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法治之治與法治之制/徐顯明
法治之治與法治之制
徐顯明 謝暉
建立一個(gè)和諧有序的法治國(guó)家，是我國(guó)既定的目標(biāo)追求。然而，與法治相關(guān)的理念無(wú)論在學(xué)理上、還是在實(shí)踐上仍顯混亂。誠(chéng)如有些學(xué)者痛陳的那樣：“近十?dāng)?shù)年，國(guó)人倡言法治，談?wù)撁裰�，雖精神可嘉，終因游談無(wú)根，不能成就系統(tǒng)的理論，更難對(duì)中國(guó)社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)之影響”�？梢�(jiàn)，澄清法治基本理念，乃法治建設(shè)之必須，其中法治之法與法治之制關(guān)系的辨明，即是一例。
一、法治之法必能導(dǎo)致法治嗎?
中國(guó)百年法制變革的歷程表明，傾向于法治的仁人志士，往往對(duì)良法情有獨(dú)鐘。從清末立法始、中經(jīng)民國(guó)立法再到共和國(guó)八屆人大期間以平均28天立一部法律，都深刻表達(dá)著法學(xué)家和政治家關(guān)于“良法先行”的思想意識(shí)。然而，法律運(yùn)行的邏輯卻并未遵循立法者的設(shè)定，法律的大量堆砌不但沒(méi)有給中國(guó)帶來(lái)法治的現(xiàn)實(shí)，而且整個(gè)20世紀(jì)是中國(guó)歷史上人治最為猖獗的時(shí)期之一。這必然啟示我們思考如下問(wèn)題：法治之法(良法)必能導(dǎo)致法治嗎?
這是一個(gè)既需求諸實(shí)踐亦需求諸理論的問(wèn)題。就實(shí)踐而吉，除前述中國(guó)20世紀(jì)之大量立法并未帶來(lái)法治實(shí)效外，相關(guān)例證在國(guó)外也屢見(jiàn)不鮮。例如當(dāng)今亞洲各國(guó)，幾乎毫無(wú)例外地標(biāo)榜立憲主義，并以此為基制定了各式各樣的憲法。但真正奉行憲政者寥寥，從而使憲法帶有明顯的“未來(lái)政治計(jì)劃”的特征。憲法作為法治的規(guī)范母體并未帶來(lái)法治的制度母體——憲政，不正說(shuō)明法治之法與法治之制的毆違嗎?何以法治之法并不必然導(dǎo)向法治?這需從法律和法制(法治制度)相結(jié)合的角度探討。
雖然，法治必以規(guī)范(良法)為前提，但法治不只是表證規(guī)范的概念，除良法規(guī)范外，與良法規(guī)范相配套的觀念、組織(主體)、行為、監(jiān)督等皆為法治之必需。因此，法治之法具有單面性、靜態(tài)性、機(jī)械性、獨(dú)在性；而法治之制則具有立體性、動(dòng)態(tài)性、應(yīng)變性、同構(gòu)性。這必致兩者的實(shí)踐對(duì)接一旦失當(dāng)，則法治之法無(wú)以呈現(xiàn)法治之制的情形。
第一，法治之法的單面性與法治之制的立體性可能造成兩者間的錯(cuò)位。法治之法的單面性指的是它只反映或體現(xiàn)法治某一方面的要求，即法治對(duì)規(guī)則的要求，但規(guī)則的具備對(duì)于法治可能有兩種結(jié)果：其一是規(guī)則導(dǎo)致法治其它要素與之配套，表現(xiàn)為實(shí)有的法治；其二是規(guī)則未致法治其它要素與之配套，從而在法律與法治間出現(xiàn)錯(cuò)位。這種錯(cuò)位，又有兩種形成機(jī)制，要么法律違反法治，要么其它制度與法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一種立體性的存在，所謂立體性是指它由多方面要素結(jié)構(gòu)而成，法律僅是這諳要素中的一種，雖然法律對(duì)其它諸要素——觀念、組織(主體)、行為、監(jiān)督等具有至上的調(diào)節(jié)功能，但當(dāng)其它要素與法治之法間出現(xiàn)整體性錯(cuò)位時(shí)，法治之法則徒喚奈何。
