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論商品房按揭在物權(quán)法草案中的法律定性
[摘 要]中國房地產(chǎn)市場中所謂的商品房按揭分為樓花按揭和現(xiàn)房按揭兩個(gè)階段。該按揭只借鑒了英美法中按揭的名稱而沒有借鑒其實(shí)質(zhì)，不可與物權(quán)法草案中與英美法中該制度相似的大陸法系讓與擔(dān)�；焱徽�。本文著眼于兩個(gè)方面的分析：一，應(yīng)當(dāng)將真正符合讓與擔(dān)保之實(shí)的擔(dān)保種類由草案中的讓與擔(dān)保類型來規(guī)范；二，當(dāng)抽象-一般的概念及其邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)借助類型的補(bǔ)助思考方式，它將概念的諸要素以不同的方式和強(qiáng)度予以結(jié)合，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。
[關(guān)鍵詞]概念，類型，詮釋學(xué)循環(huán)，按揭，讓與擔(dān)保，期待權(quán)，所有權(quán)保留
立法者不需要原封不動(dòng)地襲取法律生活中的類型，他可以借規(guī)整來增添新的特征……事物的本質(zhì)正反映在豐盈的個(gè)別特征之中。
-拉倫茨
面對市場經(jīng)濟(jì)所催生的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保化的需求，傳統(tǒng)擔(dān)保體系中的擔(dān)保類型是否難以為繼？當(dāng)共同抵押，動(dòng)產(chǎn)抵押，權(quán)利抵押，最高額抵押，最高額保證，固定式財(cái)團(tuán)抵押，浮動(dòng)式財(cái)團(tuán)抵押，所有權(quán)保留，讓與擔(dān)�！@些新型的擔(dān)保方式在交易中不斷產(chǎn)生的時(shí)候，當(dāng)市場創(chuàng)造了新工具，引入了新功能，成立了新機(jī)構(gòu)的時(shí)候，法律所依據(jù)的概念也就漸漸失去了內(nèi)在的一致性，規(guī)范它們的法律便處在一個(gè)探索的階段。立法者盡其可能地用精確的概念來容納典型的生活事實(shí)，但是仍然不能與特定的客體種類形成一一的涵射，概念的無限精確只能導(dǎo)致內(nèi)容上的極端空洞。對此，我們要面臨法解釋學(xué)上的問題是：當(dāng)新創(chuàng)造的合約安排不能依固有的三段論程序單純地涵射時(shí)，如何讓概念接納更多的新的類型要素？
當(dāng)概念不足以掌握多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)借助類型的補(bǔ)助思考方式。類型同樣也是從具體的事物中抽象出一般的特征，與概念不同的是，它在內(nèi)涵上更為具體，它不是從中取出共性的要素而舍棄個(gè)性的要素，而是讓這些要素保持一個(gè)結(jié)合的狀態(tài)，要素之間可以增減，轉(zhuǎn)化，從一個(gè)類型過渡到另一個(gè)類型，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。正如拉倫茨在《法學(xué)方法論》中指出的：“在將特定的契約歸屬契約類型時(shí)，重要的不是個(gè)別特征的逐一吻合，具決定性的毋寧是‘整體形象’。如整體形象嚴(yán)重偏離‘通常類型’的話，大家一般將之歸為特殊類型，或稱其為‘非典型的形成’�！� （1） 因此，如果整體形象不變，要素上有所增減變化的類型仍然可以由同一個(gè)概念所包容，如果整體形象偏離了通常的類型，則應(yīng)當(dāng)另生一個(gè)新的概念。
于是，物權(quán)法定主義引領(lǐng)之下的擔(dān)保法便有了一次次相似的歷程：從陷入困境到體系開放。要素增減而整體吻合的那部分新?lián)ｎ愋捅唤蛹{進(jìn)原有的概念之中，擴(kuò)展其內(nèi)涵和適用范圍，例如將抵押的標(biāo)的物范圍擴(kuò)大至動(dòng)產(chǎn)和企業(yè)的全部現(xiàn)有及將來所有的財(cái)產(chǎn)；而整體偏離通常類型的那部分擔(dān)保類型則通過法典化的立法模式創(chuàng)設(shè)出新的概念，與舊有的擔(dān)保形態(tài)并存于法典中，例如我國物權(quán)法草案中對讓與擔(dān)保的增設(shè)。（2） 人們習(xí)慣上也將之稱為“非典型的擔(dān)�！�，原因正在于此。
在此方法論的指導(dǎo)之下，讓我們把目光投向一類亟待法律定性的新的擔(dān)保類型-樓花按揭與現(xiàn)房按揭。“樓花”一詞首創(chuàng)于香港房地產(chǎn)界，即房屋尚在施工中便被“拆零”，分期分批地象花瓣一樣地預(yù)售給消費(fèi)者，樓花即由此得名。房屋竣工后樓花就現(xiàn)實(shí)地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)房。為了解決消費(fèi)信貸的需求，商品房按揭成為新型的融資手段，但也給傳統(tǒng)的民法學(xué)中的抵押權(quán)理論提出了新的思考。
我國現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定，除了有個(gè)別的銀行規(guī)定了試行辦法之外，中國人民銀行于1997年4月28日印發(fā)了《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》，1998年5月1日印發(fā)了《個(gè)人住房貸款管理辦法》，對具有按揭性質(zhì)的貸款管理辦法進(jìn)行了規(guī)定。但對按揭貸款當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不具體，而僅僅是從銀行辦理貸款的角度進(jìn)行了規(guī)定。而實(shí)踐中，住房抵押貸款仍呈不規(guī)范之勢，導(dǎo)致各方當(dāng)事人在操作中出現(xiàn)許多不規(guī)范的行為。因此梁慧星先生在其起草的《物權(quán)法草案》中指出：“考慮到許多地方已在房屋分期付款中采用所謂的按揭擔(dān)保，因此有必要在物權(quán)法上加以規(guī)定”。
本次提交第十屆全國人大常委會(huì)審議的物權(quán)法草案的擔(dān)保物權(quán)編中，在抵押，質(zhì)押，留置之外，新規(guī)定了一種權(quán)利移轉(zhuǎn)型的擔(dān)保方式-讓與擔(dān)保。許多學(xué)者認(rèn)為樓花按揭和期房按揭都屬于讓與擔(dān)保。王闖在《讓與擔(dān)保法律制度研究》里寫到：“當(dāng)前的房地產(chǎn)按揭的操作機(jī)制和讓于擔(dān)保的運(yùn)作機(jī)理基本相同，沒有將其作為讓與擔(dān)保之外的獨(dú)立的契約類型之必要�！� （3） “在樓花按揭中，按揭人必須將其對樓花的全部權(quán)益轉(zhuǎn)讓給銀行，在現(xiàn)樓按揭中，按揭人須將其房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與銀行�！保�4） 因此，他主張建立統(tǒng)一的讓與擔(dān)保制度，取消房地產(chǎn)按揭而使其為讓與擔(dān)保制度所涵蓋。
