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構(gòu)筑我國地下空間利用權(quán)法律制度若干問題淺探
構(gòu)筑我國地下空間利用權(quán)法律制度若干問題淺探陳渝
一、引言
所謂地下空間利用權(quán)，是指權(quán)利人依法利用地表以下一定范圍的空間并排除他人干擾的權(quán)利。作為一種自然資源和社會財富，土地是人類賴以生存繁衍的生活載體，也是人類社會得以發(fā)展的物質(zhì)前提。因此，對土地進行利用并建立相關(guān)的法律制度既事關(guān)一國的經(jīng)濟發(fā)展，又映照其上層建筑的完善程度。隨之科技的進步，人們對土地的利用逐漸從地表延及地表上空，而后延至地表以下。19世紀末20世紀初，空間權(quán)（包括地上空間權(quán)和地下空間權(quán)）作為一項嶄新的權(quán)利類型在美國、德國等發(fā)達資本主義國家相繼出現(xiàn)，現(xiàn)已為大多數(shù)國家法律所承認。反觀我國的土地立法，目前尚無關(guān)于地下空間權(quán)的統(tǒng)一法律規(guī)范，這與蓬勃發(fā)展的土地利用現(xiàn)狀格格不入。因此，構(gòu)建我國的地下空間權(quán)法律制度勢在必行。
二、地下空間利用權(quán)產(chǎn)生的動因和法律特質(zhì)
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1、地下空間利用權(quán)產(chǎn)生的社會物質(zhì)動因
科學技術(shù)的發(fā)展所帶來的土地立體化開發(fā)利用的客觀需要是土地權(quán)利理念更新、“地下空間利用權(quán)”作為一項全新的財產(chǎn)權(quán)得以產(chǎn)生的動因。人類利用土地的程度和范圍取決于生產(chǎn)力的發(fā)展水平，尤其是建筑技術(shù)和建筑材料的發(fā)展水平。19世紀工業(yè)革命以前，人類對于土地的利用，一般以地表平面利用為主。工業(yè)革命的完成，使人類社會生產(chǎn)力獲得巨大進步，使得土地由平面的所有與利用轉(zhuǎn)向立體的所有與利用。各國工商業(yè)經(jīng)濟由此興旺繁榮，進而促成世界城市化進程迅猛發(fā)展，使城市土地資源日益稀缺和珍貴。城市土地資源的稀缺性與此間土木建筑技術(shù)的進步，使人類對于土地的利用擴及于空中和地中，這就是土地的立體利用。地下鐵道、地下街、地下停車場、上下水道及排水溝等如雨后春筍般興起。地下空間不再附屬于地表，而成為具有獨立價值的物。因之，對地下空間的利用用法律形式加以規(guī)范便成為社會發(fā)展的必然。
2、地下空間利用權(quán)產(chǎn)生的理論動因
在傳統(tǒng)的土地法理念和土地法制度下，土地所有權(quán)效力的范圍是以地表為中心而有上下的直接支配力。換言之，土地所有人除對地表有支配力外，尚對土地之空中和地中有法律上的支配力。作為土地所有權(quán)客體的土地于物理上雖可區(qū)分為地表、空中及地中三部分，但在法律制度與社會觀念上，仍是將三者視為一個整體。這種絕對的土地所有權(quán)理念直接導致了權(quán)利濫用。土地私有的獨占性、排他性與土地利用的公共性之間的矛盾激化，國家開始對土地所有者的空間使用權(quán)實施限制。[1]相對土地所有權(quán)的概念及相關(guān)立法應(yīng)運而生，為地下空間利用權(quán)提供了法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)。
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1、權(quán)利客體具有獨立性和容納性。
空間“因其系離開地表，在地上之空中或地下之中的空間里具有獨立的支配力，因而與傳統(tǒng)土地所有權(quán)之以地表為中心而有上下垂直的支配力不同�！盵2]換言之，特定于地表之下一定范圍的空間可以從地表游離出來并為人們所開發(fā)利用，如建造地下商場、游樂園、地鐵等，具有一定的經(jīng)濟價值，且可通過登記的方式確認其范圍，并為權(quán)利人獨立支配，成為物權(quán)客體。
地下空間是一種三維立體空間，具有容納性。特定的地下空間并不會因人們的使用、開發(fā)而減少或消耗。人們可根據(jù)自身需要在其間進行生產(chǎn)和生活，或構(gòu)建建筑物，或鋪設(shè)管道，或堆放物品，這些活動都不引至空間的減損。
2、權(quán)利內(nèi)容具有價值和使用價值
馬克思主義認為，“價值是客體對主體需要的滿足”。一種商品之所以具有價值，是因為其凝結(jié)了無差別的人類勞動。地下空間作為客觀存在的自然資源，能為人們所發(fā)現(xiàn)、占有和利用，無疑具有使用價值；當空間作為一種資源被人們所開發(fā)利用時，因其消耗了一定量的社會必要勞動時間，凝聚了無差別的一般人類勞動，故具有價值。又因之具有價值和使用價值，可通過一定量的比例與其他商品相交換，具有交換價值，地下空間權(quán)利人可借以將其有償出讓、出租或轉(zhuǎn)讓。
