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動產(chǎn)抵押公示缺陷的產(chǎn)生及其補救
[內容提要] 動產(chǎn)抵押公示缺陷的產(chǎn)生基于動產(chǎn)抵押權自身性質與其權利標的物對公示方式的不同要求。動產(chǎn)抵押權只能采用登記作為公示方式，而從效力上講又必須采登記對抗主義，但這樣的結果是產(chǎn)生形式主義和意思主義的對抗。登記作為公示方式有過分保護抵押權人之嫌疑；可能暴露當事人的經(jīng)濟狀態(tài)；第三人查閱繁雜，不利于交易的便捷；登記手續(xù)繁雜，增加當事人的負擔。這些弊端可以采取相應的對策使之得到克服和緩和。[關鍵字] 動產(chǎn)抵押、物權變動、登記對抗主義、意思主義、補救
我國立法機關已經(jīng)將制訂民法典列入了議事日程，民法典草案也已經(jīng)由學者形成建議稿，據(jù)已經(jīng)公布的民法典草案，動產(chǎn)抵押已經(jīng)被納入其中。動產(chǎn)抵押是一種新型的擔保物權制度，它與傳統(tǒng)的擔保物權理論相沖突，突出表現(xiàn)在它的公示方式的天然欠缺上，立法上對這一制度的補救只能采用登記制度。但是登記制度與動產(chǎn)抵押的結合，并不能當然產(chǎn)生讓人滿意的結果。動產(chǎn)公示缺陷如何克服是個有價值的課題。筆者期望對這一問題的探討能對將來制定的民法典提供有益的信息。
一、動產(chǎn)抵押公示缺陷的產(chǎn)生機理
擔保物權根據(jù)標的物的特點，可以分為動產(chǎn)擔保和不動產(chǎn)擔保，根據(jù)擔保自身的特點，可以分為抵押權、質權、留質權。抵押權以不移轉標的物的占有為特點，而質權以移轉對標的物的占有為特點。在傳統(tǒng)的擔保物權制度中，抵押權是以不動產(chǎn)為標的的，因此抵押權也是不動產(chǎn)物權。這樣，一方面抵押權標的為不動產(chǎn)，而不動產(chǎn)要求以登記為物權變動的公示方式；另一方面抵押權權利本身要求不移轉占有，自然也不能以占有為公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登記，也就是說，抵押權客觀上要求以登記為公示方式。因此在傳統(tǒng)擔保制度中，抵押權制度在公示方面理論上是暢通的。
實際上，根據(jù)物權變動的要求，物權的變動應當通過一定的方式表征于外，使第三人知曉物權變動的事實。在長期的立法實踐中，各國普遍采取不動產(chǎn)登記，動產(chǎn)交付（占有）的公示方式，抵押權由于不以移轉占有為要件的特點，公示方式只能采用登記方式，因此，只有將抵押權的標的物限制在不動產(chǎn)范圍內，才能避免抵押權本身性質對公示的要求與抵押權標的物對公示的要求的矛盾。
但是傳統(tǒng)的擔保物權制度在理論上的完美無法回避它與社會現(xiàn)實需要的沖突。傳統(tǒng)的動產(chǎn)擔保除了法定的擔保類型留質權外就是動產(chǎn)質權，動產(chǎn)擔保是以動產(chǎn)質權為典型的，動產(chǎn)質權制度，使質權人掌握標的物，一方面可以避免債務人有損毀標的物的行為，以保全其價值；另一方面，對債務人產(chǎn)生促其清償?shù)男睦砩系膲浩�，對債權的保障，功效很大。但是動產(chǎn)質權以移轉標的物的占有為要件，一方面，債權人需要就標的物盡妥善保管的義務，無形之中增加了債權人的負擔，而且根據(jù)擔保的性質，債權人是無權對標的物使用收益的；另一方面，移轉占有意味著債務人喪失對標的物的占有，自然無法使用收益。這樣標的物的使用價值和交換價值就產(chǎn)生了沖突。