也有許多學(xué)者在將現(xiàn)房按揭認(rèn)定為抵押的問題上達(dá)成了一致的共識。但對樓花按揭的定性不一而足�；跇腔A段擔(dān)保人對樓花不享有所有權(quán)這一特殊性，有的界定為傳統(tǒng)的抵押，（5） ；有的界定為權(quán)利質(zhì)押 （6）；有的界定為讓與擔(dān)保，如王闖；還有的認(rèn)為整合進(jìn)現(xiàn)有的擔(dān)保類型都有所不同，主張?jiān)趧?chuàng)設(shè)讓與擔(dān)保制度的同時(shí)，將房地產(chǎn)樓花按揭制度作為一項(xiàng)獨(dú)立的特殊的房地產(chǎn)融資擔(dān)保方式繼續(xù)保留并在草案中予以規(guī)定。（7）
為了探究我國實(shí)際操作中按揭的法律屬性，本文沿著以下思路展開：一，房地產(chǎn)界按揭的實(shí)際操作步驟，二，什么是詞源意義上的英美法中的按揭，三，什么是大陸法系中傳統(tǒng)意義上的讓與擔(dān)保；四，中國房地產(chǎn)界的按揭與前二者的不同，具體包括：現(xiàn)房按揭的法律定位；樓花按揭與抵押，質(zhì)押，讓與擔(dān)保的各自的異同點(diǎn)；五，樓花按揭類型應(yīng)該整合進(jìn)抵押概念；六，樓花按揭如何與抵押制度相融合。
本文的著眼點(diǎn)有二：一，中國的“按揭”是否屬于詞源意義上的讓于擔(dān)�；虬唇遥丛趯�(shí)際操作中，樓花的期待權(quán)及現(xiàn)房的所有權(quán)是否實(shí)現(xiàn)了對銀行的真正的讓渡，進(jìn)而得出中國的房地產(chǎn)界只借鑒了按揭之名而沒有借鑒按揭之實(shí)的結(jié)論。二，用類型化的思考工具將中國所謂的“按揭”與抵押，質(zhì)押等傳統(tǒng)擔(dān)保類型做比較分析，進(jìn)而得出按揭類型應(yīng)當(dāng)歸入抵押概念的結(jié)論，通過以上的分析，以期對尚無法律依據(jù)的司法部門正確處理房地產(chǎn)貸款糾紛提供若干合理的建議。
一，實(shí)際操作：我國商品房“按揭”的步驟
中國的商品房按揭是銀行，開發(fā)商，置業(yè)者三方共同參加房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的一種融資活動(dòng)。在樓花階段，置業(yè)者以所有權(quán)附停止條件保留在開發(fā)商處的房屋向銀行申請貸款；樓宇竣工后，條件成就，房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)至置業(yè)者處，置業(yè)者以享有所有權(quán)的現(xiàn)房擔(dān)保貸款債務(wù)的清償。
按揭貸款業(yè)務(wù)已基本形成一套規(guī)則，具體操作流程如下：（一）房屋開發(fā)商與置業(yè)者簽定《商品房預(yù)售合同》，并經(jīng)房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記備案。同時(shí)收取一定比例的價(jià)金作為訂金或者預(yù)付款，（二）購房人也就是借款人以《商品房預(yù)售合同》項(xiàng)下全部物業(yè)權(quán)利作為貸款擔(dān)保物，向金融機(jī)構(gòu)申請貸款并簽定按揭貸款償付合同，并到本市房地產(chǎn)權(quán)登記部門辦理期
房擔(dān)保登記；（三）房屋竣工后，由借款人辦理登記和過戶手續(xù)，領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書，重新辦理登記并交給貸款人保管作為抵押物；（四）置業(yè)人在合同清償完畢后銀行應(yīng)當(dāng)返還權(quán)屬證書。屆期不能清償時(shí)，由銀行通過法定程序拍賣變賣抵押物優(yōu)先受償或由開發(fā)商負(fù)責(zé)回購房屋。
在樓花階段，開發(fā)商與置業(yè)者簽定商品房預(yù)售合同后，置業(yè)者并不能依照合同即時(shí)取得其所購商品房的所有權(quán)。因?yàn)榇藭r(shí)置業(yè)者所獲得的只是房屋竣工后對該商品房的期待權(quán)，或者說是一種附條件的債權(quán)，不是一種現(xiàn)實(shí)的利益。而且具有不確定性，很可能因?yàn)殚_發(fā)商的欺詐行為或置業(yè)者本身，銀行，或第三人及自然的原因而導(dǎo)致置業(yè)者這種權(quán)利無法得到實(shí)現(xiàn)。因此，對樓花按揭的法律屬性的分析，應(yīng)當(dāng)著眼于兩個(gè)方面：一，置業(yè)者是否將期待權(quán)或是附條件取得的物業(yè)權(quán)利的讓渡給了銀行；二，以房屋的期待權(quán)作為債務(wù)的擔(dān)保與傳統(tǒng)的抵押和質(zhì)押有何不同。
在現(xiàn)樓階段，房屋辦理了登記和過戶手續(xù)，房產(chǎn)證上的所有人為置業(yè)者，但置業(yè)者必須將權(quán)屬證書的占有轉(zhuǎn)移給銀行。對此應(yīng)著重分析：該對權(quán)屬證書的占有是何法律性質(zhì)？是權(quán)利的讓渡嗎？抑或是權(quán)利的質(zhì)押？
二，回歸古典：英美法中的按揭
要對本文的命題“樓花按揭”與“現(xiàn)房按揭”進(jìn)行分析，首先要對按揭一詞的內(nèi)涵有真正的了解。
按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法，在英美法上，pledge與大陸法中的質(zhì)權(quán)相對應(yīng)，lien與留置相對應(yīng)，charge作動(dòng)詞時(shí)為廣義的擔(dān)保，做名詞時(shí)為債務(wù)負(fù)擔(dān)或財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)，與大陸法系中的抵押相對應(yīng)，而mortgage則與大陸法中的讓與擔(dān)保相對應(yīng)。（8） 關(guān)于讓與擔(dān)保，本文第三部分將會(huì)詳細(xì)論述。
所謂按揭mortgage，是指債務(wù)人將特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，用以擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的期限內(nèi)得到清償?shù)膿?dān)保形式。在英國法上，基本的按揭分為兩種，普通法上的按揭和橫平法上的按揭。前者是指把擔(dān)保物的所有權(quán)-擔(dān)保物權(quán)原（title）轉(zhuǎn)移給按揭權(quán)人，按揭人保留對擔(dān)保物的回贖權(quán)，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)確定地取得所有權(quán)。后者是在普通法按揭允許的程度上對其進(jìn)行干預(yù)以限制債權(quán)人取得所有權(quán)的不公平的行為，把擔(dān)保物的收益權(quán)轉(zhuǎn)移給按揭權(quán)人，按揭人留有回贖權(quán)。從按揭的標(biāo)的看，按揭的標(biāo)的十分廣泛。早期的按揭標(biāo)的主要為不動(dòng)產(chǎn)，特別是以世襲地產(chǎn)設(shè)定按揭。后來標(biāo)的的范圍漸漸擴(kuò)展，動(dòng)產(chǎn)也被納入了按揭標(biāo)的的范圍。此外，航空器，船舶等特殊的動(dòng)產(chǎn)及保險(xiǎn)單，股份，債帳，版權(quán)，專利權(quán)，信托基金利益等訴訟物（9） 均可以作為按揭的標(biāo)的。（10）
