工程建設施工管理中的法律焦點問題

　　工程建設施工管理中的法律焦點問題
　　
　　馬榮鎮(zhèn)
　　
　　現將參加中國建設報主辦的《項目經理責任制及掛靠法律風險防范與施工合同糾紛典型案例分析》實務研討會學習到的理論知識結合建筑施工合同履行中實踐出現的焦點問題撰寫要點，以便與大家探討。
　　
　　一、施工項目經理的法律問題
　　
　　（一）法律定性：項目經理指承包在工程項目上負責管理和合同履行的一次性委托代理人，是項目管理的第一管理責任人。
　　
　�。ǘ�）法律地位：在一般情況下，項目經理經過承包人合法任命，是承包人施工項目上的委托代理人，在特定施工項目管理上代表承包人對外處理相關事務。
　　
　�。ㄈ�）法律權限：
　　
　　1、有權代表承包人向發(fā)包人履行施工合同或與履行施工合同相關的行為。
　　
　　2、對發(fā)包人而言，如果承包人對其無書面授權，則推定項目經理無權修改施工合同。
　　
　　3、對下家即分包人、供應商、租賃商、銷售商而言，其行為若沒有過特別限制，通常情況下，視為承包人的代理行為。
　　
　　（四）項目經理授權限制的法律建議：
　　
　　1、在與發(fā)包人訂立施工承包合同中，就授權范圍、權限在合同中直接明示。
　　
　　2、項目部印章最好不要刻，由承包人直接授權對各種法律文件進行簽字即可。（這樣法律風險小，至少可追究個人法律責任）；若必須刻用，可在項目部印章上作權利限制。（如注明“非合同章”或“此章權作技術資料簽章”）
　　
　　二、項目經理部的法律問題
　　
　�。ㄒ唬┓�律定性：通常情況下，項目經理部是承包人為實施特定項目而成立的臨時內部組織機構，而不是分支經營機構。（例外，該項目經理部在當地領取營業(yè)執(zhí)照）
　　
　�。ǘ�）法律責任：1、項目經理部執(zhí)行施工承包合同的行為由公司承擔。2、項目經理部印章由于沒有國家公權力的介入，容易被私刻，承包人內部備案難以對抗善意第三人。建議不要刻，如需刻用，須到公安部門或工商部門備案，以防真假。
　　
　�。ㄈ�）項目經理部其他從業(yè)人員法律地位：通常情況下，項目經理部其他組成人員是項目經理的助手，是職員，無權對外從事法律行為（除非由項目經理進行轉委托）
　　
　　三、監(jiān)理單位及總監(jiān)理師的法律問題
　　
　�。ㄒ唬┍O(jiān)理單位的法律地位：監(jiān)理單位與發(fā)包人就某一工程項目簽訂工程委托監(jiān)理合同，依照法律，行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑承包合同，代表發(fā)包人對承包單位監(jiān)督。雙方建立的是委托代理關系，監(jiān)理單位是發(fā)包人的委托代理人。
　　
　　（二）總監(jiān)理師的法律地位：總監(jiān)理師受監(jiān)理單位的委派，代理監(jiān)理單位履行工程委托監(jiān)理合同中約定的職責，其行為是監(jiān)理單位的職務行為，因其行為導致的法律后果由監(jiān)理單位承擔。監(jiān)理單位的法律后果最終由發(fā)包人承擔。
　　
　�。ㄈ�）監(jiān)理的權力：主要有1、設計變更權；2、價款確認權；3、工期延誤審查權；4、工程質量監(jiān)督權等。
　　
　�。ㄈ�）法律建議：
　　
　　1、工程有監(jiān)理的，要充分了解監(jiān)理的授權范圍，對監(jiān)理的無權代理行為要理直氣壯地拒絕。
　　
　　2、注意收集、保存監(jiān)理人的行為記錄，以備工程索賠和工程訴訟之用。
　　
　　3、監(jiān)理與發(fā)包人委派的工程師權利交叉或授權不明時，這對承包人非常有利，承包人可充公運用民法通則中的有關法律條款，追究發(fā)包人的法律責任。
　　
　　四、掛靠的法律問題
　　
　　（一）法律定性：掛靠是指無資質的施工人借用有資質的施工企業(yè)、低資質等級的施工企業(yè)借用高資質等級的施工企業(yè)承攬工程的法律行為。
　　
　�。ǘ�）法律風險：掛靠人以被掛靠人名義簽訂的施工承包合同易被認定無效，從而導致掛靠人與被掛靠人之間訂立的掛靠協(xié)議無效。被掛靠人不但管理費收不到，可能還要愛到建筑主管部門罰款、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰。對外還要承擔連帶責任。
　　
　　（三）掛靠行為規(guī)避風險的法律建議：
　　
　　1、可以與掛靠人簽訂一份勞動協(xié)議，建立一個社會保險檔案，或調動人事檔案。變外部掛靠為內部承包協(xié)議。
　　
　　2、現簽一個承諾書，就材料欠款、安全事故賠償、工人工資給付等進行承諾一切由其承擔，一旦有上述現象發(fā)生，公司有權追償。
　　
