雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學

內容提要: 雙邊市場理論對于傳統(tǒng)反壟斷法中的市場界定提出了新的視角和挑戰(zhàn)。在“百度案”的一審判決中，北京市第一中級人民法院從 網絡 用戶的角度將相關市場界定為搜索服務引擎市場。這一認定忽略了搜索引擎的雙邊市場特性，將相關市場界定過窄。雙邊市場所具有的交叉網絡外部性等特性使得雙邊市場 企業(yè) 面臨較單邊市場企業(yè)更加復雜的競爭狀況。同時，傳統(tǒng)反壟斷法中適用的相關市場界定方法如假定壟斷者測試也需要改進才能在雙邊市場中適用。否則，相關市場的界定就是不準確的。
 
 
      對于反壟斷法理論而言，雙邊市場理論的 發(fā)展 既帶來了全新的分析工具和視角，也提出了巨大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)反壟斷法中的市場通常不用“邊”來進行描述，這一市場由相關的產品構成，覆蓋一個地理區(qū)域，并包含特定層面（如制造、批發(fā)、零售）上買賣雙方之間的交易。[1]盡管在市場中企業(yè)從上游購進原料并向下游出售制成品，但這些市場并不都是雙邊市場。因此，“雙邊市場”這一術語的稱呼便隱含了與傳統(tǒng)反壟斷法理論所描述的市場的差異以及對理論可能的沖擊�！疤粕饺巳诵畔⒎�務有限公司（以下簡稱唐山人人公司）訴北京百度網訊科技有限公司（以下簡稱北京百度公司）案”[2]（以下簡稱“百度案”）是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）正式實施之后的第一個經過事實審理并得出判決的案件。wWw.11665.Com而在這一案件中，法院就面臨著對雙邊市場中平臺企業(yè)的相關市場進行界定的考驗。
      一、“百度案”的判決理由及其存在的問題
      2009年12月18日，備受矚目的“百度案”一審宣判。北京市第一中級人民法院以原告方所提出的訴訟主張沒有事實和 法律 依據為由，駁回了唐山人人公司的訴訟請求。
      “百度案”一審宣判之后，媒體最為關注的就是法院在該案中對相關市場的界定。[3]相關市場的界定在反壟斷案件審理中不僅非常重要，而且非常難處理�！斗磯艛喾ā返�12條第2款雖然對相關市場有明文規(guī)定，但也只是概括性地表述了相關市場的概念，對于如何系統(tǒng)地對相關市場進行界定并沒有明確指向。有鑒如此，2009年5月24日，國務院反壟斷委員會還專門頒布了《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）。遺憾的是，《指南》所包含的11個條文仍然非常原則，對法院的直接指引作用有限。正因如此，對“百度案”的關注實際上也包含了大家對法院如何用抽象條文進行判案的好奇和期望。
      在“百度案”中，從承辦法官所披露的判決書內容來看，北京市第一中級人民法院對相關市場的認定主要分為以下兩個部分：
      1.將相關市場界定為“搜索引擎服務市場”。法院認為：“搜索引擎服務，是指服務商根據網絡用戶的搜索請求，利用一種互聯網應用軟件系統(tǒng)，在對相關網頁進行搜索和抓取后，經過一定的處理和組織，將查詢到的結果反饋給網絡用戶的互聯網信息查詢服務。雖然隨著互聯網技術的快速發(fā)展，除了搜索引擎服務外，網絡新聞服務、即時通訊服務、 電子 郵件服務、網絡 金融 服務等互聯網應用技術在廣大網絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。”[4]
