- 相關(guān)推薦
關(guān)于反壟斷法中“總則”的立法爭鳴
關(guān)于反壟斷法中“總則”的立法爭鳴王巍
為健全我國市場經(jīng)濟的法律制度，加快反壟斷法的立法進(jìn)程，法學(xué)理論界和法律實務(wù)界人士圍繞《反壟斷法》（送審稿）集思廣益，針對第一章“總則”的7條內(nèi)容各抒己見，對一系列總括性和原則性的問題進(jìn)行了澄清和厘定�，F(xiàn)將專家學(xué)者們的觀點加以簡要梳理和評析，以求拋磚引玉。
一、《反壟斷法》（送審稿）第一章“總則”的條文
第一條（立法目的）
為制止壟斷行為，維護(hù)市場競爭秩序，保護(hù)消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。
第二條（適用范圍）
在中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法。
在中華人民共和國境外從事對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或影響的壟斷行為，適用本法。
第三條（壟斷行為的定義）
本法所稱壟斷行為，是指排除或限制競爭，損害消費者權(quán)益，危害社會公共利益的行為。壟斷行為包括：
�。ㄒ唬┙�(jīng)營者之間排除或者限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為；
�。ǘ┙�(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；
（三）經(jīng)營者過度集中；
�。ㄋ模┱捌渌鶎俨块T濫用行政權(quán)力、排除或限制競爭的行為。
第四條（經(jīng)營者、特定市場的定義）
本法所稱經(jīng)營者，是指在特定市場內(nèi)從事商品經(jīng)營的法人、其他組織和自然人。
本法所稱特定市場，是指經(jīng)營者在一定期間內(nèi)就某種商品經(jīng)營所涉及的區(qū)域范圍。
第五條（政府的責(zé)任）
各級人民政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。
第六條（主管機關(guān)）
國務(wù)院商務(wù)主管部門依照本法規(guī)定設(shè)立反壟斷主管機構(gòu)，依法行使職權(quán)，制止壟斷行為，維護(hù)公平競爭。
第七條（社會監(jiān)督）
國家鼓勵、支持和保護(hù)公民、法人和其他組織對壟斷行為進(jìn)行社會監(jiān)督。
國家機關(guān)及其工作人員不得支持、包庇壟斷行為。
二、關(guān)于《反壟斷法》（送審稿）中“總則”的立法爭鳴
�。ㄒ唬翱倓t”第一條規(guī)定了立法目的（或立法宗旨），對反壟斷法的基本定位是“制止壟斷行為，維護(hù)市場競爭秩序。相比于《反壟斷法》（草擬稿）第一條（為制止壟斷，維護(hù)公平競爭，保護(hù)經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。），更明確地強調(diào)對壟斷行為（而不是壟斷狀態(tài)）的制止，對競爭的維護(hù)也更具有彈性（而不僅僅局限于公平競爭），注重對市場秩序的維護(hù)；同時，刪除了“保護(hù)經(jīng)營者”的措辭，將反壟斷法的立法取向明確限定在消費者合法權(quán)益、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展三個基準(zhǔn)上。
反壟斷法的立法目的具有宣示性和導(dǎo)向性，為所有的實體規(guī)則和程序規(guī)則提供價值基礎(chǔ)。從世界范圍內(nèi)競爭制度和政策的發(fā)展觀之，“競爭”實際上已經(jīng)成為反壟斷法所有原則的最高概括，正如國外權(quán)威人士所說，市場競爭永遠(yuǎn)都不存在過多或過分的問題，競爭永遠(yuǎn)只會處于不足的狀態(tài)。面對發(fā)達(dá)國家先有市場競爭后有政府管制，而中國是政府在倡導(dǎo)建立市場這一現(xiàn)實，如何從更多的政府管制轉(zhuǎn)到市場自由競爭上，這已成為中國市場經(jīng)濟建設(shè)的關(guān)鍵。中國反壟斷法不僅要保護(hù)競爭，更要培育和促進(jìn)競爭，因此必須在強化與放松政府管制、限制與引入自由競爭之間作出抉擇。有外國資深人士認(rèn)為，市場的開放會自然形成良好的競爭，而用專門的法律人為地、刻意地分割市場只會讓競爭者逐漸失去斗志。如此看來，中國反壟斷法必須以競爭原則為基準(zhǔn)，在效率原則與非效率原則之間謀求一種動態(tài)的均衡。
