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加大依法監(jiān)管力度規(guī)范招標(biāo)項(xiàng)目施工合同締約行為
一、對(duì)當(dāng)事人的交易締約行為實(shí)施監(jiān)管的法律依據(jù)建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。它包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。建設(shè)工程合同本身有其時(shí)間、空間的運(yùn)行規(guī)律，構(gòu)成時(shí)間、空間的程序和內(nèi)容，都受到相關(guān)法律、法規(guī)的約束。
施工合同是發(fā)包人與施工承包人通過法定的交易程序所選定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而設(shè)定的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。施工合同由締約形成到合同的全部履行過程，包括：工程施工招投標(biāo)、合同簽訂和履行。由此可見，施工合同管理包括締約交易（招標(biāo)投標(biāo)）階段管理和履約階段管理。
按市場經(jīng)濟(jì)原則和我國合同法規(guī)定精神，當(dāng)事人依法設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的行為，是平等民事主體之間的民事法律行為，是當(dāng)事人自我決策、管理、實(shí)施，以實(shí)現(xiàn)合同目的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行管理體制，投資體制改革現(xiàn)狀及建筑工程基礎(chǔ)設(shè)施工程的特點(diǎn)，政府對(duì)工程承發(fā)包交易活動(dòng)及合同履行活動(dòng)依法實(shí)行監(jiān)督。
這是因?yàn)椋含F(xiàn)階段我國正處于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)初級(jí)階段，首先，政府管理體系改革正在逐步深化，強(qiáng)調(diào)政企分開，政府行政管理部門與勘察、設(shè)計(jì)、施工監(jiān)理、招標(biāo)代理等單位及機(jī)構(gòu)都已基本脫鉤，然而，不能否認(rèn)長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下改革政企不分所造成的舊習(xí)慣、舊觀念的影響還依然存在，以權(quán)代法、以情代法的思想觀念遠(yuǎn)未消除；其二，政府投資體制改革取得了初步成效。但是，項(xiàng)目法人制度尚未完全實(shí)行，因此，凡全部使用國有資金或者國有資金占控股或在主導(dǎo)地位投資建設(shè)的項(xiàng)目，政府對(duì)這些項(xiàng)目投入資金的有效使用、防止國有資金流失、充分的發(fā)揮投資效益等問題依法實(shí)施監(jiān)管顯得十分必要。
再從建設(shè)項(xiàng)目本身特點(diǎn)看，建筑工程市政基礎(chǔ)設(shè)施工程作為一種特殊產(chǎn)品，一般具有投資規(guī)模巨大，建設(shè)周期長，參與方多，涉及面廣的特點(diǎn)，而且其質(zhì)量的優(yōu)劣直接影響到社會(huì)公共利益和公眾安全，所以，政府對(duì)這些項(xiàng)目的施工承發(fā)包合同依法實(shí)施監(jiān)管，以利強(qiáng)化當(dāng)事人的法制觀念，使其在合同活動(dòng)中能全面認(rèn)真地貫徹執(zhí)行國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
為此，國家對(duì)這類建設(shè)項(xiàng)目在承發(fā)包交易階段引入競爭機(jī)制、實(shí)行工程承發(fā)包招標(biāo)投標(biāo)制度，就意味著對(duì)合同締約階段的監(jiān)督又進(jìn)入法制軌道。國家《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條從項(xiàng)目性質(zhì)和投資主體兩個(gè)方面做出規(guī)定：
（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；
（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，使用國際組織或者外國貸款、援助資金的項(xiàng)目都必須用招標(biāo)的方式，遵照招投標(biāo)法定程序完成締約過程，達(dá)成合同關(guān)系。顯然，政府把施工合同監(jiān)管的工作重點(diǎn)放在依法必須招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目上。《招標(biāo)法》第七條又規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督”，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人除了要自覺執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法中的強(qiáng)制性規(guī)定外，還要接受有關(guān)行政管理部門對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)依法實(shí)施的行政監(jiān)督，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)服從與配合，包括向有關(guān)行政監(jiān)督部門如實(shí)提供資料，接受依法進(jìn)行的檢查，對(duì)拒不接受依法實(shí)施的監(jiān)督檢查的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
