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略論房地產(chǎn)立法的重整
房地產(chǎn)是不動(dòng)產(chǎn)的主要表現(xiàn)形式，但我國(guó)的房地產(chǎn)法卻不完全是不動(dòng)產(chǎn)法�，F(xiàn)行的房地產(chǎn)立法多是從行政管理的角度出發(fā)的，而根據(jù)現(xiàn)行立法形成的房地產(chǎn)法學(xué)也成為經(jīng)濟(jì)法或經(jīng)濟(jì)行政法范疇。而作者認(rèn)為房地產(chǎn)法是以物權(quán)法為基礎(chǔ)的，房地產(chǎn)法應(yīng)以確立和維護(hù)房地產(chǎn)權(quán)人權(quán)利為前提和宗旨，國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)權(quán)的限制及對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的管理應(yīng)當(dāng)控制在合理的范圍和限度以內(nèi)。有學(xué)者指出，房地產(chǎn)法是具有中國(guó)特色的法律，并指出“迄今為止，除我國(guó)外，世界上沒有任何一個(gè)國(guó)家制定有單行的房地產(chǎn)法或者房地產(chǎn)管理法，相反，卻制定有土地法和不動(dòng)產(chǎn)法。在我國(guó)，用‘房地產(chǎn)’來(lái)指稱不動(dòng)產(chǎn)，把調(diào)整房地產(chǎn)活動(dòng)的各種法律、法規(guī)的總和稱為‘房地產(chǎn)法’，是因?yàn)檫@一概念在我國(guó)房地產(chǎn)活動(dòng)中已使用多年，可謂上下認(rèn)同、約定俗成�！� 但是，雖然我國(guó)習(xí)慣上以房地產(chǎn)代替不動(dòng)產(chǎn)，但是，我國(guó)目前的房地產(chǎn)法卻不能等同于其他國(guó)家的不動(dòng)產(chǎn)法或物權(quán)法。
作者認(rèn)為，物權(quán)法的制定必然要求房地產(chǎn)立法進(jìn)行一次重整。本文即對(duì)房地產(chǎn)法重整提出一些看法。
1.我國(guó)房地產(chǎn)立法簡(jiǎn)要回顧
1979年我國(guó)開始探索一條新的社會(huì)主義建設(shè)道路。經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要可流轉(zhuǎn)的房地產(chǎn)市場(chǎng)，政治環(huán)境的改善使房地產(chǎn)立法成為可能。于是，房地產(chǎn)立法也步入正軌。
1983年5月國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境部發(fā)布的《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理辦法》，賦予城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅的權(quán)利。在1983年底，國(guó)務(wù)院又頒布了《城市私有房屋管理?xiàng)l例》，成為新中國(guó)以后第一部保護(hù)城市私有房屋所有權(quán)、規(guī)范私房交易的法規(guī)。同時(shí)，國(guó)務(wù)院還發(fā)布了《城市規(guī)劃條例》（1990年為《城市規(guī)劃法》取代）等行政法規(guī)，規(guī)范城市建設(shè)規(guī)劃等其他土地管理事項(xiàng)。1986年6月全國(guó)人大常委會(huì)制定了《土地管理法》，對(duì)憲法所確認(rèn)的兩種土地公有形式及其農(nóng)村土地城市化唯一方式（征用制度）作了規(guī)范，同時(shí)規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地規(guī)范和對(duì)耕地的保護(hù)，確立我國(guó)土地歸屬和利用的基本基本規(guī)范。但是，這一時(shí)期的立法主要是規(guī)范既有土地歸屬和利用現(xiàn)狀，可流轉(zhuǎn)的房地產(chǎn)制度還沒有確立起來(lái)。
從1988年《憲法》修訂以及之后的《土地管理法》修改，我國(guó)房地產(chǎn)立法進(jìn)入新制度設(shè)計(jì)階段。這一新制度的特征在于，在保留必要的劃撥取得方式外，創(chuàng)立了有償出讓土地使用權(quán)制度，并使土地使用權(quán)成為一種可轉(zhuǎn)讓、可繼承、可抵押、可出租的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，繼而創(chuàng)立了可流動(dòng)轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)，形成今天的房地產(chǎn)市場(chǎng)。1990年5月國(guó)務(wù)院發(fā)布了《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)權(quán)讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。