這種沖突使得動產(chǎn)質押的制度價值受到質疑，“此在農(nóng)業(yè)社會，以書畫或飾物之類提供擔保之情形，固無大礙，但在今日之工業(yè)機械社會，勢必窒息難行，機器或原料均為生產(chǎn)財（指的是生產(chǎn)資料-筆者注），工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權人占有作為擔保，以尋覓資金，殆屬不可能之事，因此于質權外另設不移轉占有的動產(chǎn)擔保，確有必要。”[1]從物權法的發(fā)展趨勢看，物權出現(xiàn)了以利用為中心的趨勢，動產(chǎn)質權雖然對擔保債權有積極的意義，但是當事人因此喪失了對標的物的使用收益權能，這無疑是一大缺憾。動產(chǎn)抵押的出現(xiàn)恰是正視這一問題的表現(xiàn)。從世界各國的立法看，美國《統(tǒng)一商法典》對動產(chǎn)抵押作出了規(guī)定，日本也先后制定了三部相關的法律確立了動產(chǎn)抵押制度，我國臺灣地區(qū)也制定了《動產(chǎn)擔保交易法》肯定了動產(chǎn)抵押制度。我國1995年制定的《中華人民共和國擔保法》，涉及到了動產(chǎn)抵押。另外《中華人民共和國海商法》還對船舶的抵押作了專門的規(guī)定，也在一定程度上肯定了動產(chǎn)抵押制度。
客觀生活要求承認動產(chǎn)抵押，而動產(chǎn)抵押在理論上又存在若干弊端。這就是動產(chǎn)抵押制度的兩難境地。
二、對動產(chǎn)抵押公示缺陷的認識和具體歸納
對動產(chǎn)抵押的承認就意味必須直面動產(chǎn)抵押帶來的理論和實踐中的若干障礙。動產(chǎn)抵押制度的理論障礙首先表現(xiàn)在：一是公示方法的障礙，動產(chǎn)抵押無法采用一般動產(chǎn)物權交付占有的公示方法，只能采用登記，但是，對一種標的物為動產(chǎn)的物權采用登記作為公示方法，不符合一般的交易習慣，增加了交易的成本，不利于實現(xiàn)交易的便捷，因此與現(xiàn)代民法對交易的要求不相協(xié)調。二是公示效力的障礙，在大陸法國家，雖然都主張物權的公示，但是物權公示的效力是不同的，在德國等采物權變動形式主義的國家物權的公示是物權變動的成立要件；在法國等采物權變動意思主義的國家，物權公示是物權變動的對抗要件，公示與否不影響物權的變動，物權變動未經(jīng)公示只是不能對抗第三人而已。這樣登記作為物權變動的公示方法，在采形式主義的國家就是成立要件；在采意思主義的國家就是對抗要件。具體到動產(chǎn)抵押的登記，如果堅持登記效力的一致，從直接意義上，在采形式主義的國家就應當認為是成立要件。這樣問題又產(chǎn)生了，如果采取成立主義，動產(chǎn)抵押要成立則必須進行登記，否則，抵押權不成立，不僅不能對抗第三人，在當事人之間也不具有對抗力。但是動產(chǎn)種類繁雜，數(shù)量眾多，對所有的動產(chǎn)抵押都要求登記，在理論上違背了當事人意思自治的原則，在現(xiàn)實中也是不可實現(xiàn)的。因此采用登記成立主義的結果必然是動產(chǎn)抵押制度的自我毀滅。動產(chǎn)抵押的登記的效力只能采用登記對抗主義，這就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押權也即因標的物的不同而有不同的公示效力。
動產(chǎn)抵押制度欠缺公示性無疑是該制度本身最根本的缺陷，克服由此產(chǎn)生的兩難境地使其立法化成為立法技術設計上最困難的工作，王澤鑒先生認為，就各國立法例觀之，解決方式不外五種，1，意思成立主義；2，書面成立主義；3，登記成立主義；4意思成立-登記對抗主義；5，書面成立-登記對抗主義。并進而認為，第5種立法例是立法政策上應采取的最能完滿的解決動產(chǎn)抵押權因欠缺公示表征或權利分化而引起的權利沖突制度。[2]
