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關(guān)于提前還貸違約金的分析及完善
關(guān)于提前還貸違約金的分析及完善周海林
近期，一些銀行對(duì)個(gè)人住房貸款提前還貸收取違約金的問(wèn)題引起了法律界人士和銀行界人士的激烈爭(zhēng)論，銀行界側(cè)重于其利益，法律界側(cè)重于現(xiàn)有條文的分析，筆者認(rèn)為，提前還貸作為一項(xiàng)新事物，應(yīng)分析其產(chǎn)生的原因，權(quán)衡相關(guān)當(dāng)事人的利益，以對(duì)該制度做出界定及完善。
一、借款人為什么要提前還貸
簡(jiǎn)而言之，借款人提前還貸的原因有二：
一是具有了償還能力。有了富余的資金，存銀行利息低，還要收利息稅，投資卻又找不到途徑；而同時(shí)卻以欠銀行一大筆錢，并且負(fù)擔(dān)相對(duì)較高的利息，自然，提前還貸既能滿足心理上的“無(wú)債一身輕”的感覺，又能經(jīng)濟(jì)上更劃算。那么，借了一大筆款的老百姓為什么一下子冒出這么多的錢來(lái)提前還貸呢？究其原因主要有四：首先，借款人對(duì)收入和支出的預(yù)期難以把握，譬如突發(fā)疾病、企業(yè)突然效益不好、孩子教育費(fèi)的支出不確定，因而在簽訂借款合同時(shí)，會(huì)留有余地，畢竟逾期還款要交違約金；其次，銀行在發(fā)放按揭貸款時(shí)，一般都只是根據(jù)固定工資的某種比例來(lái)規(guī)定貸款額和每月還款額度的。而在人們的固定工資之外，存在一塊非固定收入，如福利、第二職業(yè)收入，借款人的非固定收入會(huì)不斷累積，從而使提前還貸從經(jīng)濟(jì)方面具有了可能性；第三、一些有能力一次性付清購(gòu)房款的借款人向銀行申請(qǐng)住房貸款時(shí)，原本就保留一定資金用于投資，當(dāng)投資收益低于房貸利息支出時(shí)，便選擇提前還貸來(lái)減少住房貸款的利息支出；第四、貨幣化分房政策出臺(tái)后，一些借款人獲得了一次性住房補(bǔ)貼，從而具備了部分或全額提前還貸的能力。
二是“借新還舊”即通過(guò)向銀行要新的貸款來(lái)還舊的貸款。之所以要“多此一舉”是因?yàn)椋涸诶⒈３植蛔儠r(shí)，轉(zhuǎn)貸款可以取得更好的金融服務(wù)；在利息下降時(shí)，轉(zhuǎn)貸款可以取得更低利息的新貸款。而如今全球經(jīng)濟(jì)不景氣和金融業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，各國(guó)的利率一直處于下降通道中，隨之而來(lái)的是一股前所未有的提前還貸熱潮。這下銀行界有點(diǎn)慌了。
二、銀行為什么要對(duì)提前還貸收取違約金
前幾年，銀行在貸款時(shí)是“老子”，催款時(shí)是“孫子”。世道可變得真快，現(xiàn)在借款人提前還貸它卻不喜歡了。其實(shí)，銀行算得很精，現(xiàn)在借款人提前還貸銀行損失可大了：
首先，提前還貸業(yè)務(wù)造成了銀行人力成本的增加。放貸前銀行要做個(gè)人資信調(diào)查，對(duì)其抵押資產(chǎn)做評(píng)估等工作，出現(xiàn)提前還貸的情況時(shí)，銀行必須重新計(jì)算提前償還部分貸款后的借款余額和最終償還期限，重新打印“每月還資本金利息表”，重新與借款人簽訂“借款變更合同”。由于每位前來(lái)提前還貸者的情況都不一樣，銀行無(wú)法運(yùn)用計(jì)算機(jī)操作，只能使用人工來(lái)完成，這樣就造成了人力成本的增加。
其次，提前還貸使銀行的預(yù)期收入減少。企業(yè)因找不到好的投資項(xiàng)目而“惜貸”，銀行為保證資金安全，對(duì)沒有把握還貸的項(xiàng)目和單位“慎貸”，造成了巨額的存貸差。而個(gè)人住房貸款風(fēng)險(xiǎn)低，管理本成不高，利息穩(wěn)定，是解決存貸差的一個(gè)重要手段。提前還貸減少了銀行的可得利息，放大了存貸差問(wèn)題，加大了金融風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)建行廣東省分行統(tǒng)計(jì)，今年1月至4月廣州地區(qū)收回的正常還款有9.7億元，其中提前還款5.2億元，占了53.8％。據(jù)測(cè)算，今年建行因房貸戶提前還貸而減少利息收入將達(dá)1億多元。1