條例明確規(guī)定：“國(guó)家按照所有權(quán)與使用權(quán)分離原則，實(shí)行城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓制度”，中國(guó)境內(nèi)的外的公司、企業(yè)其他組織和個(gè)人均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進(jìn)行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營(yíng)。之后，建設(shè)部、土地管理部門等部門頒布了一系列的法規(guī)、規(guī)章等，基本上是圍繞規(guī)范土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等交易行為和房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)市場(chǎng)的管理展開的。其中最重要的是全國(guó)人大常委會(huì)1994頒布1995年起實(shí)施的《城市房地產(chǎn)管理法》，它是迄今為止房地產(chǎn)單行立法中規(guī)格最高、效力最高的一部法律。為實(shí)施該法建設(shè)部陸續(xù)頒布了《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》、《城市房屋租賃管理辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》、等等。
這些立法基本上構(gòu)筑了目前房地產(chǎn)立法的基本框架。
2.現(xiàn)行立法的弊端
從以上對(duì)現(xiàn)行立法的簡(jiǎn)要介紹，我們可以看出，我國(guó)現(xiàn)行房地產(chǎn)立法存在著以下弊端：
�。�1）以行政規(guī)章為主體立法
在草創(chuàng)時(shí)期所頒布有關(guān)房地產(chǎn)規(guī)范多是部門規(guī)章及少量的國(guó)務(wù)院行政法規(guī)，唯有《城市房地產(chǎn)管理法》屬于法律范疇。《城市房地產(chǎn)管理法》在統(tǒng)一房地產(chǎn)法律、確立房地產(chǎn)基本制度方面作出了重要貢獻(xiàn)。但是由于房地產(chǎn)行業(yè)仍然在探索發(fā)展階段，有些制度一時(shí)還難以確立或不宜以法律的形式規(guī)范。故該法仍然是一個(gè)粗線條的立法，既沒有廢止以前的頒的法規(guī)和規(guī)章，同時(shí)又有許許多多法規(guī)、規(guī)章出臺(tái)，形成了規(guī)章多于法律的的格局。
（2）從管理角度立法，行政權(quán)力與民事權(quán)利不分
不管是法律，還是行政法規(guī)或部門規(guī)章均稱為管理法，均是從行政管理的角度制定的。從1983年國(guó)務(wù)院的《城市私有房屋管理?xiàng)l例》，到1986年《土地管理法》，再到1994年人大常委會(huì)制定的《城市房地產(chǎn)管理法》，均稱管理法，均是從管理的角度制定的法律，這決定了以后所有依照這些法律制定出的部門規(guī)章也是管理性質(zhì)的。
由于從管理角度立法，而不是房地產(chǎn)權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)的角度進(jìn)行立法，所以房地產(chǎn)立法中存在著過(guò)多行政干預(yù)、過(guò)多國(guó)家利益的保護(hù)的傾向。實(shí)際上，所有這些立法的思路或出發(fā)點(diǎn)是：土地使用權(quán)是國(guó)家出讓的結(jié)果，仍然是國(guó)家所有權(quán)的一部分，國(guó)家無(wú)論基于所有者，還是管理者均有權(quán)利管理土地使用權(quán)和土地上的建筑物。這樣，兩種權(quán)利（力）混在一起自然使國(guó)家管理權(quán)力過(guò)分膨脹，使房地產(chǎn)權(quán)人權(quán)利萎縮。
�。�3）多層次、多部門立法
以國(guó)家管制、政府管理為思路、以行政立法為主導(dǎo)的立法，必然又導(dǎo)致另一個(gè)弊端，即一事多法，多頭立法、重復(fù)立法；而一事多法，重復(fù)立法難免導(dǎo)致立法的相互沖突、相互重疊。
從層次上，存在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章。一旦國(guó)家有某個(gè)法規(guī)、規(guī)章發(fā)布，各個(gè)地方接著即有相應(yīng)的地方法規(guī)和地方行政規(guī)章或辦法出臺(tái)；甚至在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)超前性地制定出地方法規(guī)或辦法。在《立法法》出臺(tái)之前，關(guān)于部門規(guī)章和地方法規(guī)及地方行政規(guī)章的效力并沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，這就使得人們?cè)谶m用時(shí)具有一定的任意性。即使在效力明確的情況下，也存在前后立法廢止不明確的情況；特別是在前頒的行政法規(guī)確立的制度，在后制定的法律沒有規(guī)定也沒有明確廢止時(shí)，之前確定的制度的合法性就不得不引起人們的懷疑了。比如，《城市房地產(chǎn)管理法》就沒有明確規(guī)范之前《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》已確立的土地使用權(quán)出租，但也沒有明確廢止，