3、權(quán)利取得方式的特殊性。
地下空間是基于一定的地表而存在的物質(zhì)載體，可從長、寬、高三維加以確定；同時，由于其具有體積的固定性，可視為不動產(chǎn)，故，其取得方式得遵照關(guān)于不動產(chǎn)取得的相關(guān)規(guī)定，即以登記作為權(quán)利確認、公示公信的唯一合法方式。
三、地下空間利用權(quán)在國外的立法狀況
在西方發(fā)達資本主義國家，為了適應(yīng)和保障地下空間的發(fā)展需要，在政策和立法上都有許多明確的規(guī)定，并且在實踐中得到不斷完善。這里僅以美國、德國和日本為例。
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就法律傳統(tǒng)而言，美國法雖屬英美法系，但其傳統(tǒng)的包括不動產(chǎn)在內(nèi)的財產(chǎn)法制卻繼承了羅馬法，從而認為土地所有權(quán)的范圍"上達天宇"、"下及地心"，而且不承認土地上的建筑物為單一的獨立不動產(chǎn)。然而，至19世紀末、20世紀初，在飛機發(fā)明之后，美國法律界不得不承認，在保護土地所有人的合法權(quán)益的同時，在不妨害土地所有人的限度內(nèi)，飛機等有在他人土地上空飛行的權(quán)利。[3]這樣，所謂土地所有權(quán)"上達天宇"，"下及地心"的法律原則便被打破，土地所有權(quán)的有限性原則獲得確立，這就為后來美國進行大規(guī)模的城市土地的立體開發(fā)運動奠定了法律基礎(chǔ)。
進入20世紀20年代以后，由于城市人口急劇增加，美國進入了一個前所未有的城市土地的立體開發(fā)與利用時期。這一時期，讓與、出租某一被規(guī)定上下范圍的地上、地下空間，以獲取經(jīng)濟利益的現(xiàn)象不斷發(fā)生。這種以空中之一特定"斷層"為客體而成立的權(quán)利，被稱為"空間權(quán)"（空中權(quán)）或者"開發(fā)權(quán)"（DevelopmentRights）
1927年，美國伊利諾斯州制定《關(guān)于鐵道上空空間讓與與租賃的法律》，是為美國法制史上有關(guān)空間權(quán)問題的第一部成文法。1958年，美國議會作出州際高速道路（InterStateHighWay）的上空與下空空間可以作為停車場使用的決定，空間權(quán)概念由此被廣泛傳播開來。1970年，美國有關(guān)部門倡議各州使用"空間法"這一名稱來制定自己的空間權(quán)法律制度。1973年，俄克拉荷馬州率先完成立法，此即著名的"俄克拉荷馬州空間法"（OklahomaAirspaceAct）。該法集有關(guān)空間權(quán)領(lǐng)域的判例與研究成果之大成，詳細規(guī)定了空間權(quán)制度，美國現(xiàn)代空間權(quán)制度，莫不深深地打上了該法的烙印。
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德國有關(guān)空間權(quán)問題的最早立法見于1896年《德國民法典》第1012條："土地得以此種方式（地上權(quán)方式）其他權(quán)利，使因設(shè)定權(quán)利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓或可繼承的權(quán)利"�？梢姡兜聡穹ǖ洹飞系目臻g權(quán)制度，實質(zhì)仍不過為空間地上權(quán)制度，即以保有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地空間的權(quán)利。但是，由于德國民法典對于包括空間地上權(quán)在內(nèi)的全部地上權(quán)的規(guī)定僅設(shè)有6個條文，因而每每發(fā)生不敷使用的狀況。有鑒于此，1919年1月15日，德國單獨制定共計39個條文的《關(guān)于地上權(quán)之命令》（VerordnunguberdasErbbaurecht），史稱"地上權(quán)令"。[4]依此"地上權(quán)令"，德國空間權(quán)制度得到了極大的完善。