      2.否定了被告對相關市場的界定方法。針對原告的訴求，被告提出的抗辯理由是：搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的，免費服務不是《反壟斷法》所約束的領域，因此，案件中并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。對此，法院認為：“根據目前我國搜索引擎服務的現狀，網絡用戶在借助關鍵詞并通過搜索引擎尋找自己所關注的網站或者網頁內容時，確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用。但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產品或者服務的免費提供常常與其他產品或服務的收費密切結合在一起。搜索引擎服務商向網絡用戶提供的免費搜索服務不能等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網絡用戶并借助廣告等營銷方式來獲得現實或者潛在的商業(yè)利益。因此，被告以是否付費為標準衡量是否存在‘相關市場’的觀點是不具備事實與法律依據的”。[5]
      由上可見，法院是從進行信息搜索的網絡用戶的需求角度來判斷產品替代性的，并以此界定相關市場。與此同時，法院從北京百度公司向唐山人人公司等經營者收取了廣告費用的角度，否定了北京百度公司的抗辯理由。然而，法院的判決在相關市場的認定上其實存在一個內在的矛盾：認定相關市場是“搜索服務引擎市場”時，法院是從網絡用戶的角度出發(fā)，認為搜索引擎對其具有特別的功能；而在否定被告的理由時，法院則是從通過搜索引擎進行廣告等營銷方式的廠商角度出發(fā)，認為搜索引擎不能算是免費服務。對于同一問題的認定，法院卻是從不同的角度在進行。在這一視角的轉換中，法院盡管已經意識到北京百度公司提供的搜索服務實際上同時面對兩個群體——進行競價排名的經營者和進行信息搜索的網絡用戶，而且這兩個群體之間存在一定的關聯性，網絡用戶之所以能夠免費使用搜索引擎是因為有廠商利用搜索引擎做廣告，但遺憾的是，法院沒有意識到或者刻意忽略了相關市場界定中這一內在的沖突。因為從網絡用戶的角度來界定相關市場和從廠商的角度來界定相關市場必然會得出不一樣的結論：若網絡用戶利用北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——來進行信息搜索，那么將相關市場界定為搜索引擎服務市場具有可接受性；若廠商利用百度是進行廣告營銷，那么將相關市場界定為廣告市場才是合理的。因此，法院的判決存在不合理性。要解決這一矛盾，需要從搜索引擎的獨特 經濟 屬性出發(fā)，認識其產業(yè)特性并以此為基礎才能正確界定相關市場。
      二、搜索引擎平臺的雙邊市場特性
      在傳統(tǒng)的市場中，企業(yè)是根據消費者的需求來制定價格并獲得利潤的。如果需求彈性大，那么價格會定得低一些；如果需求彈性小，則價格會定得高一些。不僅如此，在這類市場中，不同的客戶群體之間并不相互影響。這種市場被稱之為單邊市場。例如，航空產業(yè)就是一個典型的單邊市場，航空公司可以根據消費者的需求彈性制定不同的票價。而不同的消費者對航空服務的需求互相是不影響的，如學生飛機票價與商務飛機票價是無關的，學生票價并不能影響商務者對航空的需求，商務飛機票價也不會影響學生對航空的需求。因此，從這個角度來看，航空公司的任務就是向所有的消費者制定一個最優(yōu)的價格水平以最大化航空公司的利潤。[6]這類市場可以用圖1表示。

      而在另一類市場中，企業(yè)面向的是兩個或兩個以上的消費群體且群體之間存在關聯性。例如，在銀行卡支付市場中，銀行卡組織就面對持卡人和商戶兩個群體。消費者對銀行卡的需求不僅取決于購買銀行卡的費用和持有銀行卡的其他消費者規(guī)模，而且更取決于受理銀行卡的商戶規(guī)模；反過來，商戶對銀行卡的需求不僅取決于受理銀行卡的成本和受理銀行卡的其他商戶規(guī)模，而且更取決于消費者持有銀行卡的規(guī)模。[7]這類市場被稱之為雙邊市場。[8]這類市場可以用圖2表示。