筆者認為，動產(chǎn)抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其權利性質與其權利標的物對公示方式要求的沖突，而權利性質無疑是動產(chǎn)抵押制度存在的根本，因此必須確立其權利性質的優(yōu)先性，而按權利性質，動產(chǎn)抵押不能以占有為公示方式，只能以登記為公示方式，因此，王澤鑒先生所說之第1、2兩種主義根本就沒有解決動產(chǎn)抵押的公示問題，難謂之為解決方式。對于登記成立主義，前已提及，對于動產(chǎn)而言要求只有登記才能成立抵押權一方面在理論上有違自治精神，而法律的基本精神應當是“個人擁有最大限度的選擇余地，因為他們自己才是自身利益的最好判斷者�！盵3]，法律應當“使人們能夠根據(jù)自己的選擇和決定其普遍行為的動機，盡可能的間接為滿足他人的需要貢獻力量�！盵4]因此在理論上是不可行的；另一方面在現(xiàn)實中也難以實現(xiàn)。至于意思成立-登記對抗主義和書面成立-登記對抗主義，兩者并無本質的區(qū)別，實質都
是物權變動的意思主義，書面成立只是意思主義的書面化而已。當然誠如王澤鑒先生所言，采書面成立-登記對抗主義有利于使當事人關系明確，防止虛偽和欺詐的發(fā)生，因此較之其他主義“頗稱精密”“實行以來未見重大弊端，尚難謂非妥當之制度�！盵5]
然而承認登記對抗主義就意味著對物權變動意思主義的承認，事實上對意思主義的承認本質上是由私法的權利本位、意思自治的精神決定的。從動產(chǎn)抵押制度我們可以看到物權變動的意思主義確有存在的空間。即便在德國這樣嚴格的形式主義國家也難以例外。德國雖然在立法上不承認動產(chǎn)抵押制度，但卻在判例確立了讓與擔保制度，所謂的讓與擔保是指，為了擔保債權的實現(xiàn)，債務人或第三人將擔保物的整體權利轉移給債權人，但不移轉對擔保物的占有，在債權得以按期清償時，債權人按事先的約定將擔保物的整體權利返還給擔保設定人；債權屆期未受清償?shù)�，債權人得就擔保物�?yōu)先受償?shù)囊环N擔保制度。[6]而根據(jù)日本學者的考察，“動產(chǎn)抵押的絕大部分是由讓與擔保承擔其責任，讓與擔保就是所說的動產(chǎn)抵押制度�！盵7]因此，在德國實際上也是間接的承認了動產(chǎn)抵押，因此也是有意思主義的存在空間的。但是承認意思主義的存在，就難免與形式主義的物權傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生沖突。此為動產(chǎn)抵押制度理論和觀念上的弊端。
登記對抗主義在實踐意義上也存在需要彌補的缺陷，連王澤鑒先生也承認，“自立法政策而言，第5條（指的是《動產(chǎn)擔保交易法》-筆者注）中登記的對抗效力，似有過分保護債權人之處，不利于善意第三人的保護”[8]此為弊端其一；登記對抗主義能使第三人查閱登記簿，因而會暴露當事人的經(jīng)濟狀態(tài)，此為弊端之二；動產(chǎn)交易屬日常生活必需，第三人為保護交易安全需經(jīng)常查閱登記簿，難免費時費力，影響交易的便捷，也不符合動產(chǎn)交易的一般習慣，此為弊端之三；動產(chǎn)種類繁多，數(shù)量大，形態(tài)各異，價值各不同，因此登記手續(xù)難免繁雜，此為弊端之四。
三、動產(chǎn)抵押公示制度弊端的克服
針對上述弊端，筆者分別作以分析，試圖就各弊端各個擊破。
�。ㄒ唬├碚撋闲问街髁x和意思主義的沖突之解決
承認動產(chǎn)抵押不可避免的要承認登記對抗主義，而登記對抗是與意思主義相適應的，因此，承認動產(chǎn)抵押就難免出現(xiàn)形式主義和意思主義的沖突，登記作為物權變動的公示方法，在同一法律中就可能有不同的效力。解決這個問題，就應當將動產(chǎn)抵押排除出民法典，以特別法規(guī)定之，只有如此才能保持民法典的內在統(tǒng)一和協(xié)調。德國民法實際上就是這種立法精神。因此，我國在制定民法典時，不應當規(guī)定動產(chǎn)抵押制度。