當(dāng)是在按揭當(dāng)中，當(dāng)債權(quán)額低于按揭物的價(jià)值時(shí)，債權(quán)人可以通過取消回贖之訴而確定的取得按揭物，這對債務(wù)人極為不公平。因此在1925年英國財(cái)產(chǎn)法引進(jìn)了大陸法的登記制度和變價(jià)清償兩項(xiàng)制度，克服了上述缺點(diǎn)。因此從按揭的實(shí)現(xiàn)結(jié)果來看，已經(jīng)與抵押并無二致。它們之間最大差別就在于，按揭發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)，而抵押不發(fā)生權(quán)利的移轉(zhuǎn)。
三，草案研究：大陸法中的讓與擔(dān)保
英美法上的mortgage如果從大陸法的觀點(diǎn)來看，與讓與擔(dān)保并無二致。（11） 日本學(xué)者就直接將mortgage譯作讓與擔(dān)保。二者在歷史發(fā)展上是一脈相承的，英國法上的mortgage就是在羅馬法讓與擔(dān)保的基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的。二者在構(gòu)成要件，法律效力上大體相同。
1， 近代：從所有權(quán)移轉(zhuǎn)型的擔(dān)保到限制物權(quán)型的擔(dān)保
現(xiàn)代大陸法系的擔(dān)保物權(quán)濫觴于羅馬法。在羅馬法上，曾產(chǎn)生了三類不同類型的擔(dān)保制度，即信托（fiducia），質(zhì)押（pignus）和抵押（hypotheca）。信托，又稱讓與擔(dān)保，產(chǎn)生于十二表法時(shí)代。指債務(wù)人或第三人以要式買賣和擬訴棄權(quán)的方式將要式物的所有權(quán)給債權(quán)人，但仍保留對要式物的占有，債權(quán)人則基于信用，于債務(wù)人清償時(shí)將物返還于原主的擔(dān)保方式。質(zhì)押和抵押都是在讓與擔(dān)保制度之后才發(fā)展起來的。
日耳曼法擔(dān)保物權(quán)制度的發(fā)展亦然：所有質(zhì)-占有質(zhì)-非占有質(zhì)。所有質(zhì)指，將擔(dān)保物的所有權(quán)附條件讓與債權(quán)人，用于擔(dān)保債權(quán)的清償。所附條件可以是停止條件也可以是解除條件。在附停止條件的情況下，若債務(wù)人不在清償期內(nèi)清償債務(wù)，條件成就的，債權(quán)人可直接取得標(biāo)的物的所有權(quán)，如果條件不成就，則債務(wù)人享有標(biāo)的物的回贖權(quán)；而在附解除條件的情況下，通常由債務(wù)人制作標(biāo)的物的出賣證書與債權(quán)人，在解除條件未成就之前，標(biāo)的物的所有權(quán)在債權(quán)人之手，當(dāng)條件成就，所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人。（12）但是該制度本身存在著難以克服的缺陷：一，主債務(wù)清償前所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，如果債權(quán)人背信棄義將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)給第三人，則債務(wù)人不能依照物上請求權(quán)要求返還。二，擔(dān)保物無論價(jià)值高低，只能供給一個(gè)債權(quán)人做擔(dān)保，不利于充分發(fā)揮擔(dān)保物的價(jià)值。因此羅馬法上的讓與擔(dān)保與日耳曼上的所有質(zhì)后來都漸漸為質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)所取代。（13）
2， 現(xiàn)代： 從限制物權(quán)型的擔(dān)保到所有權(quán)移轉(zhuǎn)型的擔(dān)保
王闖在《讓與擔(dān)保法律制度研究》一書中對讓與擔(dān)保在實(shí)踐中復(fù)又推而廣之的原因這樣分析到：“……我們暫且不論抵押權(quán)登記和注銷所需之成本，單論質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的實(shí)行程序，便足以說明問題，即在擔(dān)保權(quán)人因債務(wù)人屆期不履行債務(wù)而實(shí)行擔(dān)保權(quán)的時(shí)候，根本沒有選擇標(biāo)的物處分方式的自由，而只能遵照強(qiáng)制執(zhí)行法或者民事訴訟法所規(guī)定的公的實(shí)行程序進(jìn)行�！瓰榇�，被譽(yù)為非典型擔(dān)保制度的若干新型擔(dān)保形式開始涌入擔(dān)保法體系之中�！保�14）
在梁慧星與陳華彬合著的《物權(quán)法》中，也提到：“就擔(dān)保權(quán)之實(shí)現(xiàn)方式而言，所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保等非典型擔(dān)保由于標(biāo)的物權(quán)利本身已在外形上歸屬于擔(dān)保權(quán)人，因此，擔(dān)保權(quán)之實(shí)行通常既簡單又便捷，不必踐行象實(shí)行抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)時(shí)需要的那些正規(guī)程序�！保�15）
在陳本寒所著《擔(dān)保物權(quán)法比較研究》中，寫到：“讓與擔(dān)保與典型的擔(dān)保物權(quán)相比，具有以下四個(gè)方面的不同特點(diǎn)：……（2）讓與擔(dān)保的設(shè)定并不以公示為必要，公示與否完全取決于當(dāng)事人的約定；……（4）典型擔(dān)保均為變價(jià)權(quán)，法律嚴(yán)格禁止當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定流質(zhì)或流押條款，而讓于擔(dān)保則不受此限制，債權(quán)人既可以采用變價(jià)的方式，從擔(dān)保物的變價(jià)中優(yōu)先受償，也可以直接以擔(dān)保物的所有權(quán)沖抵主債權(quán)。但……為了保護(hù)擔(dān)保設(shè)定人的利益，一般均要求采取變價(jià)清償?shù)姆绞綄?shí)行擔(dān)保權(quán)�！保�16）