      其實，在理論系統(tǒng)表述之前，雙邊市場就已經在生活中存在，而且非常常見。理論上講，雙邊市場只需滿足以下三個條件即可成立：（1）有兩個或者兩個以上相互區(qū)分的消費者群體；（2）存在因消費者群體a、b相聯系和一定方式合作而產生的外部性；（3）將一個群體為另一個群體創(chuàng)造的外部性內部化所必需的媒介。[9]符合這些條件的情況非常多，常見雙邊市場的類型及商業(yè)模式可見下表：[10]

      相比單邊市場，雙邊市場最顯著的特點在于其具有交叉網絡外部性（cross-group network externali-ties）特性。網絡外部性，是指某個產品或服務的價值隨著消費該產品或服務的消費者數量的增加而增加。[11]例如，使用電話的消費者越多，對每一個使用電話的人而言都具有更大的價值。而雙邊市場的網絡外部性不僅取決于交易平臺的同類型用戶數量，更取決于交易平臺的另一邊的用戶數量，是一種具有交叉性質的網絡外部性。[12]例如，在操作系統(tǒng)雙邊市場中，個人電腦（pc）終端用戶規(guī)模的增加會增加應用軟件開發(fā)商開發(fā)某個操作系統(tǒng)應用軟件的動機，因為同樣軟件的銷售量可以增加，從而吸引更多的開發(fā)商開發(fā)更多的應用軟件；軟件開發(fā)商數量以及適用軟件數量的增加也會使pc價值上升，吸引更多用戶使用。[13]
      由于交叉網絡外部性特性的存在，類似pc的平臺產品或服務在促成兩類消費者達成交易方面是相互依賴和相互補充的，缺一不可。只有這兩種類型的消費群體同時出現在平臺中，并同時對該平臺提供的產品或服務有需求時，平臺的產品或服務才真正有價值；否則，即使兩類消費者同時處在平臺中，只要其對該平臺產品或服務沒有需求，該平臺產品或服務的價值也不存在。因此，這實際上是一個先有“雞”還是先有“蛋”的問題。對此，為平衡兩類消費者的需求，交易平臺通常對外部性較強的一方消費者采取低價甚至免費策略或成本轉移的方式，以吸引其參與平臺并進行交易。例如，微軟公司向軟件開發(fā)商“免費”提供視窗（windows）操作系統(tǒng)接口，而只向pc用戶收取操作系統(tǒng)的費用以使兩類消費者群體都能加入到windows操作系統(tǒng)平臺上來。
      在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——就屬于雙邊市場而非傳統(tǒng)的單邊市場。百度面對兩個群體——利用搜索引擎進行信息搜索的網絡用戶和參與競價排名的經營者。北京百度公司對這兩個群體制定的價格結構會直接影響平臺的交易量。競價排名的商戶之所以愿意向北京百度公司支付費用，是因為有大量用戶使用百度；而網絡用戶之所以使用百度，是因為它以競價排名所收取的廣告費支持營運搜索引擎，對網絡用戶是免費的，并可以實現信息搜索功能。[14]這類平臺的首要任務是吸引足夠多的觀眾、讀者、網民等，這樣企業(yè)才愿意到平臺上發(fā)布廣告或產品信息。[15]而這也成就了特殊的商業(yè)模式。因此，從經濟屬性上而言，百度是典型的雙邊市場。
      雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域。具而言之，一方面雙邊市場理論為反壟斷法理論的發(fā)展提供了新的視角，對部分產業(yè)的特性有了更適當的觀察角度；另一方面，由于傳統(tǒng)反壟斷法只考慮了單邊市場，而雙邊市場的提出，對整個理論框架帶提出了挑戰(zhàn)，相應的反壟斷法分析工具也面臨更新。對“百度案”而言，解決法院判決中的內在沖突即在于此。