通常而言，壟斷既可以是一種行為，也可以是一種狀態(tài)，美國和其他一些國家的反壟斷法都認(rèn)為處于壟斷狀態(tài)并不違法。外國專家指出，反壟斷法所規(guī)制的“壟斷”應(yīng)該是一種行為，而不是一種狀態(tài)，通過良好的產(chǎn)品質(zhì)量和低廉的價格而獲得壟斷的狀態(tài)并不能被認(rèn)定為違法。由草擬稿到送審稿的變化，可以看出，立法者實際上是采納了外國專家的建議，將第一條中的“制止壟斷”改為“制止壟斷行為”，并在其他條文中對“壟斷行為”做出了界定。
我國學(xué)者強調(diào)“維護(hù)公平和自由競爭”，即認(rèn)為反壟斷法特別強調(diào)保護(hù)自由競爭，其所反對的“限制競爭”實際上就是缺乏競爭的自由，反壟斷的目的就是要為經(jīng)營者提供自由競爭的機會。因此，建議既重視公平競爭，也重視自由競爭，二者不可偏廢。還有學(xué)者指出，將“維護(hù)公平競爭”改為“維護(hù)競爭”，其理由在于美國和歐盟的“公平競爭”有特別的含義，通常情況下，保護(hù)公平競爭的法律往往是與欺騙消費者、欺詐行為、虛假廣告等相聯(lián)系的。我國已經(jīng)制定了《反不正當(dāng)競爭法》，如果在《反壟斷法》中加上“維護(hù)公平競爭”，這可能使人將其誤解為其他法律。“維護(hù)競爭”能使人很清晰地將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法或消費者權(quán)益保護(hù)法區(qū)分開來。的確，國人已經(jīng)被本土化的概念所“俘虜”，對“保護(hù)公平競爭”的理解與美國的反托拉斯法迥然相異。有專家也指出，在第一條中不能單獨體現(xiàn)自由競爭，而應(yīng)同時規(guī)定自由競爭和公平競爭兩個方面，這才符合中國的傳統(tǒng)。送審稿中用“維護(hù)市場競爭秩序”這一富有彈性的措辭，實際上是汲取了專家學(xué)者們的建議，并把“競爭”提升到“競爭秩序”這一更高的價值層面上，彰顯了立法的前瞻性。在我國現(xiàn)有的國情之下，反壟斷法不僅要保護(hù)競爭，而且要促進(jìn)競爭。有學(xué)者還建議，將“建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系”納入立法目的，并切實將其精神貫穿反壟斷法的始終。另外，還有學(xué)者認(rèn)為，反壟斷法的立法目的是為了維護(hù)國有經(jīng)濟體制的安全，在我國反壟斷立法中應(yīng)引入“有質(zhì)競爭”的概念。
原來的《反壟斷法》（草擬稿）中，實際上確立了“四元”的保護(hù)范式，即對經(jīng)營者、消費者、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展這四個方面予以一體化的保護(hù)。反壟斷法不可能是一個大而全、什么都管的法。在國外的語境中，反壟斷法旨在謀求消費者福祉（consumerwelfare）的最大化和經(jīng)濟環(huán)境（economicconditions）的最優(yōu)化，保障自由市場中的競爭。簡而言之，反壟斷法最根本的目的是保護(hù)競爭，保護(hù)好競爭也就能保護(hù)好消費者的利益。我國法律實務(wù)界人士認(rèn)為，不必規(guī)定保護(hù)經(jīng)營者，因為反壟斷法保護(hù)的是競爭和消費者利益，經(jīng)營者受益是一個現(xiàn)實的過程，并不是反壟斷法的目的。同時，反壟斷法在立法和執(zhí)法時應(yīng)以保護(hù)消費者的利益為競爭之本。目前的《反壟斷法》（送審稿）已經(jīng)刪除了“保護(hù)經(jīng)營者”的措辭，將反壟斷法的立法取向明確限定在消費者合法權(quán)益、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展三個基準(zhǔn)上。盡管也有法律實務(wù)界人士對保護(hù)社會公共利益表示疑惑，認(rèn)為社會公共利益是一個很難衡量的標(biāo)準(zhǔn)，國外反壟斷法將其作為重要標(biāo)準(zhǔn)的情況并不多見。但立法者保留“保護(hù)社會公共利益”這一內(nèi)容，也有自身的合理性，問題的關(guān)鍵可能還是如何在反壟斷執(zhí)法和司法中明晰“社會公共利益”的內(nèi)涵與外延，即確立一個可衡量、可預(yù)期的標(biāo)準(zhǔn)。