二、正確理解施工招標(biāo)項(xiàng)目合同文件的基本概念
1、施工合同與招標(biāo)文件及其相互關(guān)系
當(dāng)事人訂立合同的方式：合同法第十三條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同采取要約、承諾的方式”，合同是當(dāng)事人之間訂立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，合同本質(zhì)是一種合意，使合同得以成立的合意是指當(dāng)事人對(duì)合同必備條款（或者說實(shí)質(zhì)性條款）達(dá)成一致意見。合同訂立過程即是當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容協(xié)商一致的過程。這一過程就是經(jīng)過要約、承諾來完成的。采用招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行工程承發(fā)包交易活動(dòng)，就意味著將市場競爭機(jī)制引入工程承發(fā)包交易全過程，完成這一過程主要包括：當(dāng)事人（招標(biāo)人）發(fā)出招標(biāo)文件、投標(biāo)人響應(yīng)招標(biāo)文件并且在規(guī)定期限內(nèi)向招標(biāo)人遞交投標(biāo)文件，招標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)按評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)選擇中標(biāo)人應(yīng)向中標(biāo)的投標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書。按當(dāng)事人訂立合同方式來描述這一過程即為：要約邀請(qǐng)、要約、承諾。也就是說，工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是通過要約邀請(qǐng)、要約承諾來完成的。
要約邀請(qǐng)：招標(biāo)人向投標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)文件的行為是一種要約邀請(qǐng)，招標(biāo)人希望投標(biāo)人能響應(yīng)招標(biāo)文件并向自己發(fā)出要約的意思表示。一般來說，要約邀請(qǐng)?zhí)幱诤贤臏?zhǔn)備階段，不具有法律約束力。依據(jù)我國招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定招標(biāo)文件是工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中復(fù)雜的法律性文件，它不僅依法規(guī)定了完整的招標(biāo)程序，而且還提出了各項(xiàng)具體的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、交易條件、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了擬定合同的主要內(nèi)容，是投標(biāo)人準(zhǔn)備投標(biāo)文件和參加投標(biāo)的依據(jù)，是招標(biāo)人組織評(píng)標(biāo)選擇中標(biāo)人的依據(jù)，也是招標(biāo)人與中標(biāo)人擬定合同的主要內(nèi)容，是投標(biāo)人準(zhǔn)備投標(biāo)文件和參加投標(biāo)的依據(jù)，是招標(biāo)人組織評(píng)標(biāo)選擇中標(biāo)人的依據(jù)，也是招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同的基礎(chǔ)性文件。因此，招標(biāo)法對(duì)招標(biāo)文件的編制及內(nèi)容都提出了統(tǒng)一的規(guī)范性要求，對(duì)可能產(chǎn)生不公平競爭的內(nèi)容做出了禁止性法律規(guī)定。
投標(biāo)人在規(guī)定期限內(nèi)向招標(biāo)人遞送投標(biāo)文件的行為是一種要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。因?yàn)椋?br />
（1）投標(biāo)文件是對(duì)招標(biāo)人招標(biāo)文件的響應(yīng)，內(nèi)容具體確定；
（2）表明了一旦接受要約招標(biāo)人承諾，要約人即受意思表示約束。
招標(biāo)人在投標(biāo)有效期時(shí)限之內(nèi)向中標(biāo)的投標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知的行為是承諾。承諾是指受要約人同意接受要約的全部條件締結(jié)合同的意思表示，使合同成立的承諾必須具備以下條件：
（1）承諾必須由受履約人做出；
（2）承諾須向履約人做出；
（3）承諾的內(nèi)容須與要約保持一致；
（4）承諾必須在履約的有效期內(nèi)做出。
從以上論述可以不難了解，建設(shè)工程承發(fā)包交易實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)制度引入公平、有序的競爭機(jī)制，當(dāng)事人依法進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，其本身就是締約階段的一種合同行為。
; 2、招標(biāo)投標(biāo)工程施工合同的簽訂