（二）登記對抗主義對第三人保護不力的弊端之克服
動產(chǎn)抵押以不移轉占有為設立方法，而動產(chǎn)所有權的物權變動卻以占有為公示方法，因此第三人完全可能在不知動產(chǎn)負有抵押而購買，此時，動產(chǎn)的抵押權就會與所有權產(chǎn)生沖突。如果認為第三人完全可以通過查閱登記避免不利后果的發(fā)生，實際上就忽略了一個重要的交易習慣，即動產(chǎn)的公示方式通常為交付占有。從一般的交易觀念講，第三人不可能為了交易的安全而在交易之前，都先查明動產(chǎn)的真實權源。反過來講，如果第三人都為了交易的安全在交易之前查明權源，則交易的便捷無從實現(xiàn)，這對社會的整體發(fā)展而言是不利的。盡管登記對抗主義對第三人不利，但是登記對抗主義是動產(chǎn)抵押不可或缺的重要方面，否定登記對抗則動產(chǎn)抵押制度也將難以存在，這就決定了在動產(chǎn)抵押權與第三人的所有權沖突時優(yōu)先保護抵押權人的利益。為了克服由此造成的對第三人保護不利的弊端，應當借鑒日本的“重疊并存說”理論，即承認抵押權的物上代位與抵押權人的追及力同時并存，但抵押權人應當先就抵押物的代位物行使優(yōu)先受償權，在仍不能使債權完全受清償時，再根據(jù)抵押權的追及力行使抵押權。債權人受有的利益不能超出抵押物的合理價值。這一理論使第三人處于一種承擔“補充責任”的地位，實現(xiàn)了抵押權人和善意第三人的利益協(xié)調，難怪有學者認為這理論是解決動產(chǎn)抵押轉讓中抵押權人與善意受讓人利益沖突的最佳方法。[9]對于第三人利益的彌補，完善公示制度確立“同一性識別法”也是一個方面，這一點在后文論述。
（三）登記暴露當事人經(jīng)濟狀態(tài)的弊端之克服
為了克服這一缺陷，《美國統(tǒng)一商法典》作出了有益的嘗試，該法典設計了“通知報告制度”和“債務報告擔保物清單制度”。[10]筆者認為這兩種制度有利于克服登記制度暴露當事人經(jīng)濟狀態(tài)的缺陷，是可資借鑒的。我國立法在設計登記制度時應當規(guī)定當事人不必就擔保契約或其副本進行登記，只需在擔保物權設立前或設立后就擔保關系雙方當事人的姓名、地址和擔保物的種類進行登記，登記本身僅表明履行登記的擔保物權人在其陳述的擔保物上設有擔保權益，而不是為第三人提供有關擔保的詳盡信息。這一登記制度為相關的利害關系人提供了可供查詢但又內容有限的登記，第三人要獲取交易安全的保證需要查知更具體的內容，還需要一定的程序保障。這一程序應當作到一方面使抵押權人公示或透露詳細情況，另一方面又要防止任意的咨詢者都將獲得詳細的信息。這就需要第三人必須通過某個與擔保有密切關系的人作為中介才能獲取詳盡的信息，而債務人是個中介的理想選擇。從債務人角度看，債務人在與第三人交易中，或為建立其信譽地位或為證明哪些財產(chǎn)沒有設定抵押，需要從債權人處獲得一個債務報告和抵押物清單，因此就有必要將請求透露信息的請求權賦予債務人。這樣合適的程序保障就形成了，即第三人要知悉詳細的登記內容就需向債務人提出，由債務人向債權人主張透露相關的信息。當然只有抵押物是由該債權人保存的抵押契約或其他記錄所確定時，債權人才有義務作出或認可清單。筆者認為這一制度設置在有效克服了登記暴露當事人經(jīng)濟狀態(tài)的弊端的同時沒有影響登記的公示性，這正是這一制度的魅力之所在。
�。ㄋ模┎殚喌怯洸竞纳褓M力影響交易便捷缺陷之克服