　　3、在向發(fā)包人提交的授權委托書載明掛靠人的委托權限及期限。在與發(fā)包人簽訂的施工承包合同中要有“工程款打入公司指定某某帳號，否則工程款支付無效”的約定，以此來有效控制工程款清收。
　　
　　4、可以派工程管理、安全、質量管理人員、財務人員參與者施工現場管理，確保工程順利竣工交付。
　　
　　5、在掛靠協(xié)議注明一旦私刻公司印章或公司項目部印章等行為，視為違約。視工程合同價的大小承擔違約金5-20萬元。
　　
　　五、建筑工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）簽訂的法律問題
　　
　�。ㄒ唬┓�律定性：建筑工程施工合同示范文本是原國家建設部、國家工商總局制定。包含協(xié)議書、通用條款、專用條款、承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應材料設備一覽表、建設工程質量保修書等內容，在施工實踐中具有廣泛的應用價值。
　　
　�。ǘ�）施工合同簽訂時須注意“八大”重要條款：
　　
　　1、工程承包范圍。工程范圍是指承包人承包的工作范圍和內容。是決定工程總價和單價計算依據。如經過招投標的，應根據招投標文件填定，其他可根據圖紙?zhí)顚憽?br />　　
　　2、工期。工期分開工日期與竣工日期。施工方應依約按工期施工，嚴防工期延誤。工期問題是發(fā)包方拒付或延付工程款常用的手段之一，施工方一旦工期延誤，易被發(fā)包方索賠從而導致工程價款減少。開工日期應約定如下：X年X月X日開工，同時以甲方具備開工條件的最后一項，并發(fā)出開工指令為準�？⒐と掌诩s定如下：X年X月X日竣工，如因發(fā)包人原因或不可抗力，工期順延。3、工程質量條款。施工人施工義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工。質量標準的評定以國家或行業(yè)的質量檢驗評定標準為依據�；�于目前已經取消了《建筑安裝工程質量檢驗評定統(tǒng)一標準》（GBJ300-88）對于工程質量檢驗評定標準區(qū)分優(yōu)良、合格兩個等級的規(guī)定。工程質量標準填寫“合格”即可，如發(fā)包人要求工程質量力爭取得XX獎，或工程質量達優(yōu)良，承包人簽訂時要注意獎懲約定，慎重填寫，一旦無法滿足發(fā)包人的質量要求，要承擔違約責任。
　　
　　3、合同價款。是施工合同中的核心條款。
　　
　　在填寫合同價款時應注意，若為可調整合同價格應注明“暫定”。在合同中約定工程造價結算采用的定額，且約定在施工過程中因設計變更、技術核定及現場簽證等引起的工程量增減，工程價款在竣工決算時統(tǒng)一按實調整。示范文本通用條款第23.3條闡明可調價格合同中合同價款的調整因素包括：
　　
　　（1）法律、行政法規(guī)和國家有關政策變化影響合同價款；
　　
　�。�2）工程造價管理部門公布的價格調整。
　　
　�。�3）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；
　　
　�。�4）雙方約定的其他因素。（此通用條款可在專用條款中直接約定適用。）
　　
　　對于固定價格合同的簽訂（即指工程量清單計價），采用固定總價計價方式的，雙方約定風險范圍和風險費用計算方法。在約定的風險范圍內，合同價款不做調整。采用固定單價計價方式的，在約定風險范圍內，單價不作調整。在約定風險范圍外實際數量變化超過工程量清單內數量10%以上，且該項目數量變化的金額超過合同金額0.01%以上時，單價可作調整。
　　
　　4、竣工驗收。建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。國家院頒布的《建設工程質量管理條例》徹底改變了由質監(jiān)機構代表政府對建筑市場進行竣工驗收的傳統(tǒng)做法，而改由建設單位負責組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收就當具備下列條件：
　　
　�。�1）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；
　　
　�。�2）有完整的技術檔案和施工管理資料；
　　
　�。�3）有工程使用的主要建設材料、建筑購配件和設備的進場試驗報告；
　　
　�。�4）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質量合格文件；
　　
　�。�5）有施工單位簽署的工程保修書。
　　
　　承包人按上述條件提交了申請竣工驗收報告，而發(fā)包人往往遲遲不予驗收。在這樣情形下，訂立施工合同時應注意按通用示范文本通用條款第32項內容保留已經提交竣工驗收報告的證據，并履行通知義務，可在專用條款中約定發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。