可見，讓與擔(dān)保為世人所接受的原因有二：一，可以依照當(dāng)事人自己的選擇來決定是否進(jìn)行登記程序，如果為了交易便捷的需要可以不進(jìn)行登記以減少成本，但不能對抗第三人。二，標(biāo)的物的處分方式更為自由，可以選擇采取歸屬清算型或者變價(jià)清算型。而以往的擔(dān)保方式采取的都是變價(jià)清算型的方法，嚴(yán)格禁止流質(zhì)及流押，如果債權(quán)人希望獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，只有通過拍賣的方式才能得到實(shí)現(xiàn)；而在讓與擔(dān)保中，可以采取歸屬清算的方式直接取得所有權(quán)，并將多余的價(jià)款返還給債務(wù)人。省去拍賣等換價(jià)程序所耗費(fèi)的交易成本。因此目前，讓與擔(dān)保成為在德日兩國擔(dān)保實(shí)務(wù)中
最為旺盛使用的擔(dān)保方式。
在第十屆全國人大常委會(huì)第十二次會(huì)議審議的物權(quán)法草案的擔(dān)保物權(quán)篇中，也借鑒了這一立法潮流，在原有的擔(dān)保類型之外，增設(shè)了“讓與擔(dān)保”。第279條規(guī)定：讓與擔(dān)保，指為了擔(dān)保債權(quán)的類型，將債務(wù)人或者第三人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓債權(quán)人，債務(wù)履行后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將該財(cái)產(chǎn)返還債務(wù)人或第三人，未履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。
四，移植變異：我國房地產(chǎn)市場中的“按揭”名不符實(shí)
�。ㄒ唬┈F(xiàn)房按揭的法律定位
1，不現(xiàn)實(shí)：實(shí)際操作中并沒有實(shí)現(xiàn)房屋所有權(quán)的讓渡
我國現(xiàn)行的銀行按揭業(yè)務(wù)中是否要將商品房的所有權(quán)讓渡給銀行，這是判定現(xiàn)房按揭的關(guān)鍵所在。房屋竣工后，房屋開發(fā)商代借款人辦理房地產(chǎn)登記和過戶手續(xù)，領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書，重新辦理登記并交給貸款人保管。購房人實(shí)際是以登記著自己名字的的房產(chǎn)作為抵押向銀行擔(dān)保貸款的清償，不論在購房者和房地產(chǎn)開發(fā)商的房屋銷售合同中，還是在購房者和銀行的貸款合同中，均未規(guī)定樓宇所有權(quán)的讓渡問題，而都規(guī)定所購房屋的所有權(quán)于房屋竣工之時(shí)歸購房人所有。它只讓渡交換價(jià)值而非所有權(quán)益；房屋所有權(quán)證，土地使用權(quán)證屬于證書的種類，只起證明的作用，它們由他人執(zhí)管都不導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的法律后果。轉(zhuǎn)移占有的目的在于為了防止出賣人一物二賣并防止買受人擅自轉(zhuǎn)讓房屋。
2，不經(jīng)濟(jì)：所有權(quán)讓渡要付出比抵押更大的成本
如前所述，讓與擔(dān)保為世人所接受的第一個(gè)原因是在責(zé)任財(cái)產(chǎn)的分離方式上，可以不需要履行抵押當(dāng)中的登記程序。就成本的節(jié)省來看，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)仍然需要一個(gè)外部的表征方式，否則第三人如何得知物上的真實(shí)權(quán)屬狀況？ 1925年的英國財(cái)產(chǎn)法也引進(jìn)了大陸法的登記制度來完善本國的讓與擔(dān)保，意正在此。因此一方面是登記原則和手續(xù)的繁雜使當(dāng)事人不愿增加交易成本，一方面是不具有公示效力的所有權(quán)移轉(zhuǎn)將導(dǎo)致無權(quán)處分的更大的風(fēng)險(xiǎn)。兩難之下，制度的設(shè)計(jì)者們只得擯棄原有的不需登記的做法，而設(shè)計(jì)出“以登記主義為核心的多元化登記模式”（17） 試問在樓房按揭中，勢力弱小的置業(yè)者和背負(fù)著沉重的債權(quán)包袱的銀行可能舍棄登記的花費(fèi)而負(fù)擔(dān)不穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)嗎？
另外，在不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保中，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的方式不僅不能省去公示的成本，并且還需要依據(jù)我國的契稅法交納契稅。契稅法是指國家制定的用以調(diào)整契稅征收與繳納之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范�，F(xiàn)行契稅的基本規(guī)范，是1997年7月1日國務(wù)院發(fā)布并于同年10月1日施行的《中華人民共和國契稅暫行條例》。契稅是以所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)變動(dòng)的不動(dòng)產(chǎn)（如土地，房屋權(quán)屬）為征稅對象，向產(chǎn)權(quán)承受人征收的一種財(cái)產(chǎn)稅。因此，按照契稅法的規(guī)定，所有權(quán)移轉(zhuǎn)至債權(quán)人必須交納一次契稅；債務(wù)清償后債務(wù)人行使回贖權(quán)，所有權(quán)返還至債務(wù)人手中時(shí)，又必須交納一次契稅。因此，讓與擔(dān)保中不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的讓渡與回贖要交納兩次契稅，要付出更高的成本，給銀行和置業(yè)者帶來除登記之外更大的程序與金錢負(fù)擔(dān)。
3， 銀行對房地產(chǎn)證書的占有并不成立權(quán)利質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)權(quán)，指以所有權(quán)，用益物權(quán)之外的可讓與的財(cái)產(chǎn)權(quán)為客體而成立的質(zhì)權(quán)。（18） 權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的須為可讓于的債權(quán)或其他權(quán)利。因此銀行對房地產(chǎn)所有權(quán)憑證的占有不符合權(quán)利質(zhì)押的構(gòu)成要件。