一國的經(jīng)濟理論對反壟斷法的制定和適用也有很大影響。經(jīng)濟理論的價值觀念包括效率原則和非效率原則，法官在考慮具體的案件時采用哪一個原則，將可能直接影響反壟斷案件的結(jié)果。抽象的、籠統(tǒng)的、多樣的反壟斷法原則，將使得反壟斷法在具體適用中具有相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見性。有實務(wù)界人士建議，如果有必要，可以在效率原則和非效率原則的諸多細(xì)化原則中，建立一個原則的適用等級。例如，優(yōu)先適用保護(hù)消費者利益的原則。對此，國內(nèi)專家認(rèn)為，“適用等級”的設(shè)想在實踐中會很困難，不切實際�；仡櫾缒昝绹吨x爾曼法》依據(jù)的前提：自由競爭將產(chǎn)生最經(jīng)濟的資源配置、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步，同時創(chuàng)造一個有助于維護(hù)民主的政治和社會制度的環(huán)境。如此看來，潛藏在反壟斷法背后的價值需求是多樣的，不僅有經(jīng)濟的，還有政治的，以及社會的。傳統(tǒng)反壟斷法將視野集中于消費者利益、社會公共利益等，事實上遵循的是非效率原則優(yōu)位。在經(jīng)濟理論的價值觀念對反壟斷法原則的深刻影響下，發(fā)達(dá)國家的反壟斷立法和執(zhí)法競相采納“效率來自競爭”的經(jīng)濟效益原則。國外反壟斷法對效率的追求已占據(jù)非常重要的地位，任何國家都希望本國的企業(yè)在國際上有競爭力，我國反壟斷法也應(yīng)在具體條文上體現(xiàn)效率原則。如果采納一個較為“中庸”的方案，那就是反壟斷法既要體現(xiàn)效率原則，也要體現(xiàn)非效率原則，二者應(yīng)該兼顧。也有國內(nèi)學(xué)者指出，我國的反壟斷法，在進(jìn)行價值取向時，不能把效益、公平、安全三者之中的任何一個絕對化。三者在價值系列中的次序要依社會需要和經(jīng)濟條件的變化而變化。在我國現(xiàn)階段，從整個社會經(jīng)濟角度看，在維護(hù)社會經(jīng)濟安全穩(wěn)健運行前提下，選擇效益優(yōu)先的原則，只有在高效益的社會條件下，社會才能創(chuàng)造出豐富的物質(zhì)財富，從而在總體上滿足人們的基本需要，確立高起點基礎(chǔ)上的社會公平關(guān)系。而在市場競爭關(guān)系上，必須兼顧效益與公平，實現(xiàn)二者和諧內(nèi)在的統(tǒng)一，不能過分強調(diào)一方而忽視或否定另一方。
（二）第二條規(guī)定了適用范圍，也在一定程度上劃定了調(diào)整對象。草擬稿與送審稿的第一款相同，但第二款存在細(xì)微差別。原來草擬稿第二款規(guī)定：“在中華人民共和國境外從事違反本法規(guī)定，并對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或者影響的行為，適用本法�！倍蛯徃宓诙顒t強調(diào)“壟斷行為”，表述更準(zhǔn)確、更貼切。學(xué)界討論的中心議題是反壟斷法的域外適用問題。
科學(xué)、合理地界定反壟斷法的適用范圍是立法的重點和難點之一，專家學(xué)者們整體上贊成“寬外延”的立法思路，即反壟斷法的適用范圍包括在境內(nèi)發(fā)生的壟斷行為和在境外發(fā)生的對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或者影響的壟斷行為。有學(xué)者認(rèn)為，第二條第二款對反壟斷法的域外適用做出規(guī)定是很有必要的。自從美國首開先河以來，域外適用已成為世界各國的普遍做法，但上世紀(jì)70年代以后各國已做出一定限制。我國反壟斷法也應(yīng)對域外適用做出必要限制，無限制地主張域外適用按照“效果原則”也很難施行。因此，可以對第二條第二款中的“限制”作必要限定，改為“對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性的、可以合理預(yù)見的限制或者影響的行為”。但有學(xué)者進(jìn)一步指出，“產(chǎn)生限制”是客觀的、可以衡量的標(biāo)準(zhǔn)，需要限定的是“影響”。“影響”有直接影響也有間接影響，立法需要限定的是直接影響；“影響”有實質(zhì)性影響也有非實質(zhì)性影響，域外適用應(yīng)僅限于實質(zhì)性影響；“影響”有可預(yù)見的影響也有不可預(yù)見的影響，反壟斷法的著眼點應(yīng)是可預(yù)見的影響。由此可見，在反壟斷法出臺后，相關(guān)實施細(xì)則對反壟斷法的適用具有重要意義。