從合同法的一般理論來講，合同自承諾生效時(shí)成立。但是，依據(jù)我國合同法第32條“當(dāng)事人使用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立�！蓖瑫r(shí)，《招標(biāo)法》第46條又規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同”，所以，就建設(shè)工程合同而言，盡管有了投標(biāo)書和中標(biāo)函，但是產(chǎn)生一個(gè)具有法律約束力的合同，還必須有一個(gè)當(dāng)事人雙方簽字、蓋章的協(xié)議書。
按國際慣例，協(xié)議書的主要內(nèi)容：
（1）合同文件的組成內(nèi)容；
（2）承包人向發(fā)包人保證按照合同文件約定的承包內(nèi)容進(jìn)行施工，竣工并在法定保修期內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任，發(fā)包人向承包人保證按照合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款及其他應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)。國家工商局、建設(shè)部發(fā)布的GF－99－0201建設(shè)工程施工合同示范文本的示范性要求，除上述二項(xiàng)內(nèi)容以外，還包括：工程概況、工程承包范圍、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款等內(nèi)容。
3、招投標(biāo)工程施工合同文件組成
（1）協(xié)議書；
（2）中標(biāo)通知書；
（3）投標(biāo)書及附件；
（4）合同專用條款、通用條款；
（5）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；
（6）圖紙；
（7）標(biāo)價(jià)的工程量表；
（8）雙方有關(guān)工程洽商、變更等書面協(xié)議或文件。
由此可見，工程施工招標(biāo)合同文件中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容都是形成招標(biāo)投標(biāo)過程通過要約承諾的方式所形成具有約束力的書面文件。所以，不論從合同活動(dòng)或是招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的理論上和實(shí)踐上分析，對(duì)工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)管或是合同締約過程的監(jiān)管，本質(zhì)上屬同一個(gè)主題的兩種不同的提法。
按《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定精神，在此應(yīng)當(dāng)引起特別注意的是，當(dāng)事人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。如果允許當(dāng)事人可以再行背離招標(biāo)文件和中標(biāo)的投標(biāo)文件訂立合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，則明顯違背了招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的初衷，整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)過程也就失去了意義，對(duì)其他未中標(biāo)的投標(biāo)人來講也是不公正的，憂亂了招投標(biāo)（工程承發(fā)包市場）經(jīng)濟(jì)活動(dòng)秩序，對(duì)于這類行為必須予以禁止，只有這樣，才能使建設(shè)工程競爭性交易活動(dòng)依法健康運(yùn)行。
三、就當(dāng)前工程承發(fā)包交易活動(dòng)中，有必要引起重視的幾個(gè)問題
1、僅注重程序合法，對(duì)交易過程中的制假行為的監(jiān)管顯得力度不夠。
（1）表面程序合法，暗箱串通行為依然存在
《招投標(biāo)法》第五條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則，”有些項(xiàng)目當(dāng)事人在交易活動(dòng)中違背了這一競爭性締約基本原則，表現(xiàn)在表面程序合法，又在場外圍繞著中標(biāo)條件等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容暗箱操作，相互串通，少數(shù)項(xiàng)目中標(biāo)單位投標(biāo)書（合同文件）或者在簽訂工程合同的同時(shí)簽訂帶有墊資內(nèi)容的補(bǔ)充協(xié)議中出現(xiàn)許多墊資行為，很顯然，經(jīng)管理和審查備案的招標(biāo)文件，在通常情況下至少在當(dāng)前其內(nèi)容不可能要求投標(biāo)人做出墊資行為的響應(yīng)，這是一種進(jìn)行暗箱串通而違背公開、公正原則的行為，因?yàn)檫@種要求未在招標(biāo)文件中對(duì)所有投標(biāo)人提出，并將行為的結(jié)果帶進(jìn)了合同文件。作為合同文件的重要組成部分－投標(biāo)書出現(xiàn)墊資性條款，雖然，相關(guān)法律對(duì)這種行為未作強(qiáng)制性禁止，但是，國家有關(guān)政策又有明確規(guī)定，1996年4月國家計(jì)委、建設(shè)部、財(cái)政部以96/347＃發(fā)布了“關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程過程中帶資承包”的通知，通知精神對(duì)建設(shè)單位要求承包商帶資承包，對(duì)承包商把帶資承包作為競爭手段承攬工程都作了相應(yīng)的禁止性規(guī)定和行政處罰措施。
（2）表面程序合法，先簽約后招標(biāo)行為依然存在