      三、“百度案”中相關市場的界定
      從理論上來講，相關市場就是產品或服務所受到的競爭約束的范圍。一般而言，我們說微軟公司是壟斷者，隱含的前提是微軟公司控制了pc操作系統(tǒng)軟件市場，是這一市場的價格決定者。但是，如果將這一市場擴大為所有的軟件產品，那么微軟公司在其中所占的份額則非常小，無從制定整個市場的產品價格。此時，如果要判斷微軟公司是不是壟斷者，就需要明確到底是以操作系統(tǒng)軟件市場還是以所有的軟件市場來衡量。也就是說，必須在一定的范圍內判斷行為是否違法的壟斷行為。這一范圍的確定，就是反壟斷法上的相關市場界定。因此，反壟斷法中的相關市場界定具有非常重要的意義，它是衡量企業(yè)市場支配地位的基礎，并直接決定企業(yè)是否要承擔相應的反壟斷法責任。而雙邊市場下的平臺企業(yè)也面臨比單邊市場下的企業(yè)更為復雜的競爭關系。在此情況下，對于“百度案”中相關市場的界定必須更為謹慎和全面。
      （一）百度面臨的競爭約束
      因為百度的搜索引擎服務具有雙邊市場的特性，而雙邊市場中兩邊的群體相互之間存在影響，任何一邊市場受到市場競爭的壓力，都會影響整個平臺的競爭狀況，進而影響相關市場的界定，所以從定性判斷的角度來說，在雙邊市場下界定相關市場時，必須考慮更多的競爭約束因素。換言之，雙邊市場下的平臺企業(yè)通常會面臨更多的競爭約束，如果仍然從單邊市場的角度來分析相關案件，必然會使相關市場的界定過窄。
      在“百度案”中，百度的搜索引擎服務面臨的競爭應該包括以下四個方面：（1）與其他同樣具有雙邊市場特性的搜索引擎的競爭，如谷歌（google）、必應（bing）等；（2）在吸引廣告客戶市場上，面臨那些只經營廣告牌業(yè)務的公司的競爭；（3）在進行信息查詢上，面臨“114”等電話咨詢公司的競爭；（4）面臨其他只在單邊市場下與自己競爭的其他雙邊市場平臺企業(yè)的競爭，如也是雙邊市場平臺企業(yè)，但只在廣告市場與百度進行競爭的廣告支持型電視臺。
      以上四個方面的競爭，由于搜索引擎所具有的雙邊市場特性，都能夠對百度構成一定程度的約束效果。如果將百度的相關市場界定為“搜索服務市場”，實際上僅僅考慮了百度在第一個方面的競爭問題，而對后三個方面的競爭則沒有考慮到。而在四個方面的競爭約束中，百度顯然不可能都占據市場支配地位。例如，廣告市場是一非常巨大的市場，存在傳統(tǒng)紙質媒體、電視廣告、戶外廣告等眾多競爭對手，而百度在其中的份額微乎其微。因此，北京市第一中級人民法院將相關市場界定為“搜索引擎服務市場”無疑存在界定過窄的問題。
      （二）產品功能界定與假定壟斷者測試
      界定相關市場的具體方法可以劃分為兩大類：一是傳統(tǒng)的產品功能界定法，二是假定壟斷者測試法（small but significant and no-transitory increase in prices，簡稱ssnip法）。產品功能界定法主要是依據產品功能上的替代性或用途上的合理互換性來完成對相關市場的界定。但是，由于產品具有多樣化的物理特性和功能，判斷兩種產品是否合理的替代品就具有很強的主觀性，得出的結論也就具有不確定性。
      相比之下，ssnip法則基于經濟學理論，克服了產品功能界定法中依據需求交叉彈性理論帶來的主觀性，[16]因而更具有 科學 性。但是，在“百度案”中，法院認為，之所以“搜索引擎服務市場”構成相關市場，是因為“搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的”。這事實上是采用產品功能法來界定相關市場，不僅與《指南》的精神相悖，而且在雙邊市場條件下無疑將產品功能界定法的主觀性弱點更加凸現出來。