外國法律實務(wù)人士指出，原來草擬稿第二條第二款中的“違反本法規(guī)定”在邏輯上不合適，因為首先對法律進(jìn)行適用才能決定是否違法。從草擬稿到送審稿的變化，說明立法者已經(jīng)認(rèn)同上述建議。另外，也有學(xué)者提出，既然第三條的壟斷行為包括經(jīng)營者的行為，也包括政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為，那么本條中的域外適用是僅僅針對外國經(jīng)營者的行為，還是也針對外國政府及其所屬部門的行為？立法有必要對此做出澄清，因為通常情況下僅指國外經(jīng)營者對一國市場競爭產(chǎn)生影響的行為，而將外國政府介入的行為作為一種豁免情形。
如果進(jìn)一步細(xì)化地討論，反壟斷法適用除外的標(biāo)準(zhǔn)和域外適用的對象，將是不可忽視的焦點。學(xué)界的觀點是：對前者而言，作為各國反壟斷法中共有的制度，適用除外意在對那些涉及自然壟斷、公共利益的行業(yè)或領(lǐng)域予以豁免，以避免社會資源的浪費。但近年來“規(guī)制緩和”日趨深入，一方面適用除外的行業(yè)在逐漸減少，傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)已不斷引入競爭機制；另一方面適用除外的行為已經(jīng)有所限制，侵害消費者權(quán)益的行為同樣適用反壟斷法。因此，基于我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展水平，反壟斷法應(yīng)保留適用除外，但須嚴(yán)格控制，標(biāo)準(zhǔn)不能太低。而對后者而言，在經(jīng)濟全球化和我國加入WTO的總體形勢下，跨國公司的境外限制競爭行為對我國境內(nèi)相關(guān)市場的競爭將產(chǎn)生越來越大的影響，反壟斷法的域外效力非常必要。當(dāng)前具有國際影響的私人限制競爭主要來自兩個方面，一是巨型跨國公司之間的合并，另一個是國際卡特爾。美國和EU都是依據(jù)“效果原則”對它們行使管轄權(quán)。但不可忽視的是，反壟斷法的域外適用會引起管轄權(quán)的沖突或者法律沖突。同時，一國競爭當(dāng)局也不能獨自解決與國際貿(mào)易相關(guān)的競爭政策問題，因為在許多情況下國家本身就參與了限制競爭的活動。并且，隨著經(jīng)濟的全球化，反壟斷法領(lǐng)域的管轄權(quán)問題已經(jīng)到了非常混亂的程度。中國需要遏制跨國限制競爭對中國市場的不利影響，也需要推動中國企業(yè)走向國際市場，因此應(yīng)當(dāng)在競爭政策領(lǐng)域開展與其他國家的協(xié)調(diào)與合作，其前提條件就是發(fā)展和完善自己的競爭法，當(dāng)然反壟斷法扮演著非常重要的角色。有學(xué)者也建議，將反對國際壟斷納入反壟斷法的規(guī)制范圍，并且摒棄結(jié)構(gòu)主義，奉行效率優(yōu)先原則，將反壟斷的重點放在制裁限制競爭造成低效率的壟斷行為上。
�。ㄈ┑谌龡l對“壟斷行為”作出了界定。草擬稿與送審稿在邏輯結(jié)構(gòu)上基本相同，但在具體表述上有所差別。原來的草擬稿是對“壟斷”作出界定，而現(xiàn)在的送審稿是對“壟斷行為”作出界定，這與第一條立法目的中強調(diào)“壟斷行為”的立法思路是一致的。另外，與第一條刪除“保護(hù)經(jīng)營者”的措辭一致，第三條中界定“壟斷行為”時也不再關(guān)注“損害其他經(jīng)營者”的行為。在列舉“壟斷行為”的具體情形時，送審稿完善了有關(guān)壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、行政壟斷的表述，顯得更為準(zhǔn)確。