法治之法與法治之制間的這一矛盾，說(shuō)明良法的制定只為法治的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了一個(gè)最基本的條件。亞里士多德強(qiáng)調(diào)良法之外，守法對(duì)法治的重要性，其啟示是深遠(yuǎn)的。今天的法治論者可能對(duì)法治持有更多的見(jiàn)解，但良法與該法必須被遵守永遠(yuǎn)是法治的基本要求。當(dāng)然法治之法與法治之制問(wèn)的配套并不具有固定的模式。文化的差異、法治化程度的高低、政治和社會(huì)制度的相左以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同等等，皆是影響兩者配套的因素。但無(wú)論如何，倘法治之法未轉(zhuǎn)化為法治之制，所謂良法也只是提供給人們止渴的畫梅。
第二，法治之法的靜態(tài)性與法治之制的動(dòng)態(tài)性可能造成兩者間的錯(cuò)位。良法也罷，惡法也罷，作為規(guī)則，均是靜態(tài)的。只有使靜態(tài)的法律轉(zhuǎn)化為動(dòng)態(tài)的法制，才能實(shí)現(xiàn)法律的應(yīng)有效果，這對(duì)法治之法也不例外。但在現(xiàn)實(shí)中，兩者的錯(cuò)位時(shí)有發(fā)生，以致當(dāng)代法學(xué)在社會(huì)法學(xué)的深刻影響之下，把“活的法”視為真正的法，并以此為基礎(chǔ)，提出了與傳統(tǒng)良法法治觀，“硬法”(嚴(yán)格規(guī)則)法治觀相對(duì)應(yīng)的“軟法”法治觀。尤其隨著后現(xiàn)代社會(huì)的到來(lái)，價(jià)值的多樣和規(guī)則的多元更為突出，究竟以國(guó)家制定的正式法律作為法治的基礎(chǔ)，還是以社會(huì)通行的非正式法律作為法治的基礎(chǔ)便日顯重要。如果秉承國(guó)家主義，則正式法律至上，不論其能否造就法治；如果秉承“社會(huì)”實(shí)用主義，則只要能造就法治的規(guī)則，便是法治之法，而不論其是否為國(guó)家確認(rèn)。問(wèn)題在于現(xiàn)代科技和信息的發(fā)展在為社會(huì)主體提供更好的自治條件的同時(shí)，也為國(guó)家權(quán)力提供了更方便的干預(yù)條件。論者往往只重前者，而對(duì)后者重視不足，以致“軟法治”觀念只是一種理論設(shè)想，而不是工業(yè)化時(shí)代及后現(xiàn)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)。即使社會(huì)規(guī)范的應(yīng)用，也與正式法律的寬容與否、寬容程度等息息相關(guān)。因此，現(xiàn)代國(guó)家對(duì)法治之制的追求，在根本上還有賴于正式法律。但正如前述，法律靜態(tài)性與法制動(dòng)態(tài)性的固有矛盾使得無(wú)論按嚴(yán)格規(guī)則設(shè)制，還是按“活法”設(shè)制，兩者錯(cuò)位的可能性總是存在，這更要求人們?cè)谧⒅胤ㄖ沃〞r(shí)，同時(shí)注重它與法治之制的調(diào)適。
