略論預售商品房再轉(zhuǎn)讓制度

　　在我國目前的市場實踐中，預售商品房再轉(zhuǎn)讓活動較為普遍。一般所指的預售商品房再轉(zhuǎn)讓，是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓他人的行為，即是所謂的“炒樓花”。實際上，預售商品房再轉(zhuǎn)讓是將不存在或正在形成中的商品房再行出售。作為現(xiàn)代房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)、銷售方面的重要制度，預售商品房再轉(zhuǎn)讓雖被各國承認并廣泛應用，但卻與傳統(tǒng)的物權(quán)及財產(chǎn)權(quán)制度有所背離，在目前實踐中也存在諸多問題值得探討。

　　一、關(guān)于預售商品房合同能否再次轉(zhuǎn)讓

　　雖然目前市場活動中預售商品房再轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象較為普遍，但是，對于預售商品房合同能否再轉(zhuǎn)讓，我國《城市房地產(chǎn)管理法》并沒有明確的規(guī)定，僅在其第45條規(guī)定：商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務院規(guī)定。于是，有學者認為，預售商品房再轉(zhuǎn)讓沒有正當?shù)姆�律依�?jù)，同時，正如香港地產(chǎn)業(yè)中出現(xiàn)的樓市泡沫現(xiàn)象，預售商品房再轉(zhuǎn)讓具有一定的投機性，具有導致房價上漲的可能性，此類市場活動的大量出現(xiàn)將會擾亂正常的房地產(chǎn)交易秩序。

　　筆者認為，預售商品房再轉(zhuǎn)讓不應當一概否定，預售商品房的再轉(zhuǎn)讓既可為房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)聚集資金，同時又可以活躍市場，只要監(jiān)管得力，應是利國利民的好事。

　　《民法通則》第91條對合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓有所規(guī)定。《合同法》第79條至89條對《民法通則》第91條關(guān)于合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定又進行了細化，可見商品房預售合同轉(zhuǎn)讓是有其法律依據(jù)的。另一方面，雖然預售商品房再轉(zhuǎn)讓具有不可避免的投機可能性，但只要規(guī)范市場，加強立法，完全可以興其利，除其弊。

　　二、預售商品房再轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)

　　究其法理本質(zhì)，預售商品房再轉(zhuǎn)讓是債權(quán)的移轉(zhuǎn)，這種移轉(zhuǎn)只變更預售合同的主體，預售合同的內(nèi)容并不發(fā)生變化，而是由商品房預購人將原預售合同的債權(quán)或權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預售人之間設(shè)立新的法律關(guān)系。

　　預售合同標的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有權(quán)尚未產(chǎn)生。預購方在預售合同履行中，雖交付預購款，但不享有預售商品房的所有權(quán)，其轉(zhuǎn)讓處分的，不是所有權(quán)。故預售合同轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，即根據(jù)轉(zhuǎn)讓時預購人已履行預售合同義務程度的不同，分別是商品房預售合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓。預購人已全部履行合同義務所為的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)；預購人只部分履行合同義務所為的轉(zhuǎn)讓，則是權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓。

　　首先，預售合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓無須事先征得預售人同意，債的轉(zhuǎn)讓包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)讓三種情況。我國《合同法》第79條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。”說明債權(quán)人可以不經(jīng)債務人同意而自由處分自己的債權(quán)。債務人在民事法律關(guān)系中僅僅為民事義務的承擔者，如果原債權(quán)人和新債權(quán)人沒有異議，債務人向誰履行義務都是可以的�！逗贤�法》第80條又規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力�！币驗閭鶛�(quán)轉(zhuǎn)讓可不必征得債務人的同意，但債務人不能因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而利益受損。同時也便于債務人如期正確履行義務。