4， 在香港的法律當(dāng)中，已經(jīng)在法律上明文規(guī)定現(xiàn)房按揭的法律屬性是抵押。香港的法律中，房地產(chǎn)被視為產(chǎn)業(yè)，分為法定式產(chǎn)業(yè)和公義式產(chǎn)業(yè)，前者是法律承認(rèn)的既存產(chǎn)業(yè)，后者是目前暫時(shí)不存在的產(chǎn)業(yè)，如樓花即是。根據(jù)香港《地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及物業(yè)條例》第44條的規(guī)定，自1984年起，以法定式產(chǎn)業(yè)擔(dān)保的，必須以契約的形式設(shè)定抵押，而不可設(shè)定法定式按揭。該日之前設(shè)定的法定式按揭從該日起自動(dòng)轉(zhuǎn)為法定式按揭。（19） 此定性完全可以為大陸所借鑒。在一國兩制的格局下，中國將出現(xiàn)一個(gè)國家內(nèi)多種法系并存的格局，無論從大陸和香港現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)交往的需要，還是從解決區(qū)際法律沖突實(shí)現(xiàn)法律的協(xié)調(diào)來看，應(yīng)當(dāng)盡可能在法律規(guī)定上特別是稱謂上作到一致。
�。ǘ└拍钆c類型分析：樓花按揭類型與抵押概念的整體形象更為相似
當(dāng)抽象-一般的概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)借助類型的補(bǔ)助思考方式，它將概念的諸要素以不同的方式和強(qiáng)度予以結(jié)合，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。按揭是我國的銀行在抵押擔(dān)保實(shí)踐中吸收，發(fā)展，變異英美法和香港法的基礎(chǔ)上成長起來的一種新型的擔(dān)保物權(quán)形式。（20）它與讓與擔(dān)保制度有著本質(zhì)上的不同，但也是現(xiàn)有的抵押和質(zhì)押制度所不能涵蓋的。我認(rèn)為，當(dāng)在未來的物權(quán)法中另設(shè)一章規(guī)定讓與擔(dān)保，去規(guī)制那些真正具有讓與擔(dān)保之實(shí)的擔(dān)保類型。同時(shí)，當(dāng)維護(hù)現(xiàn)有體系的完整性與統(tǒng)一性，把樓花按揭歸入到抵押的類型中。之所以要把樓花按揭歸入抵押是因?yàn)椋?/p>
1， 樓花按揭與讓與擔(dān)保有所不同
持按揭是讓與擔(dān)保觀點(diǎn)學(xué)者有王闖與陳華彬。梁慧星教授在其主編的《中國物權(quán)法草案建議稿》中也認(rèn)為樓花按揭的性質(zhì)為讓與擔(dān)保。該觀點(diǎn)認(rèn)為，樓花按揭的標(biāo)的具有特殊性，是購房人將其對對房地產(chǎn)的期待權(quán)和將來取得的全部物業(yè)權(quán)益轉(zhuǎn)讓與銀行的貸款擔(dān)保方式，符合讓與擔(dān)保的特征。將樓花按揭的性質(zhì)認(rèn)定為讓與擔(dān)保在于強(qiáng)調(diào)在借款人全部償還債務(wù)前，按揭房產(chǎn)的所有權(quán)返還請求權(quán)歸貸款銀行。這樣有利于督促借款人為最終取得房產(chǎn)期待權(quán)而盡力償債。（21）
因此有必要考察現(xiàn)實(shí)中銀行的樓花按揭業(yè)務(wù)。在大部分的樓花按揭合同中，都規(guī)定，按揭人將其與發(fā)展商簽定的《房地產(chǎn)買賣合同》中所確認(rèn)的，按揭人將來取得所有權(quán)的樓花作為擔(dān)保物按揭與銀行。并到當(dāng)?shù)氐姆课莓a(chǎn)權(quán)登記處辦理樓花按揭登記手續(xù)，加蓋樓花按揭印章�！捶康禺a(chǎn)買賣合同〉的正本必須交由銀行保管。
此處將〈房地產(chǎn)買賣合同〉的正本交由銀行保管，并不意味著房屋期待權(quán)的讓渡。誠如上文所分析的，商品房買賣合同只是一種債權(quán)文書，它的執(zhí)管的移轉(zhuǎn)并不能代表權(quán)利的移轉(zhuǎn)。，房屋的期待權(quán)此時(shí)仍然歸置業(yè)者所有。如果實(shí)現(xiàn)了讓渡，那么在房屋竣工之前，置業(yè)者就不能依照合同的約定向開發(fā)商行使監(jiān)督其履行的權(quán)利，如果開發(fā)商有合同欺詐或違約的情況發(fā)生，那么置業(yè)者居然不能行使保全債權(quán)的權(quán)利和要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利，因?yàn)檫@項(xiàng)權(quán)利在樓房竣工前歸銀行所有，這顯然不符合常理。
從樓花按揭的擔(dān)保方式來看，實(shí)質(zhì)是抵押加保證，中國的樓花按揭其實(shí)并沒有轉(zhuǎn)移和讓渡業(yè)主的物業(yè)權(quán)益和期待權(quán)，而是在這個(gè)對物業(yè)的期待權(quán)之上設(shè)定了一個(gè)限制，在業(yè)主違背合同規(guī)定時(shí)由銀行代位行使債務(wù)人的期待權(quán)而已。所以樓花按揭權(quán)實(shí)質(zhì)上是抵押權(quán)和代位權(quán)的合體。
從樓花按揭的實(shí)現(xiàn)方式來看，與讓與擔(dān)保有很大的不同，其適用變價(jià)清償而非歸屬清償。不能由當(dāng)事人自由選擇是采取何種方式。因此，中國房地產(chǎn)界所說的按揭其實(shí)仍然是一種抵押，只不過對傳統(tǒng)的抵押有所突破。因此有人這樣概括：銀行在按揭中只不過言按揭之名，行抵押之實(shí)而已。（22） 國內(nèi)很多人認(rèn)為樓花按揭就是讓與擔(dān)
保的一種形式，是受語源上先見的影響之下作出的判斷，并沒有考慮到我國在實(shí)務(wù)中到底借鑒了什么內(nèi)容。
2， 樓花按揭與權(quán)利質(zhì)押也不同
主張將樓花按揭歸入權(quán)利質(zhì)押的觀點(diǎn)認(rèn)為（23） ，樓花預(yù)售合同中的按揭人事實(shí)上對樓花不享有任何真正意義上的可現(xiàn)實(shí)支配的物權(quán)，而僅僅是一種債權(quán)請求權(quán)和獲得將來利益的期待權(quán)，置業(yè)者和開發(fā)商間的房屋預(yù)售合同的合同書僅僅是債權(quán)的內(nèi)容載體和證明憑證。因此按揭人只能將對開發(fā)商的交付現(xiàn)房請求權(quán)作為擔(dān)保的標(biāo)的向銀行提供擔(dān)保。因此按揭人不能就尚未生產(chǎn)出來的產(chǎn)品設(shè)定抵押，但可以就該產(chǎn)品的交付請求權(quán)設(shè)定債權(quán)質(zhì)押�？梢约{入擔(dān)保法第75條明定的三種情況之外的第四條的兜底條款中。
我認(rèn)為銀行雖然實(shí)現(xiàn)了對房產(chǎn)證的占有，但是這種法律定性是不足以有效地保護(hù)銀行的權(quán)利的。因?yàn)閷闷诓荒芮鍍敃r(shí)，銀行取得的只是對債權(quán)-對房屋交付請求權(quán)的權(quán)利，這是一種債權(quán)，效力上較物權(quán)的現(xiàn)實(shí)支配要弱得多。如果我們把樓花按揭屆定為抵押，則債權(quán)人取得的是對房屋的變價(jià)，折價(jià)和拍賣的支配的權(quán)利，而且無須他人意思和行為的介入即可得到實(shí)現(xiàn)。所以從保護(hù)債權(quán)人的角度來說，規(guī)定為質(zhì)押顯得保護(hù)不力。