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1956年，日本私法學會第18次會議集中討論了"借地借家法的改正問題"這一主題，這次會議實際上是為日本在立法上確立空間權(quán)制度作理論上的準備。1966年，日本修正民法典，在第269條之2追加規(guī)定空間權(quán)（區(qū)分地上權(quán)）制度，此即日本現(xiàn)行空間權(quán)制度。第269條之2第1項："地下或空間，因定上下范圍及有工作物，或以之作為地上權(quán)的標的。于此情形，為行使地上權(quán)，可以以設(shè)定行為對土地的使用加以限制"。②據(jù)此規(guī)定，可知日本民法典上的空間權(quán)，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定斷層空間為客體而成立的特殊地上權(quán)，即區(qū)分地上權(quán)。區(qū)分地上權(quán)的客體，為空中或地中的某一特定斷層空間。為配合這一區(qū)分地上權(quán)的規(guī)定，日本不動產(chǎn)登記法第111條第2項還特別規(guī)定了設(shè)定區(qū)分地上權(quán)的登記程序。依該法第111條第2項，設(shè)定區(qū)分地上權(quán)時，除須登記設(shè)定目的、存續(xù)期間及地租金額外，還須登記空中或地中的上下范圍，及有關(guān)土地使用的限制性約定等等；就登記的效力而言，此登記為區(qū)分地上權(quán)的生效要件，亦即非經(jīng)登記不生區(qū)分地上權(quán)的效力。
雖則各國立法并未明確提出“地下空間權(quán)”或“空間地下（上）權(quán)”的稱謂，然而，地下空間權(quán)制度的客觀存在及相關(guān)概念的提出，無疑是對傳統(tǒng)物權(quán)概念的革命，為地下空間開發(fā)的進行乃至發(fā)展提供了理論基礎(chǔ)。
四、我國地下空間利用權(quán)的立法現(xiàn)狀及簡析
目前，我國關(guān)于地下空間利用方面的專門立法尚屬空白，僅存在相關(guān)的單行法及一些地方性法規(guī)。如1996年10月29日第八屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國防空法》，上海市人大通過的《上海市民防條例》、《上海市規(guī)劃條例》、《上海市民防工程管理辦法》等。建設(shè)部于1997年10月27日頒布了《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》，專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)及工程管理，為加強對城市地下空間開發(fā)利用的管理，合理開發(fā)城市地下空間資源提供了法律依據(jù)。時下正在進行的地下空間立法主要有深圳市規(guī)劃國土局起草、申報的《深圳市地下空間使用條例（送審稿）》和上海市城市地下空間開發(fā)利用管理立法研究課題組起草的《上海市地下空間開發(fā)利用管理辦法（草案）》。
勿庸置疑，我國當前地下空間利用的立法正一步步趨于完善，一些較為突出的法律盲點正逐步得到禰補，這為我們合理利用地下空間資源、界定地下空間產(chǎn)權(quán)關(guān)系、促進經(jīng)濟發(fā)展起到了積極的作用。然而，同樣勿庸置疑的是，這些立法仍明顯滯后于地下空間開發(fā)利用的發(fā)展實踐，無法滿足日益發(fā)展的開發(fā)地下空間的社會需求。因此，構(gòu)建我國具有前瞻性、行之有效的地下空間利用法律體系乃當務(wù)之急。
五、構(gòu)建我國地下空間利用權(quán)法律體系的具體設(shè)想
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我國《土地管理法》規(guī)定了土地所有權(quán)的公有性質(zhì)，即土地只能屬于國家或集體所有。與此相應(yīng)，筆者認為，地下空間利用權(quán)立法也應(yīng)遵從這樣一個法律前提：地下空間所有權(quán)的國有性質(zhì)。明確地下空間所有權(quán)的國有性質(zhì)一方面與現(xiàn)行的法律法規(guī)相吻合，另一方面，在操作上可確保土地統(tǒng)一規(guī)劃及其分層次合理利用。
值得注意的是，對于同一塊土地的使用者而言，其對土地的使用本身即包括了對地表上下一定空間的使用，也就是所謂的“土地對空間的吸附”。國家對地下空間的分層次利用不能妨礙原土地使用人依法定用途而對地下一定程度空間進行的合理利用，如打地樁、建地下車庫等。因此，立法上應(yīng)明確土地使用人享有的依附于土地使用權(quán)的地下空間范圍，即，將地下空間利用權(quán)的標的限定為土地使用人依法定或約定而為合理使用的地下空間之外的三維空間。
（二）關(guān)于地下空間權(quán)的登記