第三，法治之法的機(jī)械性與法治之制的可變性可能造成兩者間的錯(cuò)位。機(jī)械性是法律固有的弊端之一，即使良法也不例外。然而，法治之制與其動(dòng)態(tài)性相適應(yīng)，必須有應(yīng)變性。倘若法治之制與法律一樣機(jī)械，則社會(huì)因此而僵化，實(shí)踐因此而停滯。但是，法治之制的應(yīng)變性究竟至何種程度，才既能維護(hù)法律至上這一法治的基本原則，又能確保在嚴(yán)謹(jǐn)乃至機(jī)械規(guī)則調(diào)節(jié)下的法治其它要素的活力。這不但涉及理論的設(shè)定，更是一個(gè)實(shí)用性的制度技巧。在這方面，英美法系國(guó)家推行的判例法(法官創(chuàng)法)的實(shí)踐給我們提供了范例，法官作為機(jī)械法律與應(yīng)變法治的聯(lián)系者，可以較好地解決兩者之間的錯(cuò)位。但即使如此，要完全解決這一錯(cuò)位，仍然是一種理想。因此，美國(guó)等西方國(guó)家，針對(duì)工業(yè)革命的發(fā)展和實(shí)踐中行政自由裁量權(quán)的急劇擴(kuò)大，采取了堅(jiān)定而又富有成效的法律變革，即以正當(dāng)程序和嚴(yán)格規(guī)則相結(jié)合的方式調(diào)控行政自由裁量，從而把急劇變革的行政行為規(guī)范于法治的框架內(nèi)。法治之法的機(jī)械性與法治之制的應(yīng)變性是一對(duì)永恒的矛盾，因此，在實(shí)踐中如何保障兩者的對(duì)位也是一個(gè)常新的話題。如果不能較好地解決兩者的對(duì)位問(wèn)題，則必然使良法與法治間出現(xiàn)錯(cuò)位，從而使法治之法難以達(dá)致法治之制。
第四，法治之法的獨(dú)在性與法治之制的同構(gòu)性可能造成兩者問(wèn)的錯(cuò)位。對(duì)于法治而言，與其相關(guān)的法律可以是一個(gè)獨(dú)在的系統(tǒng)，而法治之制的其它要素必須以法律規(guī)范為前提并與之保持同構(gòu)，否則，便出現(xiàn)兩者的錯(cuò)位。雖然，在那些具有良好法治傳統(tǒng)的國(guó)家，規(guī)則與其它制度的同構(gòu)一般不存在問(wèn)題，但事實(shí)并非全然如此。相反，法治其它要素對(duì)法律的沖擊在任何國(guó)家都是不爭(zhēng)的事實(shí)，比如前述行政自由裁量權(quán)曾對(duì)嚴(yán)格規(guī)則模式的沖擊，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任方式的客觀實(shí)存曾對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的沖擊，等等。如果說(shuō)法治發(fā)達(dá)國(guó)家法律和法治問(wèn)的這種錯(cuò)位往往為其更好的同構(gòu)提供了正向的指示的話，那么
，在法治后進(jìn)型國(guó)家，一旦法治的其它要素對(duì)法律形成沖擊，則每每形成法治系統(tǒng)的緊張，形成法治之法和法治之制度要求間的反向?qū)α�，其結(jié)果是活動(dòng)的制度走向法治的反面，而只留下供人們探討和迫思的獨(dú)在的法治之法。孫中山先生及其“臨時(shí)約法”給我們的就是這種啟示；當(dāng)代中國(guó)法律規(guī)范的繁榮和與之配套的政治經(jīng)濟(jì)體制、主體觀念一行為模式、社會(huì)一政治組織架構(gòu)的嚴(yán)重匱乏亦很能說(shuō)明問(wèn)題。因此，在法治后進(jìn)型國(guó)家，如何解決法治之法和相關(guān)制度的同構(gòu)問(wèn)題，如何使法治之法的獨(dú)在性變成法治之制的同構(gòu)性，是其走向法治之路時(shí)必須特別關(guān)注的問(wèn)題。
綜上所述，實(shí)踐中法治之法無(wú)以導(dǎo)致法治之制的情形，是由兩者間的內(nèi)在矛盾決定的，然而，人類的智慧在于發(fā)現(xiàn)矛盾并解決它。針對(duì)法治之法與法治之制的矛盾，首先要解決的是法治之法需哪些與其配套的制度要素。
二、法治之法需要哪些配套制度要素?