3，樓花按揭在整體形態(tài)上與抵押更為相似。
�。�1） 樓花按揭的實(shí)質(zhì)是抵押權(quán)與代位權(quán)的結(jié)合體。銀行在置業(yè)者在樓花階段的分期付款上違反合同規(guī)定時(shí)，得以直接行使買方的權(quán)利，不是因?yàn)閾?dān)保之時(shí)就發(fā)生了這種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而是在違約時(shí)方能夠行使。這是債權(quán)人享有代位權(quán)行使的表現(xiàn)。代位權(quán)是債權(quán)的保全中的一種，是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利，當(dāng)債務(wù)人享有對第三的權(quán)利而又怠于行使而使其財(cái)產(chǎn)應(yīng)能增加的不能增加危害債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人可以代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利，以增加債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，從而使債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。
�。�1）樓花的物的屬性的分析 ：樓花在物理上雖然未最終成型，但是在法律上可以特定化。所以樓花已經(jīng)屬于物的范疇，屬遠(yuǎn)期現(xiàn)貨。在香港被稱做公義式財(cái)產(chǎn)。故樓花按揭和現(xiàn)房抵押一樣，最終都是以房屋為出發(fā)點(diǎn)和歸宿的。只要房地產(chǎn)商不違約及無意外事件，期房成為現(xiàn)房只是一個(gè)時(shí)間問題。樓花盡管不是現(xiàn)實(shí)中的房屋，但是購買樓花會(huì)造成將來確定地獲得房屋的結(jié)果，買方在購買樓花時(shí)已經(jīng)預(yù)付了一定比例的購樓款，也就具有了在法律上對樓房排他支配或管理的可能性。
�。�2）樓花的期待權(quán)的權(quán)利屬性分析 ：在開發(fā)商與置業(yè)者之間成立所有權(quán)保留關(guān)系。合同法第134條規(guī)定，當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。在所有權(quán)保留買賣中，買賣雙方當(dāng)事人對標(biāo)的物都享有一定的權(quán)利，買受人一方的權(quán)利稱為期待權(quán)，出賣人一方的權(quán)利成為取回權(quán)。19世紀(jì)德國民法學(xué)說創(chuàng)設(shè)期待權(quán)一詞以來，對附條件和附期限的法律行為的研究雖然極為精密，但是迄今為止仍然沒有能夠建立完整的期待權(quán)的概念。雖然對此定性不一而足，但是普遍在一個(gè)觀點(diǎn)上達(dá)成了共識，即將期待權(quán)與民法上的權(quán)利觀點(diǎn)相結(jié)合，認(rèn)為期待權(quán)發(fā)生并且存在于取得特定權(quán)利的過程中，“為權(quán)利取得的必要條件的某部分已經(jīng)確定的實(shí)現(xiàn)，但是獨(dú)未全部實(shí)現(xiàn)之暫時(shí)的權(quán)利狀態(tài)”，（24） “權(quán)利之取得，雖未完成，但已進(jìn)入完成之狀態(tài)，當(dāng)事人已有所期待”（25） .
關(guān)于買受人期待權(quán)的性質(zhì)，學(xué)說上意見不一，有形成權(quán)說，物權(quán)說，特殊權(quán)利說，債權(quán)說和物權(quán)化的債權(quán)說。本文支持物權(quán)化的債權(quán)說。因?yàn)樾纬蓹?quán)是僅憑當(dāng)事人單方的意思表示而使權(quán)利發(fā)生變更或者消滅的權(quán)利，但是期待權(quán)是一種附期限或附條件方能向相對方主張的債權(quán)請求權(quán)。而且物權(quán)是對物的排他的現(xiàn)實(shí)的支配管領(lǐng)的權(quán)利，而期待權(quán)的實(shí)現(xiàn)無疑需要相對方意思與行為的介入方可實(shí)現(xiàn)。因此我認(rèn)為，期待權(quán)在本質(zhì)上是待所附條件成就時(shí)，買受人享有的請求出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)的債權(quán)。這就使得買受人的期待權(quán)包含了原本歸屬于物權(quán)效力的部分效力，如在一定條件下對抗第三人的效力。這就是債權(quán)的物權(quán)化。
在樓花按揭中，通過了登記兩重登記手段。房屋開發(fā)商與置業(yè)者簽定《商品房預(yù)售合同》，并經(jīng)房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記備案；同時(shí)樓花按揭要到當(dāng)?shù)氐姆课莓a(chǎn)權(quán)登記處辦理樓花按揭登記手續(xù)，加蓋樓花按揭印章，即經(jīng)過了房地產(chǎn)登記部門預(yù)告登記的程序。預(yù)告登記（26） 是尚未成為物權(quán)的一切不動(dòng)產(chǎn)請求權(quán)的保全措施。在附條件或附期限的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓中，債權(quán)合同簽定后，因當(dāng)事人約定的條件尚未成就，權(quán)利取得人不可能在不動(dòng)產(chǎn)登記薄中登記為該物權(quán)的權(quán)利人。雖然原權(quán)利持有人已經(jīng)承擔(dān)了債法上的出讓物權(quán)的義務(wù)，但是該物權(quán)的取得人除了債法上的請求權(quán)以外，并無排斥第三人的權(quán)利。這種情況對權(quán)利的取得人來說是非常不利的。因此為了保全權(quán)利取得人的債法上的請求權(quán)，就創(chuàng)立了預(yù)告登記制度，是將物權(quán)法的規(guī)則適用于債權(quán)法，賦予被登記的債權(quán)法的請求權(quán)以排他的物權(quán)的效力，是保護(hù)尚未成為物權(quán)的一切不動(dòng)產(chǎn)請求權(quán)的保全措施。預(yù)告登記的效力在德國法上有明確的定義，這在下文中還將詳述。因此債權(quán)請求權(quán)就因?yàn)轭A(yù)告登記的手段而取得了類似物權(quán)的法律效力。
�。�3）符合現(xiàn)實(shí)中合同文本（27） 的本來意思。
A，一份中國建設(shè)銀行《樓宇按揭抵押貸款合同》（商品房）的合同款項(xiàng)是這樣規(guī)定的：
第一條 總則
