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民事訴訟證據(jù)在適用中存在的問題
一、證明責(zé)任的屬性與司法解釋內(nèi)容的兼容證明責(zé)任，又稱舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人就訴訟上的特定待定事實，根據(jù)證明責(zé)任分配規(guī)則，為了滿足法官形成某種確信心證的需要所應(yīng)負(fù)擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。我國民事訴訟證據(jù)制度中僅管以“誰主張，誰舉證”的責(zé)任原則為基本點，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心證”的職權(quán)。證明責(zé)任又分為行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，證明責(zé)任是指當(dāng)事人為避免不利裁判所承擔(dān)風(fēng)險而向法院提供證據(jù)證明其主張的事實存在的……
所謂結(jié)果責(zé)任，亦稱客觀的證明責(zé)任，或稱實質(zhì)上的證明責(zé)任，它指當(dāng)訴訟進行到終結(jié)而案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張事實的人則要為此承擔(dān)不利的訴訟后果。對行為責(zé)任的履行，其目的是為了防止結(jié)果責(zé)任出現(xiàn)。承擔(dān)結(jié)果意義上證明責(zé)任的可能性的存在，是促成當(dāng)事人必須履行行為意義上的證明責(zé)任原因。該種原因可以從兩方面加以分析，承擔(dān)行為責(zé)任的系在原因是法律規(guī)定當(dāng)事人對自己的所主張的事實應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明，其內(nèi)在原因是為了避免當(dāng)出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時對其可能造成的不利訴訟后果。行為責(zé)任的履行正是適應(yīng)了這一裁判機制。因此，當(dāng)事人在提供證據(jù)證明他所主張的事實，并為法院所接受之后，即履行了行為責(zé)任，其法律效果是避免承擔(dān)不利的訴訟后果。
由此可知，證明責(zé)任在本質(zhì)上具有雙重性，即行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義上的證明責(zé)任，前者指當(dāng)事人對所主張的事實負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任；后者指當(dāng)事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當(dāng)事人所承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果。所以，證明責(zé)任的法律性質(zhì)為敗訴風(fēng)險負(fù)擔(dān)。
二、對當(dāng)事人證明責(zé)任的司法救濟與限定
在訴訟上由于實際證據(jù)裁判主義，凡當(dāng)事人提出訴訟請求，必須就這種訴訟請求所根據(jù)的事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明，凡未能提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其事實主張的，該訴訟請求就不能得到裁判上的支持。
《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》更加明確了當(dāng)事人的證明責(zé)任以及不能提供有效證據(jù)證明其事實主張所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利訴訟后果。據(jù)此，應(yīng)從證明責(zé)任的角度將審判上所認(rèn)定的案件事實與客觀上所實際發(fā)生的那種事實在一些情況下相互區(qū)別，以客觀地反映訴訟論在審判上的這種特殊性。為此，《規(guī)定》第3條針對我國目前當(dāng)事人證明意識和證明能力上所出現(xiàn)的薄弱環(huán)節(jié)，要求人民法院應(yīng)當(dāng)在訴訟上負(fù)有向當(dāng)事人闡明證明的要求及其法律后果的職責(zé)，以促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地提供證據(jù)。