      按照《指南》第7條關于“界定相關市場的方法”的規(guī)定：“界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實踐中，根據實際情況，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析。在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照‘假定壟斷者測試’的分析思路來界定相關市場�！痹凇鞍俣劝浮敝�，法院雖然考慮了需求問題，但沒有在替代性分析上做充分說明，仍然簡單地從產品功能替代上進行分析，更沒有采用ssnip法進行精確界定。[17]由于雙邊市場競爭的復雜性，如果僅僅采用產品功能替代，則會因為雙邊市場與多個市場、多個企業(yè)有交集而無從確定其功能上的替代品，使得結論的主觀性更加突出，因此，對于法院的結論僅從說服力上而言是存在疑問的。這種結論不僅不能說明通常情況下的問題，更無法解決雙邊市場中產生的新問題。
      雖然法院直接得出了結論，回避了精確界定相關市場的問題，但如果要較為準確地界定“百度案”中的相關市場，則通常需要進行假定壟斷者測試。假定壟斷者測試是目前在相關市場界定中最廣為采用的分析工具。它一般分為以下四個步驟：（1）確定最初的候選市場，通常情況下僅包括與壟斷行為有關的產品及其密切替代品。（2）假定整個候選市場的產品處于假設壟斷者的控制之下，確定壟斷者提價（幅度一般為5%-10%）后會出現的情況。（3）如果有足夠多的消費者因為漲價而轉向了其他替代品時，漲價本身無利可圖，則表明其他替代品對候選市場中的產品構成了足夠大的競爭壓力，可以認為候選市場太過狹窄，沒有將密切替代品都包括進去，需要增加次優(yōu)替代品。在得到一個更大的候選市場之后，再重復以上步驟。（4）當大部分消費者面對這個小幅且顯著的非暫時性漲價而不再轉向購買其他替代品從而使得假設壟斷者漲價變得有利可圖時，停止檢驗。此時得到的包含密切替代品的市場就是反壟斷法上的相關市場。[18]
      ssnip法實際上是一種思想實驗室，在實驗的每一階段那些被稱為“最好的替代品”都將納入產品市場中來，直到一些產品形成一個組合，這個組合就是競爭分析所要界定的市場。與傳統(tǒng)的產品功能界定法相比，ssnip法將市場界定建立在嚴密的經濟學分析論證的基礎之上，從而大大減少了前者所固有的主觀任意性。
      然而，雙邊市場的特性為在“百度案”中進行假定壟斷者測試增加了難度。假定壟斷者測試要求從爭議的雙邊平臺開始進行假定漲價測試，并逐步增加它最接近的替代品。在這一過程中，如果只考慮從一邊市場進行價格提高測試時，價格的提高不僅會導致這一邊市場消費者的流失，而且還會導致另一邊市場消費者的流失。這反過來將導致市場中所有平臺相對和絕對的規(guī)模發(fā)生變化，引發(fā)進一步的問題。[19]也就是說，我們不可能只檢查市場一邊的價格效應，而不考慮另一邊和兩邊之間的反饋效應。[20]正是因為這個原因，ssnip法在單邊市場中應用時，5%-10%的漲價幅度是“小而顯著”的漲價幅度，以此可以測試出需求的變化，這在很多反壟斷案件中已經得到驗證。但是，在單邊市場下確定的這一漲價幅度未必能夠恰當地適用于雙邊市場。因為交叉網絡外部性、反饋效應的存在使得5%-10%的漲價幅度給雙邊市場帶來的影響會被放大，測試的效果會大于單邊市場。因此，雙邊市場是不能按照5%-10%的漲價幅度來測試的。只不過，百度搜索引擎服務在進行假定壟斷者測試時要相對簡化得多。這是因為一方面百度需要解決“雞”和“蛋”的問題，所以其對網絡用戶是免費的；另一方面，網絡用戶和廣告廠商之間存在負的交叉網絡效應，即網絡用戶越多對廠商越有價值，廣告越多對網絡用戶價值越低。這些特性在一定程度上簡化了“百度案”中的相關市場界定，避免了上述問題。