……乙方（借款人）同意以所列房產(chǎn)的全部權(quán)益抵押與甲方（貸款人），賦予甲方以第一優(yōu)先抵押權(quán)，作為償還本合同項(xiàng)下的貸款的保證……甲方同意接受乙方以上述房產(chǎn)買賣合同的全部權(quán)益及房產(chǎn)買賣合同項(xiàng)下的抵押物，并接受丙方承擔(dān)本合同項(xiàng)下的連帶保證責(zé)任�！�
B，一份中國工商銀行深圳市分行的《商品房按揭（抵押）貸款合同》25的表述：
第一條 總則
……抵押人將所購置的樓花或現(xiàn)樓作為抵押物抵押給抵押權(quán)人，并以抵押權(quán)人為第一受償權(quán)人。保證人（開發(fā)商）同意為抵押人承擔(dān)保證責(zé)任。
通過這兩份現(xiàn)實(shí)的貸款合同我們可以發(fā)現(xiàn)，借款人是把房產(chǎn)的全部權(quán)益“抵押”以買方，實(shí)踐中用的最多的是“抵押”這兩個(gè)字，而非“讓渡”二字。因此，此時(shí)房地產(chǎn)的權(quán)益并沒有轉(zhuǎn)移給銀行，所以王闖博士在他的《讓與擔(dān)保法律制度研究》中把樓花按揭定性為是權(quán)利的讓渡是沒有現(xiàn)實(shí)的依據(jù)的。
�。�6） 符合現(xiàn)行法律法規(guī)的傳統(tǒng)稱謂。
建設(shè)部1997年5月9日頒布了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，第三條規(guī)定：本辦法所稱預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房款后，由銀行代其支付剩余款項(xiàng)，將所購商品房（此處指預(yù)售房）抵押給銀行償還貸款履行擔(dān)保的行為。可見我國的立法已經(jīng)將期房不僅當(dāng)作買賣的標(biāo)的物來看待，同時(shí)也在稱謂上認(rèn)可了可以當(dāng)作抵押權(quán)的標(biāo)的。還有以沿海開放地區(qū)的地方法規(guī)和部門規(guī)章為例，如《福建省抵押貸款條例》第9條第2款規(guī)定，“簽定了依法
獲準(zhǔn)建造的房屋或其他建筑物的合同，并預(yù)付價(jià)款的，購買人可就該房屋或其他建筑物設(shè)立抵押權(quán)，但應(yīng)由房屋開發(fā)商提供擔(dān)保�！币虼嗽诂F(xiàn)有的法律法規(guī)對按揭采取抵押這個(gè)概念之時(shí)，雖然在采取這個(gè)概念的時(shí)候也許并沒有對按揭的法律屬性有明確的認(rèn)識或是經(jīng)過成熟的討論，但是，如果我們現(xiàn)在的定位能夠保持立法資源的稱謂不變的基礎(chǔ)之上作出選擇，那無疑是最明智的。也是最符合人們的思維習(xí)慣的。
（7）是統(tǒng)一兩個(gè)迅速轉(zhuǎn)變的過程的稱謂的需要。
在樓花到現(xiàn)房的過程相對是比較短的，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令時(shí)，同時(shí)規(guī)定了借款人申請個(gè)人住房貸款買期房的，所購的期房必須是多層住宅結(jié)構(gòu)封頂，高層住宅完成總投資的2/3.（28） 所從期房到現(xiàn)房以很快就實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)化，故沒有必要把這兩個(gè)階段的擔(dān)保性質(zhì)人為地區(qū)分開來。這樣有利于稱謂上的統(tǒng)一，也有助于實(shí)踐中人們的理解。過于繁雜的法律規(guī)則會(huì)消耗更多的智力資源，會(huì)增加規(guī)則執(zhí)行的難度，制造更多的社會(huì)沖突，這是立法者所應(yīng)當(dāng)避免的。所以，當(dāng)法律復(fù)雜化增加的成本大于復(fù)雜化所要解決的問題的價(jià)值時(shí)，我們選擇簡化法律關(guān)系。首先體現(xiàn)在簡化法律概念的稱謂上。即：中國房地產(chǎn)界所說的樓花按揭就是抵押，同現(xiàn)房抵押。
五，詮釋學(xué)循環(huán)：樓花按揭的類型要素的增減及如何與抵押制度融合
在樓花按揭中，擔(dān)保期間它排斥適用抵押的某些重要規(guī)則，與傳統(tǒng)的抵押權(quán)有所不同。在規(guī)整中，我們的目光必須往返流轉(zhuǎn)于個(gè)案類型與抽象的概念之間，找到它們不同的要素，發(fā)現(xiàn)在統(tǒng)一的整體形象之下的個(gè)別要素的差異，觀察要素之間是如何實(shí)現(xiàn)過渡，從一個(gè)類型過渡到另一個(gè)類型的。這在法解釋學(xué)上又被稱為“詮釋學(xué)的循環(huán)”。正是在這樣的往返對比中，我們才能找到類型之間的差異所在，對不恰當(dāng)?shù)牟町悜?yīng)當(dāng)予以消除，對正當(dāng)?shù)膫�(gè)性要素應(yīng)當(dāng)予以保留，賦予概念更大的包容空間，吸納更多的類型。
1，標(biāo)的物范圍的不同
從物權(quán)法基本理論來看，傳統(tǒng)的抵押權(quán)必須直接指向現(xiàn)存的具有一定交換價(jià)值的財(cái)產(chǎn)或者及時(shí)物化的權(quán)利，排除了以期待權(quán)作為抵押權(quán)標(biāo)的的可能。其次，從現(xiàn)行法來看，我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第一百一十三條規(guī)定：“以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財(cái)產(chǎn)作抵押的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抵押無效�！庇纱丝芍覈⒎ㄔ诘盅簷�(quán)生效上是以債務(wù)人對抵押物享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)為要件的。另外，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條第一款規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。”第四十八條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理”。因此，根據(jù)擔(dān)保的法理和現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，期房作為債權(quán)標(biāo)的不能作為擔(dān)保標(biāo)的。
而樓花按揭期間，房屋尚未建成，按揭人無法取得預(yù)購房屋的所有權(quán)，此時(shí)只能依房屋預(yù)售合同享有對開發(fā)商的房屋交付請求權(quán)，只擁有將來取得房屋的期待權(quán)。因此樓花按揭類型的進(jìn)入，突破了抵押的標(biāo)的物的范圍，擴(kuò)大至所有權(quán)附條件移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物之上，推動(dòng)期待性的權(quán)益進(jìn)入抵押標(biāo)的物的范圍。（29）
2，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)不同