雖然在現(xiàn)代社會(huì)里，與國(guó)家或政府相關(guān)的制度總是與法律緊密相聯(lián)的，以致在宏觀層面，法律與制度間到了難以分解的程度，然而，這絕不是說(shuō)制度就是法律。法律只是制度的基礎(chǔ)要素、前提要素和導(dǎo)向要素，但有了基礎(chǔ)、前提和導(dǎo)向，并不意味著制度的建立，正如有了土地、材料及圖紙，并不意味著房子已經(jīng)建立一樣。那么，法治之法究竟需要哪些與其配套的制度要素?筆者認(rèn)為，這些要素有法治觀念、法治組織(主體)、法治行為和法治監(jiān)督四個(gè)方面。
第一，法治觀念。如果把法治之法的配套要素劃分為軟件和硬件兩方面的話，那么，法治觀念屬于軟件部分，其特點(diǎn)是既可存在于法律之前，或法律誕生過(guò)程中，亦可存在于法律之后。一般說(shuō)來(lái)，超前存在的法治觀念常為社會(huì)精英階層所擁有，而在法治之法基礎(chǔ)上推廣的法治觀念則為大眾法治觀念。
對(duì)法治之法而言，法治觀念不僅是其催助劑、而且是其營(yíng)養(yǎng)液。說(shuō)其是催助劑，在于倘無(wú)超前的法治觀念，則法治之法難以產(chǎn)生，如沒(méi)有資產(chǎn)階級(jí)革命前夜的法治思想啟蒙，就沒(méi)有近現(xiàn)代資本主義法治；沒(méi)有近20年來(lái)中國(guó)法學(xué)界對(duì)法治的熱切呼喚，中國(guó)的法治化進(jìn)程將更加困難。說(shuō)其是營(yíng)養(yǎng)液，則在于法治之法一旦沒(méi)有法治觀念的支持，則必是“死法”，而無(wú)法變成“活法”。這在目前我國(guó)雖制定了大量良法，但從因法治觀
念的弱化而難以實(shí)現(xiàn)的困惑中可得明鑒。
法治觀念可分為法治的價(jià)值觀念和技術(shù)觀念兩個(gè)方面，其中價(jià)值觀念決定著法治之法的質(zhì)態(tài)方面，而技術(shù)觀念決定著法治之法的量態(tài)方面。雖然法治之法有其統(tǒng)一的、恒定的、放之四海而皆準(zhǔn)的質(zhì)，但這并不意味著法治國(guó)家的法律無(wú)質(zhì)的區(qū)別，相反，要在世界各法治國(guó)家找出完全相同的法律則是困難重重的。同樣，法治之法也有天下同理的度量標(biāo)準(zhǔn)，但這并不意味著世界各國(guó)在法治之量態(tài)標(biāo)準(zhǔn)方面的完全同一，其中最明顯的則是大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家運(yùn)用截然不同的法律技巧成功地進(jìn)行著各自的法治建設(shè)。這種法治觀念在不同國(guó)家的差異也正是這些國(guó)家法治的特點(diǎn)所在。如果法治之法和法治觀念在一個(gè)國(guó)家相匹配，則該國(guó)的法治之路事半功倍；反之，則事倍功半。
第二，法治組織(主體)。主體是人類一切活動(dòng)的主導(dǎo)，也是其目的，法治作為人類活動(dòng)的一種模式，既離不開主體推動(dòng)，也必須以主體為目的。與法治觀念相對(duì)，法治組織(主體)是法治之法的硬件。與法治之法配套的法治主體，必須是法律化的主體。所謂法律化的主體，是指社會(huì)上實(shí)存的組織或人取得法律上的資格，即取得法人資格或自然人的法律資格。在現(xiàn)代社會(huì)，法治主體實(shí)際上存在著組織化的主體和非組織化的主體兩個(gè)方面，其中組織化主體更具有主導(dǎo)性，雖然不少學(xué)者認(rèn)為隨著信息化的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日趨發(fā)達(dá)，未來(lái)社會(huì)中人們的行為更趨個(gè)體化，從而使組織化主體的地位下降。但筆者認(rèn)為，這只是組織化主體的一種模式變遷，而不是組織化主體功能的弱化。事實(shí)上，現(xiàn)代科技的發(fā)展，更加強(qiáng)化了組織化主體的功能，即個(gè)體對(duì)組織化主體的依賴性日益增強(qiáng)，而不是相反。例如在信息網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)中，一旦網(wǎng)絡(luò)出錯(cuò)、信息失靈，則個(gè)人的行為將無(wú)所適從。