原來的草擬稿第三條規(guī)定：“本法所稱壟斷，是指下列排除或者限制競爭，損害其他經(jīng)營者或者消費者權(quán)益，危害社會公共利益的行為：（一）經(jīng)營者之間的協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的行為；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；（三）企業(yè)過度集中；（四）政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為。”國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，這實際上并沒有對“壟斷”下定義，只是進(jìn)行了列舉，并且把“壟斷”限定為四種表現(xiàn)形式�？梢詫⑵涓臑閮蓷l，一條是“壟斷”的定義，明確壟斷是什么，作為適用法律的一般條款；另一條則是“壟斷”的具體行為，列舉壟斷的重要表現(xiàn)形式。一般條款有益于將來的司法審判，如果出現(xiàn)了新的限制競爭行為，雖然法條中沒有列舉出來，但其中“壟斷”的一般條款比較明晰，法官就可以據(jù)此適用法律。有學(xué)者還認(rèn)為，壟斷包括謀求壟斷地位的行為和維持壟斷地位的行為，第三條所列舉的四種行為還不是真正意義上的“壟斷”。反壟斷法所規(guī)制的“限制競爭行為”實際上包括壟斷行為和其他限制競爭行為，壟斷只是限制競爭行為的一種，并不能涵蓋所有的限制競爭行為，第三條實際上將其他限制競爭行為排除在外。反壟斷法可以對自然壟斷作出一定程度的認(rèn)可，但對壟斷之外的其他限制競爭行為應(yīng)明確予以規(guī)制。
有法律實務(wù)界人士從立法規(guī)范、統(tǒng)一的角度指出，第三條第一項、第二項和第四項都是“……的行為”的結(jié)構(gòu)，第三項也應(yīng)改為這種結(jié)構(gòu)。另外，第一項和第二項都是“經(jīng)營者”的行為，第三項卻成了“企業(yè)”的行為，這實際上縮小了主體的外延。因此，可以將第三項改為“經(jīng)營者過度集中的行為”。由此可見，上述建議已經(jīng)在送審稿中得到了真切的體現(xiàn)。不可否認(rèn)，壟斷行為有時也會產(chǎn)生促進(jìn)競爭的積極效果，外國專家認(rèn)為，只有在壟斷行為產(chǎn)生排除或限制競爭的效果時才應(yīng)對其進(jìn)行限制，即規(guī)制壟斷應(yīng)遵循“效果原則”。考慮到跨國公司最關(guān)心的是壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，外國法律實務(wù)界人士指出，反壟斷法在適用時應(yīng)統(tǒng)一對壟斷行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不論是反壟斷主管機關(guān)、法院，還是地方政府，對壟斷行為的認(rèn)定都應(yīng)是一致的，這既包括實體規(guī)定，也包括程序規(guī)則。還有學(xué)者認(rèn)為，第三條的壟斷行為包括了經(jīng)營者的行為，也包括政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為。也就是說，既包括經(jīng)濟壟斷的行為，也包括行政壟斷的行為。那么第二條第二款涉及到域外適用是僅僅針對國外經(jīng)營者的行為，同時也包括國外政府及其所屬部門的行為？對此立法有澄清的必要。因為一般情況下僅指前者即僅指國外的企業(yè)對某國市場競爭產(chǎn)生影響的行為，往往是將外國政府介入的行為作為一種豁免情形來處理的。由此可見，在第三條界定“壟斷”時，需要從技術(shù)角度考慮很多細(xì)節(jié)問題，從而在延伸的環(huán)節(jié)上發(fā)揮反壟斷法的價值。
�。ㄋ模┑谒臈l規(guī)定了經(jīng)營者和特定市場的概念。草擬稿與送審稿對“特定市場”的界定是相同的，但對“經(jīng)營者”的界定存在差別。草擬稿第四條第一款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他組織和個人�！钡蛯徃逶诮缍ā敖�(jīng)營者”時引入了“特定市場”這一限定，并言簡意賅地用“從事商品經(jīng)營”來概括經(jīng)營者的類型。另外，草擬稿中的“個人”，在送審稿中已經(jīng)變?yōu)椤白匀蝗恕�，表述�?guī)范化了。