抵押權(quán)的標(biāo)的物由抵押人占有和使用，因此抵押物的風(fēng)險(xiǎn)由抵押人承擔(dān)，但是樓花按揭中的標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不是由按揭人承擔(dān)，也不是由按揭權(quán)人承擔(dān)，而是由按揭雙方之外的第三人-房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)。如果在工程竣工驗(yàn)收前樓房出現(xiàn)毀損，該風(fēng)險(xiǎn)由房地產(chǎn)開發(fā)商來承擔(dān)，該工程如果有保險(xiǎn)，所得的保險(xiǎn)金應(yīng)該交付按揭權(quán)人。
3，登記的方式不同
抵押合同簽定后，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)定。而樓花按揭應(yīng)當(dāng)將預(yù)售房屋的買賣合同或者抵押貸款合同向房地產(chǎn)登記部門備案或者預(yù)告登記。預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則適用于債權(quán)法，賦予被登記的債權(quán)法的請求權(quán)以排他的物權(quán)的效力，是保護(hù)尚未成為物權(quán)的一切不動(dòng)產(chǎn)請求權(quán)的保全措施。預(yù)登記制度是《德國民法典》中的一項(xiàng)重要制度�！兜聡穹ǖ洹返�883條第2款規(guī)定：“在預(yù)登記之后對相關(guān)土地及權(quán)利的處分，如對請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成妨礙或者損害者則屬無效。此規(guī)定適用于以強(qiáng)制執(zhí)行、扣押人情形下的處分或者破產(chǎn)管理人的處分。”在樓花按揭中，購房人已交付給了房地產(chǎn)商首期購房款，按揭銀行也已將其余款項(xiàng)貸給購房人并交付給房地產(chǎn)商，房屋預(yù)售及貸款過程均經(jīng)預(yù)登記。
4，它以按揭物的全部價(jià)值僅擔(dān)保遠(yuǎn)低得多的借款債權(quán)（隨著分期清償債權(quán)額越來越少）而不能就超出部分對其他債權(quán)設(shè)定后次序的多重抵押。實(shí)務(wù)做法嚴(yán)格來講是顯失公平的，也不符合現(xiàn)行《擔(dān)保法》的規(guī)定第54條。第54條規(guī)定，同一個(gè)財(cái)產(chǎn)上向兩個(gè)以上債務(wù)人抵押的受償?shù)南群蟠涡虻囊?guī)定。說明，同一個(gè)抵押物上就余額成立數(shù)個(gè)抵押權(quán)是符合法律的規(guī)定的，就算出現(xiàn)重復(fù)抵押的情況，法律也沒有禁止性的規(guī)定。只要后次序的抵押權(quán)人沒有異議，重復(fù)抵押同樣成立并且生效。因?yàn)楹蟠涡虻牡牡盅簷?quán)人也因此而得到了更高的利息作為對價(jià)，高風(fēng)險(xiǎn)必定在債務(wù)上反映為高利息。所以仍然不違背公平等價(jià)的原則。這是實(shí)務(wù)中的不規(guī)范的格式合同的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法的規(guī)定加以修正。合同法41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上理解的，應(yīng)當(dāng)作不利于提供格式條款方的解釋。
5，原則上它不允許法律上處分。該做法違反了擔(dān)保法解釋第67條。解釋第67條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍然可以行使抵押權(quán)，取得抵押物所有權(quán)的的受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。造成這種局面的的原因純粹在于銀行的格式條款。而且允許抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物就是所謂的炒樓花的現(xiàn)象，這對繁榮房地產(chǎn)市場是有好處的。但是銀行的格式條款之所以作出這樣的規(guī)定是出于國家對經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的需要，避免房價(jià)惡性地被人為地抬高，以致出現(xiàn)想要房屋的人最終的不到房屋，而財(cái)富和房屋卻集中在少數(shù)人的手中的現(xiàn)象，導(dǎo)致貧富差距的擴(kuò)大和社會(huì)的不穩(wěn)定因素的增加。所以從這個(gè)角度來看，銀行的按揭條款不應(yīng)當(dāng)完全納入到擔(dān)保法的規(guī)定中來，它是有自己獨(dú)特的宏觀調(diào)控的目的的。
市場競爭中的人總是千方百計(jì)地創(chuàng)造出各種不同的合約安排，來組合各自的責(zé)任資產(chǎn)，以保證在授信者風(fēng)險(xiǎn)的增加的同時(shí)債權(quán)的清償?shù)玫奖Ｕ隙恢谅淇�。它們的有效運(yùn)行需要運(yùn)用法律解釋學(xué)的方法對原有的概念和體系進(jìn)行重構(gòu)或補(bǔ)充，以獲得系統(tǒng)嚴(yán)密的法律制度的支持和保障。樓花按揭和現(xiàn)房按揭問題的實(shí)質(zhì)是我國的房地產(chǎn)市場在加入wto后，面臨著世界性的競爭，在制度上出現(xiàn)的新交易方式與我國原有的擔(dān)保法法律制度的沖突與對抗，舊有的體系無法包容新鮮的擔(dān)保方式所帶來的問題。概覽全文，本文的結(jié)論有二：一，通過中國房地產(chǎn)界現(xiàn)房按揭的現(xiàn)實(shí)操作流程的分析，認(rèn)為現(xiàn)房按揭的實(shí)質(zhì)就是抵押；二，樓花按揭因其標(biāo)的是一種期待權(quán)
利具有特殊性，與抵押，質(zhì)押，讓與擔(dān)保均有所不同。但鑒于物權(quán)法草案中并未規(guī)定以期房的期待權(quán)作為擔(dān)保標(biāo)的之新型擔(dān)保方式，故筆者認(rèn)為通過類型化的方式，將其歸入抵押的類型之中更為合適。在本文對樓花按揭的法律定性中，概念整體要素的分析和類型的增減的分析的手段起到了重要的作用。拉倫次這樣刻畫類型對概念的形成的輔助作用以及形成概念的過程-“一再地閉閡，開放，再次地閉閡法律概念”的過程。（30） 概念正是通過這樣的規(guī)整實(shí)現(xiàn)對更多類型要素的極大包容，概念的本質(zhì)特征正反映在其豐盈的個(gè)別特征之中。
參考文獻(xiàn)：
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中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)·王瑩
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