但是，組織化主體的主導(dǎo)作用并不意味著其是法治之法的目的，相反，并不占法治主導(dǎo)地位的個(gè)體主體，從來(lái)是法治的目的。如果組織化主體最終不能實(shí)現(xiàn)個(gè)體的要求和期望，那么，它便是背離法治之價(jià)值宗旨的組織，就不是與法治之法相配套的組織。
從原生意義上講，與法治之法配套的法治組織只能存在于法律之后，在法律之先存在的組織，倘未得到該法律的認(rèn)可，就是法律取締的對(duì)象，而不是法治之法的同構(gòu)體；而作為個(gè)人的非組織化的主體，即便未得到法治之法的認(rèn)可，也不是其可以取締的對(duì)象。造成這種情形的根本原因，是因組織化主體的工具性和個(gè)體主體的目的性之所致。
第三，法治行為。主體行為是法律調(diào)節(jié)的最基本的對(duì)象，依法律行為也是法治的基本要素。法治之法要轉(zhuǎn)化為法治之制，其關(guān)鍵環(huán)節(jié)就在于依法行為。
法治行為雖然也是與法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活動(dòng)性，使它成為連接法治之法與法治主體、表現(xiàn)法治觀念與法治監(jiān)督的關(guān)鍵所在。如果人們的行為與法治之法不配套。那么，設(shè)置法治的其它要素則為徒然。
從應(yīng)然性講，法治行為必須合法，才能與法治之法相對(duì)應(yīng)，然而，在法律運(yùn)行的實(shí)踐中，往往是違法行為與合法行為并在，這就需要法律的適時(shí)和恰當(dāng)調(diào)節(jié)。如果法律不能導(dǎo)引合法行為，則無(wú)法治之制；同樣，如果法律不能制裁違法行為，亦無(wú)法治之制。主體行為與法律的相契性，是從法治之法到法治之制的基本動(dòng)力。但這種境界的實(shí)現(xiàn)，既有賴于法律觀念與法律之間的調(diào)適，更有賴于主體對(duì)依法行為之道德感的增強(qiáng)。
法治行為也只能產(chǎn)生在法律之后，沒(méi)有法治之法，便無(wú)相關(guān)的法律行為，存在于法律之前的行為，并不是法律調(diào)節(jié)的當(dāng)然對(duì)象，因此，法治之法一般要求其頒布后的主體行為與它同構(gòu)。如果在法律頒布后，主體行為未保持與法律的同構(gòu)，則法治之法仍未轉(zhuǎn)化為法治之制。世界法治史的實(shí)踐表明，凡是法治化程度較高的地方，人們依法行為(包括運(yùn)用權(quán)利和遵守義務(wù))的程度較高；相反，凡是法治化程度較低的地方，人們依法行為的程度必低。當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的核心，已從立法的嚴(yán)重不足轉(zhuǎn)向主體依法行為的嚴(yán)重不足，這既包括公權(quán)主體——國(guó)家機(jī)關(guān)依法行為的嚴(yán)重不足，也包括其他主體依法行為的嚴(yán)重不足。要使法治之法轉(zhuǎn)向法治之制，則必須克服這一情形。
第四，法治監(jiān)督。監(jiān)督是法治之法的基本保障和必須要素。從廣義講，法律即監(jiān)督，法治之法即為實(shí)施監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救濟(jì)措施和導(dǎo)人向善的監(jiān)督機(jī)制②。然而，狹義的的監(jiān)督在法學(xué)上僅指對(duì)公權(quán)主體之行為的監(jiān)督，作為法
治要素之一的法治監(jiān)督也僅指后者。
法治監(jiān)督的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)只能是法治之法的規(guī)定和
要求，其對(duì)象是權(quán)力運(yùn)行，其目的是權(quán)力行使的合法性和正當(dāng)性。為何權(quán)力運(yùn)行必須監(jiān)督?對(duì)此，古今中外的
思想家(尤其近代以來(lái)的思想家)進(jìn)行了深入的探討。除了眾所周知的原因外，筆者認(rèn)為，權(quán)力作為社會(huì)必備的要素及其在社會(huì)中的強(qiáng)勢(shì)地位是其受監(jiān)督的根本原
