商品房按揭法律問題研究

    歷史的原因造就了具有中國特色的福利分房制度、隨著市場經(jīng)濟在中國的產(chǎn)生和發(fā)展，傳統(tǒng)的住房分配制度已經(jīng)與現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會的基本內(nèi)涵不相適宜。所以，住房分配制度正發(fā)生著重大的變化。福利分房被取消，住房分配制度逐步走向貨幣化，商品房的按揭逐漸為人們所熟悉并成為房產(chǎn)市場中的熱點所在。但這一切均是在政府的主導下完成的，由于立法的欠缺及滯后性；導致這一優(yōu)良的制度在實踐中出現(xiàn)諸多的問題，在有些地區(qū)出現(xiàn)了許多法律糾紛。本文擬從理論和實踐的角度對這些問題作出分析；以求對其的發(fā)展有所研益。

    一、按揭的涵義、特征

    按揭一詞來源于英文mortgage.在英國的法律體系

    中，mortgage 一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是"永久，永遠"，而gage的含義為"質(zhì)押，擔保".中國大陸所稱的"按揭"據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。另外有學者認為；在中國古代。 "按"，有抵押的意思，從字面上分析，按與抑都有"壓住不動"的意思，即將一定的物從其他物種分離出來并為特定的債權(quán)作擔保。"揭"的來源則是mortgage的后半部分"gage"的音譯，故將mortgage譯為按揭。無論何種見解，"按揭"為一泊來詞當無疑義。雖然按揭是從香港移植而來，但其與中國大陸地區(qū)獨特的背景相融合，形成了具有特定含義的的法律術(shù)語、我國大陸地區(qū)的所指的按揭，指購房人將于房地產(chǎn)銷售商之間的居地產(chǎn)買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人并以購房人的名義將款項交與居地產(chǎn)商的法律行為。在我國大陸地區(qū)，按揭一般均須銀行的介入，并且通過銀行的介入促成房地產(chǎn)銷售者與購房者的交易；因此擴大內(nèi)需，促進國民經(jīng)濟的良性循環(huán)和健康發(fā)展。

    中國大陸地區(qū)的按揭與英美法和香港地區(qū)的按揭有諸多不一致的地方，大陸地區(qū)的按揭的法律特征有：一、主體包括三方即：購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。二、按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關(guān)系。三、按揭法律關(guān)系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。四、按揭權(quán)人實現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款本也在我國的香港地區(qū)，按揭法律關(guān)系中并不包含銀行和房地產(chǎn)銷售商，按揭主要限于購房者與主良行之間而與；地產(chǎn)銷售商無任何關(guān)系。大陸地區(qū)之所以將房地產(chǎn)銷售商成為按揭法律關(guān)系的重要組成部分，是與我國的經(jīng)濟現(xiàn)狀和購房者個人情況等國H相符合的。

    二、樓花按揭的法律問題

    樓花一詞，也是源于香港地區(qū)、1954年香港立信置業(yè)公。率先推出了房屋"分層售賣，分期付款".由于房屋在施工（便被分期分批的預售給購房者，如落英片片墜落，故稱賣樓花。樓花接揭法律關(guān)系的內(nèi)容是購房者與房地產(chǎn)銷售商簽訂樓花買賣合同即房屋預售合同，購房者、居地產(chǎn)銷售商和銀子三方共同簽訂樓花按揭合同，購房者支付部分購房款后，將其打合同取得的對于房屋的期待權(quán)抵押給銀行取得銀行貸款的擔伯如果購房人來能依約履行還本付息和及時支付有關(guān)費用的義8銀行可以以此期待權(quán)及以后取得的房屋優(yōu)先受償。

    樓花按揭的法律特征為：一、樓花按揭的標的是樓花，分尚未動工興建或者正在建設的樓居。在樓花按揭法律關(guān)系產(chǎn)生之際，樓居實際上并不存在、二、購房人在房屋建成以后辦到過戶手續(xù)或產(chǎn)權(quán)登記，以所有權(quán)作為抵押擔保銀行債權(quán)的實現(xiàn)、三、在樓花按揭法律關(guān)系的成立之際，作為銀行債權(quán)擔伯并非是現(xiàn)買的物而只是一種權(quán)利，這種權(quán)利即是期待和 可N在將來一定的時期取得或?qū)崿F(xiàn)的財產(chǎn)利益。四、樓花按揭中爾抵押權(quán)的實現(xiàn)較一般的抵押權(quán)亦不盡一致的地方。一般的抵扣權(quán)人在債權(quán)到期而未獲清償時候，可以將抵押物變賣或者折分優(yōu)先受償。而對于樓花按揭而言；按揭權(quán)人在按揭期間可以個位按揭人享有房屋預售合同中買方的權(quán)利，如果按揭人不履行房屋預售合同，按揭權(quán)人可以代為履行。此外，按揭權(quán)人未保證按揭權(quán)的實現(xiàn)，有權(quán)以買方的名義參與與房屋預售合同有關(guān)的訴訟。