登記采用登記簿管理，第三人要查知相關的信息勞神費力，大大折損了動產(chǎn)抵押應有的制度價值。針對這一缺陷，日本和我國臺灣立法規(guī)定了“同一性識別法”即在抵押物上打刻或貼標簽，如日本立法認為“因登記的公示效力較弱，故對于汽車、飛機等只有通過所謂的打刻以彌補其特定性后才能被視為具有了登記公示手段�！迸_灣《動產(chǎn)擔保交易法實施細則》16條規(guī)定，“登記機關應于登記的標的物的顯著部分烙印或貼標簽以資區(qū)別”，實務上“以機器作為擔保抵押者，應于該機器上標明已設定抵押于銀行之固定標識，如此始得認為登記已完成”[11]由此可見，在日本和臺灣，對于抵押物應當打刻而沒有打刻的即使抵押權已經(jīng)登記也不能產(chǎn)生對抗效力。應當說采用一定的標識對抵押物加以特定化，免去了第三人必須查閱登記簿才能知道某一動產(chǎn)已經(jīng)登記的麻煩，有利于實現(xiàn)交易的便捷。而采取登記和標識共同存在才能產(chǎn)生對抗效力的做法則有效的減少了善意第三人被抵押權人行使追及權所帶來的利益損失。筆者認為，我國立法應當規(guī)定，對于適合于烙印或打刻的動產(chǎn)設定抵押的，如機器、飛機、機動車等，擔保物權人在與抵押人進行登記的同時應在標的物的顯著位置烙印或打刻，否則不產(chǎn)生對抗效力，但是烙印和打刻以不影響動產(chǎn)的效用價值為限。對于不適合烙印或打刻的應在其所有權憑證上標明已經(jīng)設定擔保權益，對
于一般的動產(chǎn)宜在購物發(fā)票上標明；能夠標明沒有標明的不具有對抗效力。當然，登記方式的改進，如采用信息化的管理方式，也有助于克服此種缺陷，此點在后文論述。
�。ㄎ澹┑怯浭掷m(xù)繁雜的弊端之克服
抵押關系當事人為登記的勞煩之苦與登記機關的設置有著密切的關系。采取適宜的登記機關設置，有利于克服登記的繁雜的弊端。對于登記機關的設置各國立法規(guī)定不一。從地域上范圍看，有中央登記制和地方登記制之分；從抵押物的種類看，有統(tǒng)一登記制和分別登記制之分，統(tǒng)一登記就是不分登記物的種類都在一個機關登記，分別登記制就是區(qū)別不同的抵押物有不同的登記機關。[12]從一般意義上講，中央登記制和地方登記制各有優(yōu)劣，表現(xiàn)在：中央登記制有利于第三人獲取抵押物登記的信息，對抵押當事人不便；而地方登記制對于抵押關系當事人有利，對第三人查閱信息不便。分別登記制和統(tǒng)一登記制也各有優(yōu)劣，分別登記制省卻了第三人的檢索程序，而統(tǒng)一的登記制卻可免除抵押關系當時認為登記而帶來的奔波之苦。因此采用地方和中央登記相結合，分別登記和統(tǒng)一登記相結合的方法是可取的，有學者提出的三級登記制即分縣級地級和省級三級登記機關允許當事人在其中做出選擇的方案是可行的。
但上述分析所得的結論實際上是建立在登記采用傳統(tǒng)的登記簿的前提之下的。要省卻登記的繁雜根本的在于變革登記的方式，登記方式如果改變，上述的分析結論也就失去了意義。筆者認為，當今世界已經(jīng)進入了信息時代，信息技術的發(fā)展突飛猛進，“地方統(tǒng)一登記，全國聯(lián)網(wǎng)”成為可能。因此我國未來的立法，應當確立地方統(tǒng)一登記制度。由于，我國立法已經(jīng)確定了機動車等的登記機關，因此對這些已經(jīng)有法定的登記機關的抵押物不必受到統(tǒng)一登記制度的限制，對于這類抵押物以外的一般動產(chǎn)，應當由地方的公證機關來登記。具體而言，抵押關系當事人可以就近選擇抵押登記的公證機關（但是應當限定為縣級以上的公證機關—），公證機關登記后，登記信息采用全國互聯(lián)方式，效力及于全國。地方統(tǒng)一登記制度，有助于克服登記的繁雜，抵押關系當事人不必為了使登記具有較大空間的對抗效力而到省級的登記機關登記；這一制度同時也有利于第三人的查閱，因此是一種符合社會發(fā)展要求的登記制度。
（六）對于動產(chǎn)抵押造成的登記在民法中公示效力不同缺陷的克服