　　其次，預購人沒有全面履行合同義務前提下所進行的權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓，事先應征得預售人同意。因為第一，合同是當事人雙方意思表示一致的產(chǎn)物，合同當事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是達成合同的關(guān)鍵因素，這也是誠實信用原則在合同中的體現(xiàn)。第二，以預售方的事先同意作為預購人的權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓的前提，一方面可以防止預購人借權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓逃避債務，另一方面也可保證預售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察，以使原預售合同得以正確履行，從而保護預售方的合法權(quán)益，在法律上也可平衡預售人、轉(zhuǎn)讓人（預購人）的利益。第三，它與我國《民法通則》第91條關(guān)于“合同一方將合同的權(quán)利、義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得另一方的同意”的規(guī)定相符。

　　再次，預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉(zhuǎn)讓。因為債務轉(zhuǎn)讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權(quán)，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉(zhuǎn)讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。

　　三、預售商品房再轉(zhuǎn)讓的條件

　　首先，須簽訂轉(zhuǎn)讓合同。承購人與第三人或第三人與開發(fā)商應以合同形式明確合同主體的變更，如果僅存在債權(quán)讓與，應由承購人與第三人簽訂債權(quán)讓與合同。既有債權(quán)讓與又有債務承擔的，可由承購人與第三人簽訂債權(quán)讓與合同，再由第三人與開發(fā)商簽訂債務承擔合同。其中的債務承擔合同也可以在第三人與承購人之間簽訂，但須經(jīng)開發(fā)商同意方為生效。

　　其次，依照《合同法》關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，即第80條及第84條規(guī)定�！逗贤�法》在債權(quán)讓與上采通知生效原則，該做法是合理的。

　　再次，須發(fā)生在承購人取得房屋所有權(quán)之前。預售商品房的再轉(zhuǎn)讓之所以屬于合同轉(zhuǎn)讓行為，是因為承購人尚未依房屋所有權(quán)之期待權(quán)從開發(fā)商處繼受房屋所有權(quán)。若承購人辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記，取得房屋所有權(quán)后發(fā)生的轉(zhuǎn)讓行為按一般的買賣行為處理。

　　最后，預售合同須合法有效。預售商品房再轉(zhuǎn)讓的是預售合同的權(quán)利義務。預售合同無效的，再轉(zhuǎn)讓行為將因標的不存在而無效。

　　四、預售商品房再轉(zhuǎn)讓的立法建議。

　　我國對于預售商品房再轉(zhuǎn)讓并沒有法律上明確的規(guī)定，筆者認為至少應當從以下幾點加以規(guī)范。

　　首先，確立變更登記制度。既然房地產(chǎn)法要求商品房預售合同報房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案，那么，轉(zhuǎn)讓預購商品房應辦理變更登記手續(xù)。如南京市房地產(chǎn)交易有關(guān)細則規(guī)定：預購人在登記備案之后、竣工前轉(zhuǎn)讓在建房，當事人應自合同簽訂后10日內(nèi)，向市、縣房地產(chǎn)部門辦理變更登記。

　　其次，限制商業(yè)炒作。在樓花市場中，容易出現(xiàn)少數(shù)經(jīng)濟實力雄厚的大炒家壟斷市場的情況。對這種不正當?shù)母偁幮袨閼�當加以適當?shù)南拗啤Ｔ谙愀壅�府為限制不正當炒賣行為曾采取一些措施，如：規(guī)定每位登記的買房者只可購買一個單元住房；房地產(chǎn)商須在買方實際選樓前進行重新編排登記號碼，此項規(guī)定意在限定那些雇人搶先排隊及登記買樓花的投機商，照顧那些真正買樓的居民；限制房地產(chǎn)公司內(nèi)部職員及商業(yè)伙伴私下大批認購樓花和轉(zhuǎn)讓樓花等。我們可借鑒他人的一些措施，完善房地產(chǎn)交易立法，對樓花市場中的不正當行為進行限制。另外，加強樓花轉(zhuǎn)讓市場的稅務征收管理，通過對再轉(zhuǎn)讓的獲利進行征稅，來控制、調(diào)節(jié)樓花交易。

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