除了各個(gè)層次的立法外，凡是與土地、房屋建設(shè)、交易等有關(guān)的部委，均從各自的角度或利益出發(fā)，制定了各種各樣行政法規(guī)，每一種法律、辦法或條例均只解決某一個(gè)方面的問題，因而出現(xiàn)了多部門、多角度的重復(fù)立法，導(dǎo)致一事多法，而不是一事一法。特別是土地管理局和建設(shè)部?jī)蓚�(gè)部門各自從自己的管轄范圍出發(fā)，對(duì)房地產(chǎn)作出規(guī)范，導(dǎo)致許多制度難以統(tǒng)一。比如，房地產(chǎn)登記，既有建設(shè)部門頒布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，又有土地管理部門的《土地登記規(guī)則》，給現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)權(quán)登記制度帶來(lái)困難。
3.現(xiàn)行立法弊端成因
目前房地產(chǎn)立法存在的問題和弊端是與我國(guó)房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的特殊國(guó)情有關(guān)，同時(shí)也與房地產(chǎn)立法的指導(dǎo)思想有關(guān)。
（1）政府推動(dòng)下的房地產(chǎn)行業(yè)和市場(chǎng)
在改革開放之前，我國(guó)存在少量私有房產(chǎn)，也不存在房地產(chǎn)市場(chǎng)（因土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓）。而現(xiàn)在商品房、各種商用建筑的出現(xiàn)、城市住房商品化等均得益
有償出讓土地使用權(quán)的確立，而這是政府推動(dòng)、操作、行使所有權(quán)和管理權(quán)的結(jié)果。作為所有者，政府直接參與房地產(chǎn)交易，出讓土地使用權(quán)，決定劃撥土地轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃敵鲎屝再|(zhì)的土地使用權(quán)，決定地產(chǎn)市場(chǎng)的供應(yīng)；作為管理者政府制定各種規(guī)則，決定各種項(xiàng)目的審批，頒發(fā)各種許可證。而政府本身組織結(jié)構(gòu)，決定了立法成條塊分割狀態(tài)，決定了部門利益驅(qū)使下爭(zhēng)奪“調(diào)整范圍”的交量。其結(jié)果是，不僅導(dǎo)致一事多法，多頭立法，而且導(dǎo)致政府權(quán)力的膨脹和擴(kuò)張，導(dǎo)致民事權(quán)利的限制和萎縮。
（2）立法主導(dǎo)思想上的問題
應(yīng)當(dāng)說(shuō)我國(guó)房地產(chǎn)立法是“摸著石頭過(guò)河”。最初，出讓土地使用權(quán)制度的出臺(tái)的直接原因是經(jīng)濟(jì)發(fā)展推動(dòng)的結(jié)果，而不是成熟的制度設(shè)計(jì)的結(jié)果。特別是當(dāng)初在設(shè)計(jì)土地使用權(quán)沒有運(yùn)用物權(quán)法基本原理，而仍然以經(jīng)濟(jì)體制改革過(guò)程的所有權(quán)與使用權(quán)（經(jīng)營(yíng)權(quán)）分離原理設(shè)計(jì)土地使用權(quán) .這使我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)使用權(quán)的設(shè)計(jì)呈現(xiàn)一些不盡合理的地方。例如，法律確定了土地使用權(quán)存續(xù)的期限，并規(guī)定期滿時(shí)土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國(guó)家無(wú)償取得。需要繼續(xù)使用土地時(shí)，得重新簽訂出讓合同；至于能否獲得續(xù)展，則主要取決于政府批準(zhǔn)。這種規(guī)定沒有把土地使用權(quán)作為一種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）看待，而僅僅是國(guó)家土地所有權(quán)的權(quán)利分離。因此，盡管立法賦予出讓土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓、抵押等獨(dú)立的權(quán)利，但是，土地使用權(quán)在許多方面的設(shè)計(jì)還不如大陸法國(guó)家地上權(quán)。