外國專家指出，“經(jīng)營者”的外延還應(yīng)該包括政府（機構(gòu)）。也有國內(nèi)實務(wù)界人士指出，像超市這樣的連鎖經(jīng)營在結(jié)構(gòu)上具有明顯的特殊性，各個連鎖店應(yīng)該被認(rèn)定為不同的經(jīng)營者，還是整體被認(rèn)定為一個經(jīng)營者？這種認(rèn)定的法律后果是迥然相異的，立法時有必要加以考慮，以避免今后法律適用中出現(xiàn)不必要的混淆。對于一個優(yōu)勢企業(yè)（尤其是跨國公司或比較大的連鎖商）以很多單個的個體出現(xiàn)的經(jīng)營者，國內(nèi)學(xué)者建議引入歐盟在解決域外管轄時運用的“母子公司一體化”理論來處理反壟斷法的適用問題。反壟斷立法中，既然可以在第二條域外適用中引進(jìn)美國法的“效果理論”，同樣可以在第三條中引進(jìn)EU法的“母子公司一體化”理論。對于一個母子公司來說，如果子公司在其決策和經(jīng)營以及財務(wù)等最要害的問題上是受母公司支配的話，無論是濫用市場支配地位，還是企業(yè)集中，也無論是發(fā)生在中國國內(nèi)還是域外，都應(yīng)該接受中國法的管轄。
對于第四條第二款，國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，“特定市場”是一個“曖昧的”概念，其中“特定”一詞令人困惑，而且“區(qū)域范圍”的提法也太狹隘，無法解釋互聯(lián)網(wǎng)時代的很多新問題。因此，可以將“特定市場”改為國際上通用的“相關(guān)市場”，這樣更為準(zhǔn)確。有外國專家甚至建議，將“特定市場”改為“市場”。國內(nèi)專家強調(diào)，相關(guān)市場應(yīng)該包括時間、地域和產(chǎn)品三個要素，它是指與具體案件有關(guān)系的市場，即在具體案件中，競爭關(guān)系或者限制競爭行為發(fā)生在這個市場上，這個市場的大小或者范圍是可以界定的。也有學(xué)者認(rèn)為，我國規(guī)定的相關(guān)市場應(yīng)該包括相關(guān)產(chǎn)品市場、地理市場和時間市場三個層面，并且應(yīng)正確處理好相關(guān)市場的立法和界定市場的執(zhí)法實踐之間的關(guān)系。我國在立法過程中對界定相關(guān)市場的標(biāo)準(zhǔn)只宜做原則性的規(guī)定，將具體的界定過程留給執(zhí)法機關(guān)。另外，由于界定相關(guān)市場存在多種標(biāo)準(zhǔn)，不同的標(biāo)準(zhǔn)之間可能還存在沖突，所以相關(guān)市場的立法應(yīng)該規(guī)定界定相關(guān)市場的基本原則，明確界定相關(guān)市場的指導(dǎo)思想以指導(dǎo)具體的界定標(biāo)準(zhǔn)和過程。
�。ㄎ澹┑谖鍡l規(guī)定了政府的責(zé)任，即政府及其所屬部門為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。這條的內(nèi)容與現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第三條第一款相似，只是后者有“制止不正當(dāng)競爭行為”的內(nèi)容。草擬稿和送審稿的表述也是相同的。
國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，本條沒有實質(zhì)性內(nèi)容，可以改為更實用的條款，例如“各級政府部門不能濫用行政權(quán)力限制競爭。”也有學(xué)者建議刪除這一條，因為它可能被解釋為一個授權(quán)條款，使各級政府及其所屬部門有權(quán)制定與競爭有關(guān)的法規(guī)或規(guī)章，行業(yè)主管部門也可據(jù)此制定本行業(yè)的監(jiān)管規(guī)定。但國內(nèi)實務(wù)界人士對此持不同意見，認(rèn)為本條有價值，涉及到對行政壟斷的規(guī)制，尤其能對地方政府以抽象行為表現(xiàn)的行政壟斷予以規(guī)制，同時也給政府壟斷行為的受害人提供了行政訴訟的依據(jù)。政府應(yīng)該有行政“作為”，如果“不作為”或者有相反的“作為”，行政壟斷的受害人就能據(jù)此提起行政訴訟。