還有一個(gè)原因就是，銀行開始“居安思危”了。中國(guó)入世幾年來(lái)，現(xiàn)有的外資銀行已經(jīng)開始“攻城掠地”，即將進(jìn)入的外資銀行則更是潛在的威脅，“客戶爭(zhēng)奪戰(zhàn)”已經(jīng)打響，并將愈演愈烈。而房貸業(yè)務(wù)是優(yōu)質(zhì)業(yè)務(wù)，為了避免一些借款人通過(guò)轉(zhuǎn)貸業(yè)務(wù)成為外資銀行的客戶，中資銀行一方面必須提高服務(wù)水平，讓客戶不想走；另一方面，就想設(shè)置一個(gè)“壁壘”，讓客戶走不了。這可能嗎？銀行發(fā)現(xiàn)對(duì)提前還貸收到違約金是“國(guó)際慣例”。在國(guó)外，有些外資銀行對(duì)提前還貸的客戶收取違約金，讓客戶很難退出，如香港的銀行對(duì)１年、２年、３年之內(nèi)提前還貸者，分別收取全部利息的40％、30％、20％作為違約金。這一下收取提前還貸違約金既合理又“合法”了。于是，2002年上海8家銀行經(jīng)協(xié)商決定，“一年內(nèi)提前還房貸，要交給銀行5%的違約金”。
三、銀行對(duì)提前還收取違約金合理嗎
對(duì)提前還貸收到違約金，銀行提出的理由是：提前還貸加大了銀行的人力成本，打亂了其資金計(jì)劃，加上“借款人愿意”當(dāng)然收之無(wú)愧。這些理由成立嗎？
筆者認(rèn)為：首先，提前還貸的確是加大了銀行的人力成本，但銀行應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)出更好的流程，來(lái)提高效益，提高競(jìng)爭(zhēng)力。況且，可為額外付出的人力成本收費(fèi)，也不能收違約金。借款人要弄明白，銀行多花了一小時(shí)，會(huì)損失多少，銀行多花了一天的時(shí)間，又會(huì)損失多少，這錢借款人應(yīng)當(dāng)出，但收取違約金可是太狠了點(diǎn)；其次，銀行提出提前還貸打亂了資金計(jì)劃這就沒道理了。銀行的資金有存、有貸是個(gè)變量。該計(jì)劃被打亂，只能怪銀行自己沒有把計(jì)劃安排好。銀行既然知道大家會(huì)來(lái)提前還貸，就應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)出一個(gè)提前還貸會(huì)造成的資金模型。況且，要是資金供不應(yīng)求，銀行還會(huì)怕提前還貸而打亂資金計(jì)劃嗎？最后，借款人簽合同時(shí)是“同意”了提前還貸違約金條款，但說(shuō)這是“借款人愿意”，卻是“強(qiáng)盜邏輯”。沒有房住的借款人能不愿意嗎？按揭貸款的合同及相應(yīng)條款是由銀行單方制定的，對(duì)于個(gè)人而言，在按揭貸款時(shí)，只有對(duì)合同文本的接受權(quán)和認(rèn)可權(quán)，而無(wú)建議權(quán)和修改權(quán)。并且提前還貸違約金對(duì)借款人而言，完全是承擔(dān)義務(wù)，卻未因此獲得任何權(quán)利，而銀行則相反。
那么，提前還貸違約金是不是一無(wú)是處呢？筆者認(rèn)為，從誠(chéng)實(shí)信用的角度來(lái)看，提前還貸違約金有其自身的價(jià)值：首先，如果對(duì)提前還貸不收取違約金，借款客戶就有可能在簽合同時(shí)會(huì)盡量選擇較長(zhǎng)的借款期限，而通過(guò)轉(zhuǎn)貸來(lái)取得更低的利率，或者取得更優(yōu)惠的金融服務(wù)。如英國(guó)就有許多的貸款經(jīng)紀(jì)公司，幫助借款人比較挑選最合適的抵押貸款，而且轉(zhuǎn)貸的手續(xù)費(fèi)通常由新的貸款人來(lái)承擔(dān)。自2000年始英國(guó)的提前還貸開始占全部貸款的三分之一；其次，如果對(duì)提前還貸不收取違約金，借款客戶就有可能在借款時(shí)會(huì)預(yù)留一部分的資金用于投資以獲取更高的回報(bào)，在無(wú)投資途徑時(shí)，則提前還貸。由此產(chǎn)生的客戶道德風(fēng)險(xiǎn)，將損害貸款銀行的正當(dāng)利益。
四、提前還貸違約金的合法性分析
提前還貸違約金既有合理之處，也有不合理之處，但它在我國(guó)合法嗎？
�。ㄒ唬┨崆斑�貸違約金是否為國(guó)際慣例
國(guó)際慣例是指在國(guó)際交往中反復(fù)實(shí)踐為眾人所共知共用的習(xí)慣做法，一般分為兩種，一種是國(guó)家之間交往中形成的習(xí)慣做法，稱為公法慣例。另一種就是現(xiàn)在一些行業(yè)所稱的“國(guó)際慣例”，即商業(yè)慣例。商業(yè)慣例是商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)交易主體之間事項(xiàng)，具有可選擇性，只對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力。而提前還貸違約金約束的借款人是消費(fèi)者，它不是商事主體，不能適用商業(yè)慣例。對(duì)提前還貸收取違約金至多只能是國(guó)際上商業(yè)銀行通行的做法，即行業(yè)慣例。況且國(guó)際慣例以及行業(yè)慣例在我國(guó)能否適用，還必須看該慣例是否符合我國(guó)法律。只有在我國(guó)法律對(duì)此無(wú)明確規(guī)定，并且該做法不違背法律的精神時(shí)才可以適用。