    三、房屋按揭的若干實務問題

    由于現(xiàn)行法律體系中并無對按揭法律問題的專門規(guī)定，所以在實踐中出現(xiàn)了諸多的問題，本文試對以下問題作出分析和探討。

    （一）、按揭中抵押權(quán)的實行

    按揭法律關(guān)系成立以后，借款人可能由于種種原如財產(chǎn)狀況惡化、陷于破產(chǎn)的境地或者出國等等而無法或不愿清償債務，此時銀行可以對房屋實行抵押權(quán)，以保證其債權(quán)能夠得到實現(xiàn)。我國擔保法第53條第1款規(guī)定："債務履行期屆滿抵押權(quán)人來受清償?shù)�，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得價款受償：協(xié)議不成的抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此，在我國實行抵押權(quán)的方法主要有：折價及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式中，以公開拍賣 為實行抵押權(quán)的最佳方式。因為拍賣可以通過多人的竟買使抵押物的價值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機構(gòu)進行，所以可以避免諸多問題產(chǎn)生。如采用變賣或者折價方式，可能會導致抵押物的實際價值與變賣價值或者協(xié)商價值不一致的現(xiàn)象的出現(xiàn)，并容易導致糾紛。

    當按揭人不能按期清償所欠銀行的借款時，銀行可否直接向人民法院提起訴訟要求對抵押物即房屋進行拍賣？根據(jù)擔保法第53條的規(guī)定，銀行可以與借款人就抵押物的變價方式進行協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容包括折價和拍賣。因此，如果雙方就房屋的變價方式達成一致即都同意拍賣則不會發(fā)生任何問題。

    如果雙方協(xié)商不一致如何處理？本人以為，法律僅僅賦予抵押權(quán)人向人民法院提起訴訟的權(quán)利；并沒有賦予其直接向法院提起訴訟要求拍賣的權(quán)利。此時，抵押權(quán)人即銀行可以向法院起訴；法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅簷?quán)人的訴訟進行審理、如果抵押權(quán)人未經(jīng)協(xié)商直接申請對房屋進行拍賣，法院可以駁回申請，并告之當事人按照訴訟程序辦理。&nbs

p;法院判決采用拍賣方式時，由法院主持或者委托拍賣機構(gòu)拍賣，所得價金也會在法院的主持下進行分配，抵押權(quán)人的合法權(quán)益一般會得到保障。但是，雙方協(xié)商一致拍賣時，如何保證拍賣所得什金公平分配給當事人？特別是在拍賣價金與所欠款項不盡一致的情況下，如何分配拍賣所得價款？首先，抵押物拍賣價金的分配應當由拍賣人進行，抵押權(quán)人和抵押人應當在抵押物拍賣委托合同中告訴拍賣機構(gòu)拍賣的目的，并且委托拍賣人對抵押物的拍賣價金按照抵押合同即債權(quán)合同的約定進行分配；如果拍賣所得價金在清償完銀行的債權(quán)后仍有剩余，應當返還給抵押人。如果拍賣人違反委托合同的約定，將剩余價金擅自處置，或者未將拍賣價金交予當事人，應當承擔違約良責任。在抵押權(quán)人獲得抵押物拍賣價金而使抵押人的剩余金額不能獲得時；拍賣人應當企擔向抵押人支付給金額的責任；在國拍賣人將拍賣價金交給抵押人而使抵押權(quán)人不能獲得清償時，拍賣人應當承擔替代清償?shù)呢熑�。拍賣人在承擔上述責任后；可以對抵押人取得原抵押權(quán)人對債務人的債權(quán)或者對抵押權(quán)人取得余額償還請求權(quán)。其次，在同一抵押物上存在多抵押權(quán)時，數(shù)個抵押權(quán)人和抵押人應作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應當訂立拍賣價金分配協(xié)議，抵押物拍賣后；由拍賣人按照分配協(xié)議進行分配，如不能達成分配協(xié)議，則數(shù)個抵押權(quán)人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求由法院決定分配的比例或者順序。