某建設(shè)單位在法定交易之前就已經(jīng)選定了施工承包商并簽訂了施工承發(fā)包合同（在此，稱作陰合同），當(dāng)事人為了履行法定的招投標(biāo)程序，通過監(jiān)管進(jìn)行了所謂的“招標(biāo)”，結(jié)果中標(biāo)單位仍為先前所定的施工承包單位，雙方簽訂了“招標(biāo)工程施工合同”（在此，稱作陽合同），據(jù)了解，這一違規(guī)過程有關(guān)監(jiān)管部門并不知道，在工程實(shí)施和合同履行過程中，雙方當(dāng)事人因陰、陽合同的約定的實(shí)質(zhì)性條款發(fā)生沖突，陰合同的計(jì)價(jià)方式為平方米包干，陽合同的計(jì)價(jià)方式為總價(jià)下浮率，兩者計(jì)價(jià)結(jié)果相差甚遠(yuǎn)，直接影響著雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益，為此，合同當(dāng)事人向人民法院提起訴訟。
從以上案例可以看出，對(duì)工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)依法實(shí)施行政監(jiān)管顯得十分必要，同時(shí)在監(jiān)管工作中僅注意程序監(jiān)管還不夠，還必須十分重視依法對(duì)交易過程中的制假行為的監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)制假行為，要認(rèn)真調(diào)查，在查清事實(shí)的前提下依法做出行政處罰，防止不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，以利貫徹招投標(biāo)活動(dòng)的公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則。
2、招標(biāo)人編制招標(biāo)文件的質(zhì)量有待進(jìn)一步提高
為規(guī)范建筑市場交易行為，全面貫徹執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法，堅(jiān)持建設(shè)工施工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則，首先，有必要依法規(guī)范招標(biāo)人編制招標(biāo)文件的行為。因?yàn)�，一�?xiàng)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是否能公正、公平地依法運(yùn)行，其中招標(biāo)文件起著決定性的主導(dǎo)作用，如果招標(biāo)文件中使用或依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件不當(dāng)，提出顯失公平的交易條件，忽視程序中關(guān)鍵性的時(shí)間要素等，那么，對(duì)工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)或者說競爭性合同締約活動(dòng)依法健康運(yùn)行將產(chǎn)生負(fù)面影響。
（1）招標(biāo)文件中引用的法律、法規(guī)、規(guī)章不當(dāng)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，主要反映在：
A、《合同法》自99年10月1日起施行（《經(jīng)濟(jì)合同法》已同時(shí)廢止），但至今還在沿用《經(jīng)濟(jì)合同法》；
&
nbsp; B、《招標(biāo)投標(biāo)法》自2000年1月1日起施行，還在沿用過去發(fā)布且與現(xiàn)行法律有抵觸的部門和地方規(guī)章。
C、國務(wù)院2000年279號(hào)令《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》自2000年1月30日施行，本條例第六章對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量實(shí)行保修制度中做出了最低保修期限的強(qiáng)制性規(guī)定。但是，在一些招標(biāo)文件中還有沿用93年就已經(jīng)廢止的城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部分別于84年、87年發(fā)布的：建設(shè)工程保修辦法（試行）和建筑工程質(zhì)量責(zé)任暫行規(guī)定，有的沿用建設(shè)部93年29號(hào)令建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法，顯然上述三部規(guī)章中有關(guān)工程保修期限的規(guī)定與國務(wù)院2000年279號(hào)令均存在明顯的抵觸。
（2）招標(biāo)文件中引用施工合同示范文本不當(dāng)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，99年12月建設(shè)部、國家工商局以（99）313號(hào)文通知推行使用《建設(shè)工程施工合同（GF－99－0201）示范文本》，原施工合同（GF－91－0201）停止使用，但是直到目前為止，一些招標(biāo)單位還在沿用GF－91－0201文本。當(dāng)然，是否使用示范文本，法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定，如果參照使用示范文本，就不能使用又停止使用的文本，因?yàn)镚F－91－0201中的部分示范文本內(nèi)容不符合現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，比如，原文本中第30條爭議。對(duì)“有管轄權(quán)的經(jīng)濟(jì)合同仲裁機(jī)關(guān)”的提法及仲裁起訴兩種解決爭議的方式同時(shí)采用都與國家仲裁法的規(guī)定有抵觸。
3、應(yīng)當(dāng)注意增強(qiáng)交易時(shí)效意識(shí)，嚴(yán)格交易時(shí)限規(guī)則