　　
　　5、竣工結算。發(fā)包人認可竣工驗收報告后，承包人即可向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調整內容，進行工程竣工結算。在這個環(huán)節(jié)上，發(fā)包人往往故意對承包人送交的竣工結算文件拖延審核或以沒收到竣工結算文件為借口不予審核，以達到拖延支付工程款的目的。這種情況下，承包人與發(fā)包人在竣工結算條款要明確約定發(fā)包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內（一般為28天），予以書面答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。承包人可依據此竣工結算文件與發(fā)包人進行竣工結算。
　　
　　6、質量保修。承包人應按法律、行政法規(guī)或國家關于工程質量保修的有關規(guī)定，對交付發(fā)包人的工程在質量保修期內承擔質量保修責任。在示范文本中雙方一般訂立質量保修書。
　　
　　質量保修書的主要內容為：
　　
　　（1）質量保修項目內容及范圍；
　　
　�。�2）質量保修期
　　
　�。�3）質量保修責任；
　　
　�。�4）質量保修金的支付
　　
　　根據《建設工程質量管理條例》第40條的規(guī)定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：
　　
　�。�1）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。
　　
　　（2）屋面防水工程、有防水灑求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5件；
　　
　�。�3）供熱與供冷系統(tǒng)，為2年采暖期、供冷期；
　　
　�。�4）電氣管線、給排水管理、設備安裝和裝修工程， 為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包主與承包方約定。
　　
　　建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。保修金一般不超過合同價的5%，承發(fā)包雙方一般會在專用條款中或保修書中約定，保修在保修期滿后歸還，這種約定不具有現實操作性及振作意義。建議約定為保修金在工程竣工驗收合格之日起一年內或兩年內歸還。
　　
　　7、爭議。合同中履行過程中發(fā)生的爭議，雙方當事人可協(xié)商解決，協(xié)商不成的可選擇訴訟或仲裁的方式解決。
　　
　　訴訟與仲裁的主要區(qū)別是
　　
　�。�1）法院訴訟實行地域管轄和級別管轄，仲裁則實行協(xié)議管轄，充分體現了仲裁活動的自愿性。
　　
　�。�2）訴訟當事人不能選擇審判員，也不能超過管轄級別選擇管轄法院，而仲裁活動的當事人既可以選擇仲裁機構，還可以選擇仲裁員。
　　
　�。�3）仲裁實行不公開審理，除非當事人要求公開審理，訴訟則不同，實行公開審理。
　　
　�。�4）當事人不服法院判決可以上訴，仲裁不得上訴，(m.panasonaic.com)一裁即告終結，節(jié)省時間。
　　
　　因此在施工承包合同爭議條款上，選擇訴訟方式的，應約定承包人所在地或工程所在地的法院管轄，選擇仲裁方式的，應約定具體的XX市仲裁委員會。二者只能選一，不可同時選，否則導致仲裁選擇無效。
　　
　　8、違約責任。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。在施工承包合同訂立中，對于發(fā)包人違反示范文本通用條款第24條即違反及時支付預付款義務的，應在合同中約定發(fā)包人承擔日萬分之二的遲延支付違約金。對于發(fā)包人違反示范文本通用條款第26.4條即違反及時支付進度款義條的，應在合同中約定發(fā)包人承擔日萬分之二的遲延支付違約金，且工期相應順延。對于發(fā)包人違反示范文本通用條款第33.3條即違反及時支付竣工結算款義務的，應在合同中約定以28天作為發(fā)包人的審價期限，按中華人民共和國建設部令第107號即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》執(zhí)行。違約金累計不宜超過合同價的20%。實際還有損失的，還可約定支付具體違約金后，違約人應賠償相關損失。
　　
　　以上是筆者對工程建設施工管理中常出現的法律焦點問題，及處理這些法律焦點問題應采納的法律建議的闡述，希望能達到拋磚引玉的效果、以便工程管理者在工程管理中采取相應的風險防范措施，從而實現工程管理的最大效益。

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