    在拍賣中如果抵押物未能賣出如何處理？如果當事人確定了拍賣的最低線而未能賣出，委托人可以對該最低線作調(diào)整，適當降低價格。但降價必須有一定的限制，有學者認為，在第一次拍賣未能成功時，經(jīng)共同委托人協(xié)商，可以降低拍賣最低保留價，保留價可以控制在原來最低保留價格的3/4范圍內(nèi)，并進行再次的拍賣，如第二次的拍賣時，仍人沒有人出價高于最低保留價時；則可以將價格降低到原來最低保留縣的1／2，仍然不能出手時，則應停止拍賣，如抵押權(quán)人愿意以抵押物折價的可以由雙方協(xié)議以抵押物折價清償，如抵押權(quán)人不愿意以抵押物折價的，則應當將抵押物歸還抵押人，同時抵押物上的構(gòu)成部分，不論是在抵押權(quán)設立之前附于抵押物的還是在抵押權(quán)設立后附于抵押物的，皆為抵押權(quán)效力所及的范圍。對于裝修價值遠小于房屋價值的，適用此原則尚無大礙，但如果裝修價值超過房屋價值適用此準則則顯得欠妥當。按照一般理解，附合物應為抵押物的所有人取得所有權(quán)、因附合物與原抵押物附合密不可分，因止匕附合物也應為抵押權(quán)的效力所及；由于抵押物所有權(quán)的擴張，必然導致抵押權(quán)的擴張、因此筆者主張區(qū)分對待，對于復合物價值不大的，原則上可以為抵押權(quán)的效力所及，但當事人另有約定或者債權(quán)人與債務人故意以此損害其他債權(quán)人的利益或者他人依法的對于附合物行使權(quán)利的，則抵押權(quán)的效力不能及于該附合物。對于附合物價值明顯過大如達到；屋價值的1／2以上或者超過房屋的價值時，抵押權(quán)的效力當然不能及于此。

    （三）、房屋按揭法律糾紛的處理

    當按揭法律關(guān)系成立以后，由于一方當事人的違約行為而導致訴訟，法院應如何處理？因為按揭法律關(guān)系中包含房屋買賣和借款合同兩個法律關(guān)系，并有三方當事人，較普通的買賣合同和借款合同都有較大不同、筆者認為，由于大陸地區(qū)按揭的獨特性即房屋買賣與銀行借款密不可分，二者相輔相成相互依賴，在有糾紛時應當合并審理。具體分析如下：

    1、買賣合同產(chǎn)生糾紛時，如房產(chǎn)商未能依約履行義務導致訴訟，并且購房者停止向銀行還款，應當將銀行列為第三人。因為案件的處理結(jié)果對于銀行的利益關(guān)系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權(quán)利。當然，雖然購房者與房產(chǎn)商發(fā)生糾紛，但并未影響其按時按期支付銀行款項，銀行自不必申請列為第三人。

    2、在借貸合同發(fā)生糾紛時；能否將房產(chǎn)商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者人即借款人提起訴訟，房地產(chǎn)商自然可以申請列為第三人，抑或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護其合法利益。如果購；者未能及時還款導致銀行起訴購房人及借款人的，能否將房地產(chǎn)上列為第三人？此時應當區(qū)分對待，如果因為購房人自身的原因如負擔加重或收入銳減而導致不能支付款項，銀行起訴借款人的，因為此時與房產(chǎn)商無聯(lián)系，可以不將其列為第三人。但如果三方當事人在貸款合同中已經(jīng)約定房產(chǎn)商在購房人不能按期支什房款時承擔房屋回購或保證義務的，可以追加房產(chǎn)商為第三人、如果導致訴訟原因與房產(chǎn)商有直接的聯(lián)系，如因為房產(chǎn)商嚴重違約行為及房屋存在嚴重質(zhì)量問題，或者房產(chǎn)商無法按時交付樓房的，而導致借款人不能支付款項被銀行起訴的，此時應當將房產(chǎn)商列為第三人。但如果購房人停止支付款項的原因與房產(chǎn)商關(guān)系不大，如認為地理位置不佳停止付款導致訴訟的，一般不宜將i產(chǎn)商列為第三三人。。拍賣是指以公開競價的方式，將標的物賣給競價最高的 人、從運作方式上看，拍章主要有兩種情形：一為普通式 拍賣，由拍賣是由低漸高叫價，競買人竟相出價，最后將 抵押物拍給出價最高的人。二是荷蘭式拍賣，由拍賣是最 先叫出最高價格，如有人購買則抵押物歸應買人取得。如 沒有人應買則漸次降低，直到出現(xiàn)有買受人。

    戴國輝：｛吾國近世抵押權(quán)論》，載鄭玉波主編：《民法 物權(quán)論文選輯》（下）。527－528頁。

    劉軍等編譯：《銀行法律實務》；法律出版社，1999年6 月版，第5－6頁。

    許和進：《論住房按揭》，載《當代法學》1999年第2期。

    符啟林：《房地產(chǎn)法》，法律出版社19q7年版，第152期。

    許明月：《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社1叨74版，第236頁。

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