實際上動產(chǎn)抵押登記只有對抗效力，而沒有公信力，這是與物權變動的意思主義相聯(lián)系的。而在采物權形式主義立法的國家登記作為不動產(chǎn)的一種傳統(tǒng)的公示方式，是具有公信力的，這樣就出現(xiàn)了在一個國家的民法中登記作為公示方式因為標的的不同而效力不同的局面。這一局面的造成與物權變動形式主義和意思主義的沖突是相聯(lián)系的，對這一缺陷的克服也就與解決形式主義和意思主義的沖突的方法相一致，也就是說，應當采取特別立法的形式對動產(chǎn)抵押予以確認，而不宜在民法典中對動產(chǎn)抵押作出具體的規(guī)定。
四、結束語
動產(chǎn)抵押作為一種新型的擔保物權制度，體現(xiàn)了社會生活的發(fā)展對人們提出的新要求。但是動產(chǎn)抵押畢竟是與傳統(tǒng)的擔保物權理論相沖突的制度。因此這一制度的出現(xiàn)必然帶來一系列理論和實踐中的問題。動產(chǎn)抵押的出現(xiàn)體現(xiàn)了物權變動意思主義的生存空間讓我們不得不思考物權變動形式主義和意思主義的關系，給我們認識物權的變動模式帶來了新的思路。動產(chǎn)抵押的缺陷是明顯的，承認動產(chǎn)抵押制度就必須揚長避短，使之更好的為人們的生活服務。正確的認識動產(chǎn)抵押制度給現(xiàn)有擔保物權制度和傳統(tǒng)觀念帶來的挑戰(zhàn)，針對其缺陷設計合理的補救措施，對于將來制定的民法典來說是個有益的探索。
注釋：
[1] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998 P237。
[2] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998，P239。
[3] 彼得·斯坦，約翰·香德，西方社會的法律價值[M]. 王獻平，鄭成思 北京：中國人民公安大學出版社，1990 P8。
[4] A·哈耶克，個人主義與經(jīng)濟秩序[M] 賈湛，文躍然 北京：北京經(jīng)濟學院出版社，1991 P13。
[5] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998，P241。
[6] 王闖，讓與擔保法律制度研究[M]. 北京：法律出版社，2000 P71。
[7] [日] 近江幸治，擔保物權法[M]. 祝婭 北京：法律出版社，2000 P101-102。
[8] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M] 北京：中國政法大學出版社，1998，P240。
[9] 徐潔，論動產(chǎn)抵押物的轉移與抵押權的效力[J] 中國法學 ， 2002 .（6）。
[10] 王闖，動產(chǎn)抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法論叢（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P418。
[11] 王闖，動產(chǎn)抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法論叢（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P419。
[12] 王闖，動產(chǎn)抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法論叢（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 p429。
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