工程承發(fā)包交易活動(dòng)是當(dāng)事人的一種民事法律行為，判定行為是否有效，行為時(shí)效是一項(xiàng)很重要的因素。特別是在我國加入WTO以及行為時(shí)效在國際工程交易規(guī)則中重要。但是，在當(dāng)前工程承發(fā)包交易過程中，有些當(dāng)事人僅注重從招標(biāo)文件發(fā)出至中標(biāo)這一過程的時(shí)間安排，而對(duì)投標(biāo)書發(fā)出后時(shí)效要求，簽約時(shí)限要求等問題沒有引起重視。
a、投標(biāo)有效期：從招標(biāo)截止日至中標(biāo)通知發(fā)出所延續(xù)的時(shí)間區(qū)域稱之為投標(biāo)有效期。有些招標(biāo)人因評(píng)、決標(biāo)工作不能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成，不能按期（即投標(biāo)有效期之內(nèi)）發(fā)出中標(biāo)通知，那么就應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知發(fā)出之前，以書面形式函告所有投標(biāo)人，以說明投標(biāo)有效期的延長，因?yàn)�，�?dāng)業(yè)主提出有效期延長，投標(biāo)人將可能做出兩種選擇：
（1）投標(biāo)人同意延長期，投標(biāo)書在延長期內(nèi)繼續(xù)有效。
（2）投標(biāo)人有權(quán)拒絕延長期，退出投標(biāo)，為此招標(biāo)人不得沒收其招標(biāo)保證金。其實(shí)，投標(biāo)有效期的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中加以明確。
b、簽約時(shí)限：招投標(biāo)法第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知發(fā)出之日起30日內(nèi)訂立的書面合同，當(dāng)事人不能依照法定的時(shí)限要求簽訂合同，從法律意義上說已屬違法，承發(fā)包雙方未能按法定時(shí)間規(guī)定簽約，應(yīng)當(dāng)將原因、責(zé)任等情況向監(jiān)管部門書面報(bào)告，一些當(dāng)事人對(duì)這一法律規(guī)定沒有引起重視，因而，有些招標(biāo)項(xiàng)目在中標(biāo)通知發(fā)出后，超過法律規(guī)定時(shí)限二－三個(gè)月甚至更長時(shí)間不在少數(shù)。
4、必須堅(jiān)持法定的交易運(yùn)作程序，以體現(xiàn)公平、公正的法律原則。
一項(xiàng)工程的施工招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的運(yùn)作程序進(jìn)行，才能受到法律的保護(hù)，目前市場存在的一些違背程序原則的現(xiàn)象，雖然是極少數(shù)，但是，有必要引起重視。
中標(biāo)通知未發(fā)出，就訂立合同。這是市場中存在的一種不規(guī)范行為。一些合同當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)決定了，就可以訂立合同。這種操作思路明顯不符合法律要求，因?yàn)�，中�?biāo)通知發(fā)出以前，誰為中標(biāo)人，仍屬保密狀態(tài)，同時(shí)，中標(biāo)人在未接到招標(biāo)人書面中標(biāo)通知以前，按《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“中標(biāo)人確定及招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人，中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力”。所以，凡采用招標(biāo)交易方式訂立合同的，在程序上的必要條件是中標(biāo)人收到招標(biāo)人做出書面承諾的中標(biāo)通知，再從合同法的意義上講，招投標(biāo)活動(dòng)，中標(biāo)人在接到招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知前，就簽訂合同，也違背了要約承諾的訂立合同的程序。
四、設(shè)想和幾點(diǎn)建議：
1、研究制訂施工合同示范文本。
采用合同示范文本是國際工程承發(fā)包市場通行的習(xí)慣做法。它的明顯優(yōu)點(diǎn)是能既規(guī)范又合理的平衡有關(guān)各方之間的要求和利益，尤其能公平地在合同各方之間分配風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任以利達(dá)到技術(shù)方面和管理方面的標(biāo)準(zhǔn)化要求。如試行所頒布的各種合同文本，國際咨詢工程師聯(lián)合制訂的FIDIC合同文本等，這些文本的共性是將建設(shè)工程招標(biāo)的程序、招標(biāo)文件的編制、合同文件的組成等作為一個(gè)整體，一并納入示范文本的范圍。國家工商局、建設(shè)部根據(jù)相關(guān)法律，總結(jié)了近年來（GF－91－0201）施工合同示范文本推行的情況及借鑒國際上一些通行的合同示范文本的基礎(chǔ)上編制了（GF－99－0201）并于2000年出臺(tái)推行，從推行的實(shí)踐分析，特別是按照國家《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定要求，考慮我國即將加入WT0與國際建筑市場接軌等因素，現(xiàn)行（GF－99－0201）示范文本顯然不夠全面，未完善工程招標(biāo)投標(biāo)程序，招標(biāo)文件編制、合同文件的組成等。因此，有必要進(jìn)一步完善，從建設(shè)工程招標(biāo)開始直至施工合同簽訂，在示范文本中都應(yīng)當(dāng)有一個(gè)全方位、科學(xué)性、系統(tǒng)性的規(guī)范運(yùn)行要求。