�。┑诹鶙l規(guī)定了主管機關(guān)。草擬稿與送審稿的內(nèi)容已存在較大差別。原來草擬稿第六條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管部門依照本法規(guī)定行使職權(quán)，制止壟斷，維護(hù)公平競爭�！边@實際上是對國務(wù)院反壟斷主管部門行使職權(quán)作出了總括性的規(guī)定，但并沒有明確地指出主管機關(guān)隸屬于國務(wù)院哪個部委。但在送審稿中，主管機關(guān)實際上已被確定為商務(wù)主管部門的下屬機構(gòu)。另外，送審稿中增加了“依法行使職權(quán)”的內(nèi)容，并與第一條的立法目的相一致，以“壟斷行為”（而不是籠統(tǒng)的“壟斷”）為規(guī)制對象。
國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，本條應(yīng)對反壟斷主管機關(guān)“獨立行使職權(quán)”作出明確規(guī)定，總則中的規(guī)定雖然抽象，但其意義高于一般條款。尤其是在總則部分，不能對反壟斷主管機關(guān)的性質(zhì)有所模糊，否則反壟斷法出臺后很多部門都享有執(zhí)法權(quán)限，造成在實際工作中相互推諉。最好能明確規(guī)定反壟斷主管機關(guān)是誰，從而樹立起權(quán)威的執(zhí)法形象。進(jìn)一步講，一部條文設(shè)計很好的反壟斷法，如果沒有一個高效的執(zhí)法機關(guān)，法律自身就會被“虛置”。另外，在總則中還應(yīng)對執(zhí)法機關(guān)的獨立性如何保證予以明確規(guī)定，比如機構(gòu)的特征、隸屬、人員的組成及任期等，特別是要有良好的程序保障。國內(nèi)專家對此評論道，借鑒過去的立法經(jīng)驗，反壟斷主管機關(guān)不可能按照理想化的模式來設(shè)計和運作，必須在現(xiàn)有的體制之內(nèi)來選擇較好的安排。
（七）第七條規(guī)定了對壟斷進(jìn)行社會監(jiān)督，并明確要求國家機關(guān)及其工作人員不得支持和包庇壟斷行為。這條與《反不正當(dāng)競爭法》第四條相似，只是后者的“不正當(dāng)競爭行為”變成了“壟斷”，而草擬稿與送審稿之間也存在一定差別。原來草擬稿第七條規(guī)定：“國家鼓勵、支持和保護(hù)一切組織和個人對壟斷進(jìn)行社會監(jiān)督。”“國家機關(guān)及其工作人員不得支持、包庇壟斷�！痹诂F(xiàn)在的送審稿中，社會監(jiān)督的主體已被明確地規(guī)定為“公民、法人和其他組織”，而監(jiān)督的對象也被明確地規(guī)定為“壟斷行為”（而非“壟斷”）。在第二款中也一樣，原來的“壟斷”被改為“壟斷行為”，從而與立法目的相一致。
國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，本條強調(diào)“國家鼓勵、支持和保護(hù)一切組織和個人對壟斷進(jìn)行社會監(jiān)督�！边@在各國立法中是很少見，也令人困惑。沒有必要對壟斷進(jìn)行“社會監(jiān)督”，可以刪除此條。
三、其他評說與建議
總體而言，現(xiàn)階段的立法爭鳴更講求平等對話，也更注重效率，這充分表明我國的反壟斷立法水平在不斷提高。面對世界各國競爭立法中不斷凸顯的“一元化體例”和“一體化解釋”等趨勢，我國反壟斷法應(yīng)如何作出回應(yīng)？這已成為一個重要的立法取向問題。
關(guān)于反壟斷法的體例選擇，究竟是合并立法還是分別立法，理論界和實務(wù)界的爭論由來已久。在反壟斷法尚未正式出臺之際，這種探討式的爭論仍將繼續(xù)。其中，關(guān)于反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法之間的關(guān)系，就是一個無法回避的現(xiàn)實問題。既然后者已經(jīng)制定并且實施多年，其內(nèi)容中又包含一部分反壟斷的內(nèi)容。而前者尚未制訂出來，體例上的合并或分立都會對后者產(chǎn)生不小的影響。談及反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法各自的調(diào)整對象，國內(nèi)人士通常認(rèn)為，反壟斷法主要解決壟斷，與保護(hù)“自由”競爭密切相關(guān)；反不正當(dāng)競爭法主要解決不公平競爭，與保護(hù)“公平”競爭密切相關(guān)。