因所在。雖然自盧梭以來(lái)，主權(quán)在民觀念深入人心，但這并非權(quán)力和人民權(quán)利必然是統(tǒng)一的，相反，即使近現(xiàn)代的權(quán)力，其一產(chǎn)生就是人民權(quán)利的異己力量，并且人民實(shí)際表現(xiàn)形態(tài)的個(gè)體性和分散性，致使其權(quán)利具體表現(xiàn)也具有此種屬性；而國(guó)家表現(xiàn)形態(tài)的整體性和聚合性，則使其權(quán)力獲得了相應(yīng)屬性，因此，權(quán)利與權(quán)力間從來(lái)是弱者對(duì)強(qiáng)者的關(guān)系。法治之法之所以要設(shè)定對(duì)權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督要素，其目的就是為制約強(qiáng)者(國(guó)家及其權(quán)力)以救濟(jì)弱者(人民及其權(quán)利)，并最終使兩者在社會(huì)功用上實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)平衡，在人類進(jìn)步中實(shí)現(xiàn)功能互補(bǔ)。
沒(méi)有對(duì)權(quán)力監(jiān)督和制約的法律便不是法治之法，對(duì)權(quán)力監(jiān)督和制約失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未導(dǎo)致法治之制。可見(jiàn)，法治監(jiān)督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治監(jiān)督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治監(jiān)督要素也必然嚴(yán)格。
綜上所述，法治之法只有同時(shí)與法治觀念、法治組織(主體)、法治行為和法治監(jiān)督相同構(gòu)，才能從法治之法轉(zhuǎn)向法治之制。否則，如果上述四方面與法治之法出現(xiàn)緊張甚至對(duì)立，則法治之法徒具形式，法治之制殊難呈現(xiàn)。那么，如何實(shí)現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)換呢?
三、從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略
從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略，因文化傳統(tǒng)的不同而各異。大體說(shuō)來(lái)，世界各國(guó)存在如下兩種轉(zhuǎn)變方略：
第一，經(jīng)驗(yàn)主義轉(zhuǎn)變方略。所謂經(jīng)驗(yàn)主義轉(zhuǎn)變方略是指法治之法與法治之制經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐磨合之后實(shí)現(xiàn)兩者相契的情形。這突出地表現(xiàn)在以英美為代表的普通法系傳統(tǒng)中。眾所周知，英國(guó)普通法和衡平法是在長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)積累中發(fā)展起來(lái)的，其間，法律規(guī)范和法治其它要素間緊密結(jié)合，形成一套嚴(yán)密的經(jīng)驗(yàn)邏輯體系，并最終導(dǎo)致了在當(dāng)今世界具有明顯主導(dǎo)性的經(jīng)驗(yàn)主義法治模式。這種模式澤惠所及，幾達(dá)半個(gè)地球。不過(guò)對(duì)那些引進(jìn)或鑒取這一模式的國(guó)家而言，其仍然經(jīng)過(guò)了一個(gè)建構(gòu)性發(fā)展過(guò)程。如英國(guó)法治模式之適用于印度、新加坡及中國(guó)香港等，就是一種經(jīng)驗(yàn)理性的建構(gòu)性適用。