在民事訴訟中，當(dāng)事人對提供證據(jù)證明其事實主張的行為能力將在相當(dāng)程度上直接決定著訴訟后果。我國目前法官的總體素質(zhì)尚無法保障在當(dāng)事人因客觀因素證明能力受限制時，一方面予以必要救濟，另一方面還要同時保障在訴訟上給雙方當(dāng)事人提供平等攻擊與防御的機會。當(dāng)事人委托律師為其訴訟代理人的，經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以簽發(fā)調(diào)查令，由委托律師調(diào)取證據(jù)。調(diào)查令因故未使用或者被調(diào)查人不能提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在調(diào)查令的有效期間屆滿后繳還人民法院，并說明未使用或者被調(diào)查人不能提供證據(jù)的情況。作為訴訟證據(jù)的合法性問題，由作為一方當(dāng)事人的律師前去調(diào)查，收集是欠妥當(dāng)?shù)�，因為，由法官發(fā)出的這種命令，應(yīng)針對訴訟外的第三人，而由一方當(dāng)事人的律師持有這種命令向訴訟外第三人收集、調(diào)查證據(jù)，將有損司法的權(quán)威性，還極有可能危及有關(guān)證據(jù)來源的可信度。《規(guī)定》第17條對此作出了明確的規(guī)定：“符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案資料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料？這些特殊的例外情形，并不等于人民法院由此而成為證明主體或者舉證主體，并且即使由人民法院依照當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，也是作為提出申請的一方當(dāng)事人所提供的證據(jù)來看。
三、當(dāng)事人證明責(zé)任的免除與啟動程序
我國《民訴法》第64條明確規(guī)定了“誰主張、誰舉證”這一原則。但在審判實踐中，并非為當(dāng)事人主張的所有事實都需要提供證據(jù)加以證明，有些情況下，對某些事實不需證據(jù)證明即可被視為真實，并免除有關(guān)當(dāng)事人的證明責(zé)任。在這種情況下，法院依職權(quán)對有關(guān)當(dāng)事人的事實主張采用司法認(rèn)知，從而導(dǎo)致免除該有關(guān)當(dāng)事人證明責(zé)任的訴訟效果的產(chǎn)生。法律規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主張承擔(dān)證明責(zé)任，其目的是通過當(dāng)事人的證明能力，幫助人民法院查明案件事實，分清是非責(zé)任，正確處理案件。如果案件中的某些事實已經(jīng)清楚，不必再由當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明，則可免除當(dāng)事人的證明責(zé)任，證明責(zé)任的免除也是民事訴訟證據(jù)制度的重要內(nèi)容。此外，該司法解釋第8條所規(guī)定的當(dāng)事人的處認(rèn)亦應(yīng)當(dāng)屬于免除相對一方當(dāng)事人證明責(zé)任的范疇。
當(dāng)人民法院對某一事項采用司法認(rèn)知時，勢必在當(dāng)事人之間的抗辯對峙關(guān)系上造成某種失衡狀況。因為，司法認(rèn)知的采納，意味著有關(guān)事實不需證據(jù)即可被認(rèn)為系一種真實，從而免除了有關(guān)當(dāng)事人的證明負(fù)擔(dān)。根據(jù)《規(guī)定》第9條2款，除了第9條1款（二）項規(guī)定的自然規(guī)律及定理外，在當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻這些事實的情況下，這些原本屬于負(fù)證事實，將按證明責(zé)任分配規(guī)則由當(dāng)事人恢復(fù)其證明責(zé)任，以便于相對一方當(dāng)事人提出的反證相抗辯，其反證是否能夠構(gòu)成足以推翻原免證事實，則由法官根據(jù)自由心證作出判斷。所謂無需舉證，是指在審判上免除了當(dāng)事人的證明責(zé)任或證明負(fù)擔(dān)。在訴訟效果上，產(chǎn)生這種負(fù)證事實應(yīng)當(dāng)與法官依職權(quán)在審判上予以認(rèn)知或接受這些事實為真實來看待，其效果是，無需當(dāng)事人的提供證據(jù)以及經(jīng)過法庭辯論便可直接將這些事實作為裁判的基礎(chǔ)。
由法院依職權(quán)采用司法認(rèn)知，其對象一般限于應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)知的那些事項。而屬于法院可以予以認(rèn)知以及當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于認(rèn)知范圍的事項，一般以當(dāng)事人的主動申請為條件。在立法上應(yīng)當(dāng)明確法官采用司法認(rèn)知的程序規(guī)則，除了法官可依職權(quán)對某事項直接進行司法認(rèn)知外，還應(yīng)允許當(dāng)事人就與待證事實有關(guān)的事項申請采用司法認(rèn)知，同時賦予相對一方當(dāng)事人享有抗辯權(quán)。