�。ǘ┨崆斑�貸違約金是否違反《反為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》
在我國(guó)，銀行作為“依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者”1，本身就受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的特別關(guān)注。眾多銀行就向提前還款者收取費(fèi)用或違約金事宜達(dá)成限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議，且該協(xié)議目的在于追求銀行超額利潤(rùn)，理論上構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。但是我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》未對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議作出明確規(guī)定，鑒于對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行管理是一種行政行為，依行政法“法無(wú)授權(quán)即為無(wú)權(quán)”的精神，目前將銀行間的共同行為認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，尚存實(shí)質(zhì)法律障礙。2
�。ㄈ┨崆斑�貸違約金是否為“霸王”條款
按揭貸款的合同及相應(yīng)條款是由銀行單方制定的，對(duì)于個(gè)人而言，在按揭貸款時(shí)，只有對(duì)合同文本的接受權(quán)和認(rèn)可權(quán)，而無(wú)建議權(quán)和修改權(quán)。所以銀行給借款人提供的合同文本是合同法上的格式文本，而其中的格式條款，如果是排除貸款銀行的責(zé)任，加重對(duì)方的責(zé)任，則該條款不具有法律效力。提前還貸違約金從銀行的角度來(lái)看，僅取得了收取違約金的權(quán)利，卻將由此產(chǎn)生的任何義務(wù)，完全由借款人來(lái)承擔(dān)，屬于“霸王”條款，不具法律效力。
�。ㄋ模┨崆斑�貸違約金是否違反《合同法》
我國(guó)《合同法》第206條規(guī)定，“借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對(duì)借款期限沒有約定或者約定不明確的，借款人可以隨時(shí)返還�！钡�208條規(guī)定，“借款人提前償還借款，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息”。從語(yǔ)法解釋上看，第206條使用的為“期限”而不是“期間”一詞，指的是時(shí)間的最后截止期，第208條“當(dāng)事人的另有約定除外”，并不是指不得提前還款，而是指使用其他的計(jì)息方式，即如果沒有另外約定，還應(yīng)按實(shí)際借款的期間計(jì)息。這說(shuō)明法律是不禁止提前還款的；并且從當(dāng)時(shí)的立法精神上來(lái)看，提前歸還貸款，是當(dāng)事人積極履行合同義務(wù)，是受鼓勵(lì)的。畢竟，當(dāng)時(shí)就連商業(yè)銀行自己都是鼓勵(lì)借款人提前還貸的。
五、對(duì)提前還貸違約金的規(guī)范與完善
就目前來(lái)看，銀行所主張的提前還貸違約金是不合法的。但筆者認(rèn)為，法律的解釋不是為了說(shuō)明過(guò)去，而是為了服務(wù)現(xiàn)在。對(duì)提前還貸違約金這個(gè)新現(xiàn)象的理解，不能局限于法律條文，而應(yīng)把握法律的精神。既然提前還貸違約金有其自身的價(jià)值，我們完全可以對(duì)它進(jìn)行規(guī)范與完善，使它符合公平的觀念并能貫徹誠(chéng)實(shí)信用原則。
�。ㄒ唬┍苊馓崆斑�貸違約金而引起的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為
1、禁止銀行就限制競(jìng)爭(zhēng)達(dá)成協(xié)議。我的銀行實(shí)行的是總分行制度，全國(guó)性的商業(yè)銀行很少，這些金融巨頭之間就提前還貸違約金達(dá)成的協(xié)議以及在同一區(qū)域內(nèi)的商業(yè)銀行就此內(nèi)容達(dá)成的協(xié)議將限制競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者的利益，不利于金融業(yè)的發(fā)展，應(yīng)取締就提前還貸違約金達(dá)成的有強(qiáng)制性的協(xié)議；