      四、“百度案”的進一步說明
      “百度案”盡管突出地反映了雙邊市場特性對于相關市場界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其實還不能完全反映雙邊市場理論對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰(zhàn)和沖擊。
      雙邊市場的競爭往往在每一邊都需要考慮，都會對平臺的市場支配地位構成影響。劃出市場邊界的一個 自然 而然的方法是區(qū)分所涉主體的不同消費群體和可能的競爭對手，然后再區(qū)分出為這些消費者服務的不同商家。這一過程可以認為是一個簡單定性的過程。定性分析在一些簡單的涉及雙邊市場的反壟斷案件中可以得到應用，并能解決問題。但是，如果案件相對復雜一些，這種區(qū)分可能就不夠精確。一個必須考慮的因素是潛在競爭對手的多樣性，他們都可能限制相關主體價格和其他策略的實現。[21]此時，主觀地區(qū)分不同商家就不夠理想。而運用假定壟斷者測試，從定量的角度來分析問題或許更適當。但是，復雜雙邊市場案件中運用假定壟斷者測試有不同于單邊市場的困難。
      例如，對假定壟斷者測試選取的價格基準的確定。傳統(tǒng)單邊市場下，從需求替代的角度來界定相關市場爭議不大。界定相關市場時對于要進行測試的價格是比較明確的，由于只有一邊市場，因此只需針對這一市場中可能的替代品進行測試即可。但是，一旦涉及雙邊市場時，假定壟斷者測試存在到底應該選擇哪一邊市場、何種價格來進行測試的問題。以銀行卡為例，圖3是開放式銀行卡組織交易的流程圖。[22]

 

      在銀行卡 網絡 服務中，表面上可以利用ssnip法進行測試的價格就包括對接受銀行卡的商戶收取的交換費和對持卡消費者收取的卡費，簡單應用任一邊的價格都會存在疑問。而分別以市場兩邊的價格作為測試的依據也不合邏輯，因為相關市場的界定是用產品集合而非價格集合來定義相關市場的：一項產品或服務要么屬于某一相關市場，要么不屬于，不能在市場的一邊被認定是相關市場中的產品，而在市場的另一邊又不是。[23]這種市場的復雜性為相關市場界定帶來了極大的挑戰(zhàn)。
      此外，對網絡外部性強度的衡量也是難題。從理論上講，網絡的外部性越強，交易平臺兩邊價格的不對稱性也就越大。若一邊用戶的網絡外部性較強，交易平臺通常以低價甚至免費吸引該邊用戶來培育客戶基礎，然后通過網絡外部性的作用吸引另一邊用戶到平臺上交易，并在另一邊收取高價以保證平臺的收入和盈利[24]雖然性質上的說明相對而言比較簡單，但如果要進行定量分析，數據要求就會很高，而現有的模型并不完善，使得出現差錯的幾率非常高。[25]對此，很多學者都感嘆，對于雙邊市場價格結構的分析非常困難，而得出的結論都比較模糊，沒有普遍意義。[26]也就是說，如果要對雙邊市場下相關市場進行精確界定，需要準確衡量交叉網絡外部性的強度，但目前的結論都嚴重依賴模型的設定和前提假設，個案性的結論較多，規(guī)范性的結論還沒有。[27]
      由于這些難題的存在，原告要想通過舉證證明被告的市場支配地位就更加困難。而只有具有市場支配地位，相關 企業(yè) 才需要承擔比一般企業(yè)更多的責任。
      在“百度案”中，原告在相關市場的界定上不僅回避了產品功能界定法，更沒有按照ssnip法來完成相應的舉證。原告所提交的相關證據為兩篇文章：一是百度網站發(fā)布的公司新聞《百度q3客戶數欲破20萬大關，付費搜索增長穩(wěn)健》，二是《

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