根據(jù)我國現(xiàn)實國情與證據(jù)法的法理，對于免證事實應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的操作程序。對于眾知的事實，自然規(guī)律及定理，當(dāng)事人的自認(rèn)，可由法官依職權(quán)加以認(rèn)定；對于推定事實，已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實，已為仲裁機構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實，已為有效公證文書所證明的事實，由當(dāng)事人申請法官予以認(rèn)知，當(dāng)事人在申請時，應(yīng)當(dāng)提供必要的證據(jù)或信息材料。另外，在一定條件下，對于有關(guān)特殊定理以及當(dāng)事人的自認(rèn)，亦可采取由當(dāng)事人申請認(rèn)知的方式。
四、當(dāng)事人證明責(zé)任分配的基本原則
我國的《民事訴訟法》第64條1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)？此條規(guī)定設(shè)定了證明責(zé)任分擔(dān)的一般原則。但是，僅此一項原則性規(guī)定，顯得過于籠統(tǒng)，可操作性不強。《規(guī)定》指出：“案件的同一事實，除舉證責(zé)任倒置外，由提出主張的一方當(dāng)事人首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。另一方當(dāng)事人不能提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認(rèn)定；提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證”。然而，這一解釋中有關(guān)證明責(zé)任分配的設(shè)置，是在處理當(dāng)事從在證明時的主張責(zé)任與行為責(zé)任之間關(guān)系，以及產(chǎn)生的相應(yīng)的后果，仍然不能圓滿地解決各種紛繁復(fù)雜的證明責(zé)任分配問題，如果在實踐中當(dāng)待證事實處
于積極和消極狀態(tài)時，仍按證明責(zé)任的一般規(guī)則就當(dāng)事人的主張責(zé)任來分配證明責(zé)任或負(fù)擔(dān)，在許多情形下是顯失公平的。
民事訴訟中證明責(zé)任分配的問題非常復(fù)雜，在審判實踐中的一些特殊情況下，存在看不屬于法律和司法解釋規(guī)定的證明責(zé)任倒置，依照證明責(zé)任分配的一般規(guī)則又無法確定證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的情形。為此，《規(guī)定》第7條規(guī)定，在這種情況下，由人民法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人證明能力等因素確定證明責(zé)任的承擔(dān)。該條規(guī)定是在有關(guān)法律、司法解釋的適用前提基礎(chǔ)上，賦予法官據(jù)情根據(jù)民法的基本原則和相應(yīng)的規(guī)則，決定有關(guān)證據(jù)的證明責(zé)任分配的權(quán)力，是法官享有一定幅度自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，該條規(guī)則的具體適用是有層次的效力性和適用前后順序的排列性，只有出現(xiàn)了有關(guān)法律沒有規(guī)定的情形，并且《規(guī)定》和其他司法解釋仍無法具體確定當(dāng)事人的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)時，法官按照審判職能又不得拒絕裁判，只有在這種情形下，人民法院才可以根據(jù)民法上的公平原則與誠實信用原則，并結(jié)合當(dāng)事人的證明能力等因素來具體確定證明責(zé)任的具體分配。有的因素屬于主觀因素，有的屬于客觀上的因素，當(dāng)一個涉及相同的待證事實時，一方當(dāng)事人所主張的合同內(nèi)容系采用口頭方式訂立的，相比較就證明難易程度而言，后者所遇到的難度應(yīng)當(dāng)大于前者；再如，與證據(jù)的遠近距離而言，當(dāng)患者主張醫(yī)療機構(gòu)并未對癥下藥，造成巨額醫(yī)療費用而構(gòu)成侵權(quán)時，就這一待證事實而言，醫(yī)療機構(gòu)較患者更接近于有關(guān)證據(jù)。
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