筆者以為，地下空間權(quán)本質(zhì)上屬于不動產(chǎn)用益物權(quán)，其權(quán)屬確認、變更、消滅等皆須遵從房地產(chǎn)法等相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定。有學者認為，地下空間是一種特殊物質(zhì)，難以從法律登記上確定其范圍（包括深度、寬度和長度）。事實上，只要明確土地使用權(quán)吸附地下空間的范圍，地下空間利用權(quán)的范圍即可確定。而這種產(chǎn)權(quán)劃定在目前的建筑技術(shù)支持下是完全可行的。我認為，可借鑒《深圳市城市地下空間使用條例（送審稿）》的做法，認定：地表土地使用權(quán)已出讓或劃撥的，并批準建設(shè)建筑物、附著物的，視為土地使用權(quán)人已取得該宗地表以下至建筑物、附著物的最深基礎(chǔ)平面以上的地下空間權(quán)；除此以外的地下空間由政府依法出讓。地下空間利用人要取得一定的地下空間，必須交納一定數(shù)額的出讓金，并進行登記，領(lǐng)取《地下空間利用權(quán)證書》，其對地下空間的利用不得超出登記范圍，也不得妨礙土地使用權(quán)人行使其權(quán)利。
�。ㄈ╆P(guān)于地下空間開發(fā)利用的管理部門
在如何確定地下空間開發(fā)利用的管理部門的問題上，存在如下幾種不同主張：
1、在成立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機構(gòu)的基礎(chǔ)上，由省、自治區(qū)、直轄市（以下統(tǒng)稱“省”）規(guī)劃局管理地下空間規(guī)劃，省建委管地下工程的建設(shè)與管理，省民防辦管民防工程的規(guī)劃、建設(shè)和管理。
這種方案的優(yōu)點在于既尊重現(xiàn)狀，即目前地下空間的規(guī)劃，地下工程的建設(shè)與管理是分別由上述部門進行，又在體制上有所突破，避免了地下空間權(quán)的登記與發(fā)證之爭，有利于實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變。這種方案的缺點是牽涉的范圍比較廣，難以在較短時間內(nèi)完成。
2、授權(quán)省民防辦作為地下空間的主管部門，擴充省民防辦的管理范圍，使省民防辦作為地下空間權(quán)的登記、發(fā)證機關(guān)、地下工程規(guī)劃的主管部門，地下工程建設(shè)的主管部門和地下工程管理的主管部門。
這種方案的優(yōu)點在于充分尊重我國地下空間開發(fā)起源于人民防空的需要。但是，省民防辦對民防工程的專業(yè)管理與對所有地下空間開發(fā)、利用的綜合管理畢竟不同，同時，某些省級政府（如上海）頒布的城市規(guī)劃條例（如《上海市城市規(guī)劃條例》）也明確規(guī)定，城市規(guī)劃和建設(shè)應(yīng)當堅持綜合開發(fā)利用地下空間的原則，實際上是將地上空間的規(guī)劃權(quán)賦予了省規(guī)劃局，因而，授權(quán)省民防辦對地下工程的規(guī)劃管理也還存在著法律上的障礙。
3、在將地下工程區(qū)分為民防工程和一般地下工程的情況下，(m.panasonaic.com)由省規(guī)劃局負責地下空間開發(fā)、利用的綜合規(guī)劃管理及一般地下工程的詳細規(guī)劃管理，省建委負責一般地下工程的建設(shè)、管理，省房地局負責一般地下工程的登記、發(fā)證管理，省民防辦負責民防工程的規(guī)劃、建設(shè)、管理以及民防工程的登記、發(fā)證管理。
這種方案的優(yōu)點本身就是其缺點，即遷就現(xiàn)有管理體制、調(diào)整幅度不大，易為各方面接受。
筆者認為，從操作性上講，第三種方案更具科學性。
�。ㄋ模╆P(guān)于土地使用權(quán)人開發(fā)地下空間的優(yōu)先權(quán)問題
土地使用權(quán)人開發(fā)其土地下的空間，與其他申請開發(fā)這一地下空間的人相比，是否具有優(yōu)先權(quán)？一種觀點認為應(yīng)當具有優(yōu)先權(quán)，其理由是空間權(quán)是土地權(quán)的延伸，且這樣容易處理相鄰權(quán)問題，或者說是容易處理相鄰關(guān)系問題；另一種認為不應(yīng)當具有優(yōu)先權(quán)，其理由是地下空間權(quán)是一種有別于土地權(quán)的物權(quán)，對地下空間的開發(fā)利用在存在多個申請人的情況下應(yīng)當通過招投標方式解決。我們認為，原則上土地使用權(quán)人對其地下空間的開發(fā)、利用并不具有優(yōu)先權(quán)。因為土地使用權(quán)的行使有其特定的空間范圍，亦即規(guī)劃批準的建筑范圍（包括地面使用面積、底下使用深度和地面建筑高度），除了這一特定的空間范圍，都與土地使用權(quán)沒有法律上的所有與使用關(guān)系。因而，作為一種有別于土地使用權(quán)的地下空間權(quán)，土地使用權(quán)人對其地下空間的開發(fā)并不具有優(yōu)先權(quán)。但應(yīng)當根據(jù)具體的情況作出具體分析，如果房地產(chǎn)權(quán)人建設(shè)地上地下連體建筑或者房地產(chǎn)權(quán)人在已建地下工程的情況下再開發(fā)地下空間，顯然以優(yōu)先考慮房地產(chǎn)權(quán)人為宜。
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