第二，建構(gòu)主義轉(zhuǎn)變方略。這是指在設(shè)置法治之法時(shí)，同時(shí)設(shè)計(jì)與該法相配套的制度要素，并通過(guò)人為的努力，把其推向?qū)嵺`，使法治之法與法治之制相契合的模式。從本質(zhì)上講，這是一種以割斷傳統(tǒng)并重建傳統(tǒng)為目的的轉(zhuǎn)變方略。這種模式突出的體現(xiàn)在法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家。它雖然是建構(gòu)性的，但其并非沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。如果說(shuō)近代歐陸各國(guó)通過(guò)法治成功地割斷了一種神治的傳統(tǒng)，并使神學(xué)政治轉(zhuǎn)向世俗政治的話，那么，在另一端，它繼承了別種經(jīng)驗(yàn)，即以羅馬法為代表的法典理性的經(jīng)驗(yàn)。因此，建構(gòu)主義方略，并非象一些人們所說(shuō)的那樣主觀武斷，脫離實(shí)際，它也成功地開辟了一種使法治之法和法治之制緊密結(jié)合的模式，其對(duì)世界的影響，至少不亞于英美法系。尤其在觀念方面，世人接受的則更多是后者的理想主義法治觀。
社會(huì)主義國(guó)家在法治選擇上具有明顯建構(gòu)主義特征，但因其法治之法與法治之制的嚴(yán)重脫鉤以及法治之法自身的嚴(yán)重缺陷，并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)建構(gòu)的法治模式，相反，卻創(chuàng)造了一種建構(gòu)主義的人治模式。它在實(shí)踐中的挫折，迫使人們另辟路徑，尋求新的法治之路。
綜觀上述兩種模式，它們都成功地導(dǎo)演著法治，因此，兩者之間只有方法的差異，并無(wú)價(jià)值的優(yōu)劣。在當(dāng)今世界，兩大法系之間出現(xiàn)了明顯的互借局面，但這絕不是說(shuō)兩大法系間變得更為模糊，相反，在互借對(duì)方優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，兩大法系間的分野也愈益明顯。并且這種不同的模式理念共同推出了區(qū)域國(guó)際法和世界統(tǒng)一的國(guó)際法，使國(guó)際社會(huì)出現(xiàn)了明顯的法治特征。這集中表明兩大模式各有所長(zhǎng)，因此，不能因肯定其中一種模式而否定另一種模式。
中國(guó)作為法治后進(jìn)型國(guó)家，究竟如何實(shí)現(xiàn)法治之法與法治之制的同構(gòu)呢?在學(xué)術(shù)界，目前有兩種不同的主張，一種是以老一輩著名法學(xué)家江平先生為代表的法典理性主義(即建構(gòu)理性主義)者，他們主張?jiān)谥袊?guó)應(yīng)復(fù)興羅馬法精神，制定法典，建構(gòu)法治。另一種則主要以注重法社會(huì)學(xué)研究的青年學(xué)者為代表，主張經(jīng)驗(yàn)理性對(duì)中國(guó)的作用，這其中又可分為兩種，其一是經(jīng)驗(yàn)的方法論者，即主張引進(jìn)經(jīng)驗(yàn)理性主義方法建設(shè)中國(guó)法治。如蘇力先生的有關(guān)主張。另一種是經(jīng)驗(yàn)的本體論者，即主張引進(jìn)英美的法治模式以建設(shè)中國(guó)的法治，如賀衛(wèi)方先生的有關(guān)論述。筆者認(rèn)為，不論上述哪種方式，對(duì)中國(guó)而言均是建構(gòu)，而非經(jīng)驗(yàn)，它們均是中國(guó)傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的異在物。中國(guó)作為一個(gè)具有五千年文化連續(xù)性的文明古國(guó)，其文化的多樣性和多變性大量存在，這正是有人得出中國(guó)文化更像法蘭西，而又有人得出中國(guó)法律文化與英美有更可溝通處這兩種截然不同結(jié)論的緣由所在。
既然歐陸建構(gòu)模式和英美經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ綄?duì)中國(guó)而言均是建構(gòu)，那么，在中國(guó)究竟應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變呢?筆者認(rèn)為，這一方略應(yīng)包括兩個(gè)階段。