如果說(shuō)摸著石頭過(guò)河，逐步推進(jìn)的立法導(dǎo)致立法主導(dǎo)思想方面不成熟還可以理解的話，那么1994年《城市房地產(chǎn)管理法》的推出則不應(yīng)繼續(xù)這樣的思路。該法仍然沒有區(qū)分出國(guó)家的雙重身份，仍然采取國(guó)家管理的思路制定大法，導(dǎo)致建設(shè)部后來(lái)出臺(tái)的規(guī)章也一色地是管理辦法（規(guī)定）。
4.目前房地產(chǎn)立法整合思路
以上的簡(jiǎn)單結(jié)論是，我國(guó)的房地產(chǎn)法在性質(zhì)上不同于其他國(guó)家的不動(dòng)產(chǎn)法。其他國(guó)家的不動(dòng)產(chǎn)法完全是確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)、規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)交易、維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)使用秩序的法律，只是調(diào)整平等主體之間因不動(dòng)產(chǎn)擁有、轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。當(dāng)然所有的不動(dòng)產(chǎn)法均有國(guó)家干預(yù)和強(qiáng)制規(guī)范內(nèi)容，但是，除了少數(shù)是為了公益目的強(qiáng)加給不動(dòng)產(chǎn)權(quán)人一定義務(wù)外，主要是保障不動(dòng)產(chǎn)交易安全，與我國(guó)行政管制式的立法完全是兩個(gè)概念。
這些管理色彩濃厚的法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)于我國(guó)房地產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)及其交易市場(chǎng)的形成無(wú)疑起到了非常重要的作用。但是，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的完善，隨著我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)走向規(guī)范，隨著商品房、商用樓的大量出現(xiàn)，房地產(chǎn)法的功能將從管理功能逐漸地轉(zhuǎn)化保護(hù)房地產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，調(diào)整平等主體之間的交易功能。這種轉(zhuǎn)變使房地產(chǎn)法立法的思路、指導(dǎo)思想、理論基礎(chǔ)等將發(fā)生變化。
作者認(rèn)為，物權(quán)法的制定和頒布將為房地產(chǎn)法的整合提供契機(jī)和必要性。物權(quán)法是以人對(duì)物支配關(guān)系為規(guī)范內(nèi)容的法律體系。盡管可納入物權(quán)法規(guī)范的物種類很多，但房產(chǎn)、地產(chǎn)為核心的不動(dòng)產(chǎn)（房地產(chǎn)）是物權(quán)法調(diào)整主要對(duì)象，不動(dòng)產(chǎn)法是物權(quán)法的主體部分；除了動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押等涉及動(dòng)產(chǎn)外，物權(quán)法基本上是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的立法。因此，制定物權(quán)法必然要將目前房地產(chǎn)法規(guī)范中屬于民事法律規(guī)范的那部分內(nèi)容吸收到物權(quán)法中。特別是關(guān)于出讓后形成的土地使用權(quán)將作為一種純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）成為我國(guó)可流轉(zhuǎn)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)。有關(guān)土地所有權(quán)及其土地使用權(quán)的設(shè)定、有關(guān)房地產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃、有關(guān)房地產(chǎn)登記，有關(guān)建筑物區(qū)分所有、有關(guān)相鄰關(guān)系等內(nèi)容將被納入物權(quán)法規(guī)范。一旦物權(quán)法出臺(tái)，房地產(chǎn)法將以物權(quán)法（基本法）為基礎(chǔ)，物權(quán)法將成為房地產(chǎn)法的母法。
這樣，物權(quán)法勢(shì)必與現(xiàn)行的《城市房地產(chǎn)法管理法》發(fā)生沖突。作為現(xiàn)行房地產(chǎn)法的基本法，《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)、土地使用權(quán)出讓及其房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、租賃和抵押作了規(guī)范。既然物權(quán)法是關(guān)于土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)及其轉(zhuǎn)讓的最高規(guī)范，那么，城市房地產(chǎn)管理法與物權(quán)法相重疊和沖突的部分就變得無(wú)用和無(wú)效。