�。�、保證金融市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)充分、有效。只有這樣才能促使銀行推出多元化的貸款品種，包括不要求就提前還貸交違約金的品種，以此確保消費(fèi)者的選擇權(quán)。如英國(guó)房屋貸款中就有固定利率，折扣利、跟隨利率和可變利率等多種貸款可供選。在規(guī)定的固定（或折扣）利率期結(jié)束后，動(dòng)轉(zhuǎn)成標(biāo)準(zhǔn)可變利率貸款，絕大部分違約金適用于固定（或折扣）利率期間；
�。�、應(yīng)當(dāng)限定提前還貸違約金的最高比例，以保護(hù)那些缺乏經(jīng)驗(yàn)的借款人的利益和維護(hù)市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)。如意大利的銀行一直對(duì)提前還貸收取很高的違約金，借款人很難轉(zhuǎn)貸。隨著近幾年利率的普遍下降，特別是來(lái)自英國(guó)等其他歐盟國(guó)家銀行的競(jìng)爭(zhēng)性低利率，一些借款人在目前通行的利率是大約5%的情況下，卻必須為前幾年的貸款承擔(dān)高達(dá)15%利率。
（二）避免提前還貸違約金而引起的“霸王”條款
�。�、要體現(xiàn)自愿原則。在借款合同中，銀行必須就提前還貸違約金以特別條款的方式與借款人個(gè)別協(xié)商并詳細(xì)載明違約金的計(jì)收方式，以確保該消費(fèi)者能知悉該條款，能就該條款的適用與否同銀行進(jìn)行單獨(dú)的協(xié)商；
�。�、要體現(xiàn)公平原則。如果市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是充分的，整個(gè)市場(chǎng)中就會(huì)形成選擇權(quán)，從而只有提供了非常誘人的低利率的銀行才敢收違約金，否則無(wú)異于將客戶推向不收取違約金的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。然而，我國(guó)的銀行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)是不充分的，如果要收取提前還貸違約金，就必須以法定的形式要求銀行為此承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，如更低的利率，更優(yōu)的個(gè)性化服務(wù)。
�。ㄈ┖侠泶_定提前還貸的免責(zé)條款
房屋抵押借款合同的期限很長(zhǎng)，一般為10-20年，簽訂合同時(shí)無(wú)法清晰地預(yù)見將來(lái)的情況。如果發(fā)生的情況嚴(yán)重影響了合同的成立基礎(chǔ)，依情勢(shì)變更原則，可以對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行變更。(m.panasonaic.com)由于這種變更的成本很高，銀行有必要對(duì)此類情況進(jìn)行一定的界定，而將其歸入免責(zé)條款中。筆者認(rèn)為，免責(zé)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限定在借款人無(wú)法合理預(yù)見的領(lǐng)域。
１、確定一定比例內(nèi)的提前還貸免收違約金。由于借款人無(wú)法對(duì)將來(lái)的收入和支出作精確的預(yù)期，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在一定比例內(nèi)的提前還貸不收違約金。如在荷蘭典型的抵押貸款規(guī)定是每年允許提前償還10%到20%而無(wú)需支付違約金。
�。病�(duì)超出一定年限的提前還貸免收違約金。如美國(guó)財(cái)政部監(jiān)管署（OCC）于2001年就要求美國(guó)花旗銀行把抵押貸款提前還貸違約金的收取年限從五年降低到三年。2002年5月臺(tái)灣地區(qū)發(fā)布的《房屋貸款提前清償違約金行業(yè)警示原則》指出，若金融業(yè)者提供房貸戶前三年較低水準(zhǔn)的優(yōu)惠利率，則限制房貸戶不得提前清償?shù)钠陂g最長(zhǎng)只能三年。
�。场�(duì)政策性因素引起的提前還貸免收違約金。如我國(guó)貨幣化分房政策出臺(tái)后，借款人獲得了一次性住房補(bǔ)貼用于部分或全額提前還貸，應(yīng)當(dāng)免收違約金。
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