付。記載于不動產登記薄的權利人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人，但有相反證據的除外�！钡�12條規(guī)定：“不動產登記簿記載的事項，是權利人及其物權內容的根據�！钡�14條規(guī)定：“不動產權屬證書，是權利人享有該物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿記載的事項一致。記載不一致的，以不動產登記簿為準�！钡�15條規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，自不動產登記簿記載之時發(fā)生效力�！币陨弦�(guī)定協調了原權利人與交易安全的保護的平衡問題。舉例來說，雖然處分人沒有處分權或后來沒有處分權（比如原合同關系被宣布無效），但若在處分時給予受讓人以有效的表征其有物權的外觀（如物權登記證書），那么受讓人的受讓行為即為有效，他能夠有效地取得物權（如房屋產權），此為保護善意第三人的利益（原權利人受到不當得利制度的保護）。但是，如果完成公示行為（登記）后，沒有涉及第三人利益（比如有處分權人甲將房屋賣給乙，而乙尚未處分房屋），那么，盡管完成了公示，但這種公示不得對抗與其有直接交易關系的原所有權人。也就是原所有權人仍可基于無效或被撤銷的合同要求受讓人予以返還，可稱為無因性原則的相對化。
由于物權行為無因性對交易安全的保護的絕對性，德國學說和判例提出了物權行為無因性的相對化，使物權行為效力受債權行為之影響。這些情形主要有三種：附加條件、行為統一和瑕疵一致。[6]
這種對無因性原則的修正旨在減少物權行為無因性的僵硬性所導致對所有權人保護的不利，也就是努力把無因性規(guī)則的適用局限于保護交易安全（涉及第三人利益）上，而不是毫無例外地適用分離原則。物權行為無因性理論相對化的目的是實現對民事法律關系的公平調整，以期能在原所有權人和第三人利益之間尋求一種平衡。但是抽象性原則的修正并不否定物權行為的獨立性。由此可以說，無因性原則是一般性規(guī)定，其相對化具有個案意義。
參考文獻
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