但是，物權(quán)法只是調(diào)整已經(jīng)確定的物權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它不調(diào)整房地產(chǎn)開發(fā)中的法律關(guān)系，而房地產(chǎn)開發(fā)不僅涉及到房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)本身的管理問題，而且涉及土地使用權(quán)出讓基本條件和程序性規(guī)則，涉及到一系列的行政程序問題，涉及土地利用總體規(guī)范和鄉(xiāng)鎮(zhèn)或城市規(guī)劃問題。而現(xiàn)行房地產(chǎn)法的一個(gè)重要特點(diǎn)是將房地產(chǎn)作為一種特殊的行業(yè)加以規(guī)范，從這個(gè)行業(yè)主體資格到一系列程序規(guī)則，均有相應(yīng)的強(qiáng)制性法律規(guī)范。顯然，這一部分內(nèi)容是無(wú)法納入物權(quán)法調(diào)整。另外，土地歸國(guó)家所有、只有國(guó)家才能出讓土地使用權(quán)，形成可轉(zhuǎn)讓處分的土地使用權(quán)的特殊規(guī)則，決定國(guó)家在房地產(chǎn)業(yè)中的作用；在國(guó)家土地所有權(quán)和管理權(quán)力難以清晰界定的情況下，我國(guó)房地產(chǎn)法管理色彩在所難免。因此，所有這些都決定了，單純的物權(quán)法還無(wú)法調(diào)整我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)，也就決定了我國(guó)在頒布物權(quán)法之后，仍然需要現(xiàn)行的一些單行的房地產(chǎn)立法。
這樣，物權(quán)法和城市房地產(chǎn)管理法的沖突的解決，也并不是物權(quán)法吃掉房地產(chǎn)管理法，而是重新定位房地產(chǎn)管理法。也就是說(shuō)要剔除其與物權(quán)法相沖突或不必要的部分，保留必要部分，并根據(jù)建設(shè)部頒布的一系列行政規(guī)章，對(duì)之加以整理，形成專門規(guī)范土地使用權(quán)出讓、房地產(chǎn)開發(fā)和必要的房地產(chǎn)市場(chǎng)管理為內(nèi)容的“房地產(chǎn)管理法”或“房地產(chǎn)法”。它所規(guī)范的內(nèi)容物權(quán)法規(guī)范不到的內(nèi)容，也可以物權(quán)法與現(xiàn)實(shí)接軌的實(shí)施性規(guī)范。但不管怎樣，房地產(chǎn)法只能是對(duì)房地產(chǎn)物權(quán)的擴(kuò)展和合理限制，只能以物權(quán)法為依據(jù)，不能與之相沖突，更不能替代物權(quán)法。
另外，對(duì)房地產(chǎn)法進(jìn)行重整的另一個(gè)重要理由是《立法法》頒布和實(shí)施。根據(jù)《立法法》，民事基本權(quán)利只能由全國(guó)人大及其全國(guó)人大常委會(huì)以法律的形式加以規(guī)范，只有在法律沒有明確規(guī)定的情況下，經(jīng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)授權(quán)，國(guó)務(wù)院才可能制定行政法規(guī)。而部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)只應(yīng)限于執(zhí)行法律或國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)。由于物權(quán)法是調(diào)整房地產(chǎn)物權(quán)（基本民事權(quán)利）的基本法，因此，物權(quán)法制定必然導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章加以清理和整合。
綜上所述，在物權(quán)法出臺(tái)之前，現(xiàn)行房地產(chǎn)法發(fā)揮著物權(quán)法的功能和作用，但是隨著物權(quán)法的制定，這種將喪失這種作用；但物權(quán)法又不能完全替代房地產(chǎn)法，因此，將房地產(chǎn)法及其依此而制定的規(guī)章進(jìn)行整合，形成與物權(quán)法并列的或附屬性的房地產(chǎn)法即成為必然。房地產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)圍繞物權(quán)法而制定，由此形成諧和的立法體系。而要達(dá)到這樣理想狀態(tài)，有許多問題要研究，有許多工作要做。其中，政府還權(quán)于民，還權(quán)于社會(huì)，還權(quán)于司法，可能問題的關(guān)鍵。
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