2、完善和強(qiáng)化中介機(jī)制在規(guī)范當(dāng)事人交易行為的作用。
建設(shè)工程施工招標(biāo)是一項(xiàng)較復(fù)雜的系統(tǒng)性很強(qiáng)的工作。有完整的運(yùn)行程序，環(huán)節(jié)多，經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律等專業(yè)性強(qiáng)，組織工作繁雜等特點(diǎn)。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)專門從事招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，在專業(yè)人員的綜合智力、市場信息、招標(biāo)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等方面有著得天獨(dú)厚的條件。近年來，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人所提供的優(yōu)良服務(wù)，對(duì)貫徹執(zhí)行國家法律、行政法規(guī)，對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的規(guī)范運(yùn)行對(duì)工程承發(fā)包交易市場的健康發(fā)展、起到了完善的作用。但是，在招標(biāo)代理活動(dòng)中，有些事項(xiàng)還有待進(jìn)一步完善。
（1）招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)制之間在法律上是一種委托代理關(guān)系，有時(shí)存在過于遷就招標(biāo)人的利益，主要反映在所編寫的招標(biāo)文件中顯示的權(quán)利義務(wù)失衡現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為此，委托代理人應(yīng)當(dāng)向被代理人宣傳和堅(jiān)持公平、公正的思想理念，以保證工程施工招標(biāo)活動(dòng)依法、平衡運(yùn)行的效果。
（2）一部分招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對(duì)工程競爭性承發(fā)包交易
過程中應(yīng)當(dāng)遵循的現(xiàn)行相關(guān)法律、行政法規(guī)等等，研究之明顯不夠。因此，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在人員組成和知識(shí)面上應(yīng)當(dāng)精選一個(gè)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律的三維知識(shí)結(jié)精空間的智力服務(wù)體系，以適應(yīng)法制經(jīng)濟(jì)前提下的高質(zhì)量服務(wù)要求。
（3）進(jìn)一步樹立規(guī)范到位性服務(wù)規(guī)定。目前，有一些代理機(jī)構(gòu)服務(wù)范圍只限于到中標(biāo)通知發(fā)出為止，忽視了簽約生效階段的智力性服務(wù)。因此，反映在一些合同約定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與招標(biāo)文件、中標(biāo)單位、投標(biāo)書不一致或相互抵觸的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為此，一部分代理機(jī)構(gòu)，在招標(biāo)代理活動(dòng)中解決好程序性與實(shí)體性服務(wù)之間的關(guān)系，按《招標(biāo)法》規(guī)定精神，實(shí)體性服務(wù)應(yīng)當(dāng)延伸落實(shí)到交易締約依法生效的合同上。
3、建立嚴(yán)格的施工合同備案制度
為了全面貫徹執(zhí)行《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等有關(guān)法律、法規(guī)精神，建議政府建設(shè)行政主管部門建立施工合同備案制度，工作重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在依法招標(biāo)的工程項(xiàng)目上。施工合同備案是指構(gòu)成合同文件全部資料，對(duì)合同文件中違背相關(guān)法律強(qiáng)制性規(guī)定的條款，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人指出修正后再行備案，對(duì)實(shí)施備案的合同文件，擬作出相應(yīng)的備案標(biāo)記，以便分清當(dāng)事人在合同履行中所簽訂的補(bǔ)充協(xié)議。
由于建設(shè)工程本身內(nèi)在的特殊性，反映出工程施工承發(fā)包合同履行周期長的特點(diǎn)，具有其原則范圍內(nèi)的變化規(guī)律，因?yàn)樵诠こ探ㄔO(shè)過程中，變更和索賠的發(fā)生是不可避免的，當(dāng)事人就變更和索賠事項(xiàng)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或文件來平衡雙方的利益關(guān)系。但是，應(yīng)當(dāng)指出的是：雙方所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議或文件必須遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定精神，補(bǔ)充協(xié)議文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不得與招標(biāo)投標(biāo)合同文件相背離。
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