第一，強(qiáng)制性對(duì)位階段。這是指從法治之法到法治之制的過(guò)程是借合法權(quán)威的力量實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，即通過(guò)權(quán)威推進(jìn)，使社會(huì)觀念、社會(huì)主體、社會(huì)行為及社會(huì)監(jiān)督與法治之法相對(duì)位的過(guò)程。由于我國(guó)是一個(gè)法治后進(jìn)型國(guó)家，且現(xiàn)代法治的基本理念、技術(shù)在傳統(tǒng)文化中幾乎沒(méi)有，因此，一方面，經(jīng)過(guò)經(jīng)驗(yàn)積累以實(shí)現(xiàn)法治的可能性極��；另一方面，即使有可能，也是一個(gè)耗時(shí)費(fèi)日的漫長(zhǎng)過(guò)程。然而，中國(guó)所從事的現(xiàn)代化卻是一個(gè)具有明顯追趕性質(zhì)的事業(yè)，法治也不例外，這就必須借助權(quán)威或精英的力量進(jìn)行推動(dòng)，甚至不惜借強(qiáng)制力量割斷與法治悖反的傳統(tǒng)文化成份，并以同樣的方式推行世所公認(rèn)的法治理念。顯然，這是一個(gè)具有明顯建構(gòu)特征的過(guò)程。中國(guó)從法治之法到法治之制的第一階段必須借助這種建構(gòu)，即使從形式上看，建構(gòu)主體及其強(qiáng)制行為具有一定的非法治色彩，但只要通過(guò)它能實(shí)現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)型即可。然而，這種強(qiáng)制建構(gòu)并不是法治的目的，而只是法治發(fā)展的一種方式或手段。當(dāng)法治有了一定進(jìn)展，法治之法與法治之制實(shí)現(xiàn)了對(duì)位之后，則必須不失時(shí)機(jī)地依靠另一種力量實(shí)現(xiàn)法治之法與法治之制的同構(gòu)。
第二，自治性同構(gòu)階段。這是指當(dāng)法治之法與法治之制實(shí)現(xiàn)了強(qiáng)制性對(duì)位后，利用社會(huì)主體對(duì)法治的深刻需求及在這一需求基礎(chǔ)上的自覺(jué)力量實(shí)現(xiàn)兩者的進(jìn)一步同構(gòu)過(guò)程。從兩者的強(qiáng)制性對(duì)位到兩者的自治性同構(gòu)，既意味著從法治之法到法治之制的推動(dòng)
主體的轉(zhuǎn)變，也意味著兩者間兩種不同程度的實(shí)現(xiàn)——形式的對(duì)位和本質(zhì)的同構(gòu)，還意味著法治發(fā)展從邏輯建構(gòu)主義到經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義的自覺(jué)升華。一個(gè)國(guó)家的法治之法與法治之制間如果發(fā)展不到自治性同構(gòu)階段，那么，其法治水平只是低層次的。
自治性同構(gòu)的關(guān)鍵是全體公民對(duì)法治的自覺(jué)向往和深刻需求。對(duì)中國(guó)這樣一個(gè)經(jīng)過(guò)數(shù)千年人治統(tǒng)治并至今仍有九億多人生活在人治土壤豐厚的鄉(xiāng)村社會(huì)的國(guó)度而言，這種狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)尚需艱苦的努力，尚需不斷的經(jīng)驗(yàn)積累和民眾啟蒙。這肯定是一個(gè)深刻的創(chuàng)造過(guò)程，但對(duì)它最終的創(chuàng)造卻必須借長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)積累。
自治性同構(gòu)的目的是實(shí)現(xiàn)法治之法與法治之制的有機(jī)互動(dòng)，它與兩者的對(duì)位不同，如果說(shuō)后者是一種物理性反應(yīng)的話，前者必須是化學(xué)的化合性反應(yīng)。因此，自治性同構(gòu)的目的不止是其自身的目的，而且是整個(gè)法治的目的。
通過(guò)上述三方面論證，可得出如下結(jié)論：第一，有法治之法并不必然有法治之制，并且往往有良法而無(wú)法治，這有其內(nèi)在必然性；第二，從法治之法到法治之制必須有相關(guān)的配套制度要素；第三，法治之法與法治之制相同構(gòu)的模式是多樣的，中國(guó)作為法治后進(jìn)型國(guó)家，實(shí)現(xiàn)兩者同構(gòu)的方式顯然具有多模式綜合性。
出處：《法學(xué)》1998年10期 17-21頁(yè)
(作者單位：山東大學(xué)法學(xué)院)
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