反不正當(dāng)競爭法是反對企業(yè)以不正當(dāng)手段攫取他人的競爭優(yōu)勢，這能保護(hù)國外企業(yè)在中國市場的競爭公平；而反壟斷法則是使市場保持一種競爭的態(tài)勢，反對集中，保證市場上有足夠的競爭者，保證消費者有選擇商品的權(quán)利，因此必然對國外一些大企業(yè)在中國市場的競爭產(chǎn)生限制。但是，二者之間也存在相互交叉的情形（不公平交易方法就是典型）。有學(xué)者指出，中國反壟斷立法遇到的第一個爭議就是立法模式的問題，但從目前的結(jié)果來看，中國是學(xué)習(xí)了德國的大陸法系傳統(tǒng)，將反不正當(dāng)競爭和反壟斷分立立法，但《反不正當(dāng)競爭法》里有一些反壟斷或者說是反限制競爭的內(nèi)容，甚至還涉及到了反行政壟斷，所以分立也并不徹底。從表面上看，這是個簡單的立法技術(shù)選擇問題，實際上，在它的背后卻蘊涵著很深刻的理論。如果仔細(xì)考察“松散式”、“一元化”、“二元化”的立法體例，就可以發(fā)現(xiàn)，形成不同立法體例的原因并不是外在的法律規(guī)范形式，而是競爭立法的理念。有國內(nèi)學(xué)者指出，無論采取合并立法還是分別立法，都需要區(qū)分這兩種行為的不同性質(zhì)，并進(jìn)而需要注意其法律責(zé)任的差異。也就是說，即使采取合并立法也需分別規(guī)定壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為。因為，壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為從性質(zhì)上來看，有重大區(qū)別。因此，鑒于我國已有反不正當(dāng)競爭法的立法前例，在我國的反壟斷立法中不應(yīng)當(dāng)將不正當(dāng)競爭行為納入其調(diào)整范圍中來。
關(guān)于反壟斷法的解釋規(guī)則，需要確認(rèn)究竟是統(tǒng)一解釋，還是分散解釋。(m.panasonaic.com)有學(xué)者認(rèn)為，分散在每一章里逐個解釋概念的做法，是援引中國立法的通例，但西方國家往往在總則中對概念加以一體化解釋。我國應(yīng)該把反壟斷法中涉及的重要概念在總則中統(tǒng)一地加以解釋，國際上統(tǒng)一法律的組織倡導(dǎo)的也正是這種范式。正如外國專家所言，中國在制定法律時應(yīng)充分把握公平對待的原則，同時要盡可能把法律制定得清楚一些，讓外國投資者知道如何去理解這些法律，并知道如何更好地去做；如果法律制定不清楚，就會降低投資者的信心。在總則中將重要的概念一體化解釋清楚，這是保證整個反壟斷法制定清楚的基礎(chǔ)。
四、結(jié)語
上文對我國反壟斷法中有關(guān)“總則”的立法爭鳴進(jìn)行了簡要的梳理和評介，實際上還有很多問題值得進(jìn)一步討論。例如，總則中除了界定“壟斷行為”、“經(jīng)營者”和“特定市場”之外，是否還有其他的重要概念需要加以解釋�！皦艛鄥f(xié)議”、“市場支配地位”（或“濫用市場支配地位”）、“經(jīng)營者集中”、“行政性壟斷”等是否有必要在總則中加以界定。同時，還有必要明確，總則中的解釋與各章中的解釋如何協(xié)調(diào)，反壟斷法中的解釋與實施細(xì)則中的解釋如何協(xié)調(diào)。另外，政府的責(zé)任與禁止行政性壟斷之間的關(guān)系，以及對壟斷行為進(jìn)行社會監(jiān)督的途徑與保障機制等，都還值得理論界和實務(wù)界加以深入研討�！翱倓t”作為整部反壟斷法的基礎(chǔ)，統(tǒng)領(lǐng)著其他各章的內(nèi)容，具有綱舉目張的效果。不斷深化的立法爭鳴，不僅有利于反壟斷立法的完善，而且對今后反壟斷法實施細(xì)則的制訂以及反壟斷執(zhí)法和司法等都將大有裨益。
【反壟斷法中“總則”的立法爭鳴】相關(guān)文章：
我國《反壟斷法》“總則”之外內(nèi)容的相關(guān)立法爭鳴08-05
論我國反壟斷法的立法目的08-05
論我國反壟斷法的立法目的08-05
現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展與我國的反壟斷立法——以企業(yè)合并控制為中心08-05
投資基金立法中的若干爭議問題研究08-05
反壟斷法中的公共利益及其實現(xiàn)08-18
網(wǎng)絡(luò)傳播中版權(quán)的立法現(xiàn)狀與發(fā)展問題初探08-11
民主社會的立法08-17
呼喚新聞立法08-11