變與常：近代法律制度建構(gòu)的歷史觀照

　摘 要 自清末至民國(guó)，通過(guò)全面學(xué)習(xí)移植西法，建構(gòu)起一個(gè)與西方大陸法系相似的“六法體系”，而另一方面，卻是人們生活實(shí)踐和司法實(shí)踐中的傳統(tǒng)依然，形成制度與實(shí)踐相背離的吊詭狀態(tài)。歸根溯源，乃是社會(huì)變遷過(guò)程中“變”與“常”二者的張力結(jié)果。變與常，既是近代中國(guó)法律轉(zhuǎn)型的社會(huì)現(xiàn)象和“辨證規(guī)則”，也是其中存在的問(wèn)題，更是近代中國(guó)法律制度建構(gòu)的歷史觀照。
 　　關(guān)鍵詞 變與常 近代中國(guó) 法律制度 歷史觀照 
　　基金項(xiàng)目：本文系作者主持的教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年項(xiàng)目“從公議到公斷：清末民初的商事公斷制度研究”（11yjc820168）及江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金項(xiàng)目“清末民初的商事公斷制度：建構(gòu)與解讀”（2011sjb820013）的階段成果。
 　　作者簡(jiǎn)介：張松，法學(xué)博士，南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院教師，研究方向：近代中國(guó)法律史。 
　　中圖分類(lèi)號(hào)：d90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592（2013）08-014-02 
　　關(guān)于“變與�！保瑹o(wú)論古今中外，都有著莫名的熱衷，但卻聚訟紛紜，未有定論。如古希臘哲人赫拉克利特即說(shuō)過(guò)“一切皆流，一切皆變”，孔子有“逝者如斯夫，不舍晝夜”之嘆，老子卻有“不知常，妄作兇”、“知常曰明”之論。除卻哲學(xué)與文化，其他學(xué)科也有變與常之分，如數(shù)學(xué)上的“常數(shù)”與“變數(shù)”�？梢�(jiàn)，變與常是無(wú)所不在，無(wú)時(shí)不存，互相糾葛在一起。
 　　傳統(tǒng)中國(guó)，倫理等級(jí)分明，社會(huì)秩序井然，多數(shù)時(shí)期呈現(xiàn)出穩(wěn)定和諧的局面，因此在古代中國(guó)，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，沖突與矛盾則屬變道。WWw.11665.CoM”但歷史車(chē)輪行駛至近代，西方的強(qiáng)勢(shì)入侵，迫使中國(guó)不得不融入世界發(fā)展的大洪流，從傳統(tǒng)的“千年不變”突轉(zhuǎn)為“十年一變”，中西文化沖突成為時(shí)代的突出內(nèi)容，“這是一個(gè)變的時(shí)代：從社會(huì)到個(gè)人，從制度到思想，都在劇烈地變動(dòng)著�！闭�是由于社會(huì)形勢(shì)的日新月異，一個(gè)多世紀(jì)來(lái)的史學(xué)界和法學(xué)界大都側(cè)重于近代中國(guó)社會(huì)趨變的一面，褒之揚(yáng)之，即使間或有論述不變的一面，也是基于批判的立場(chǎng)，貶之抑之。無(wú)疑，這一研究取向既與近代中國(guó)的歷史表象相契合，也與近代中國(guó)的社會(huì)變遷大勢(shì)相一致，但卻有意或無(wú)意中引導(dǎo)人們認(rèn)為“變”是近代中國(guó)社會(huì)的唯一面相，從而對(duì)近代以來(lái)中國(guó)的認(rèn)識(shí)陷入一種單一的平面景象之中，忽視了一直隱藏于社會(huì)實(shí)踐中不變（即常）的一面。
 　　在強(qiáng)勢(shì)的西方文明面前，中國(guó)本土文化與中國(guó)意識(shí)處于弱化和簡(jiǎn)化的狀態(tài)，失卻了以往包容萬(wàn)象、吸納異域文明為己用的雍容氣度；而自上至下、急功近利的富國(guó)強(qiáng)民意愿更是生硬地將一個(gè)截然不同的異質(zhì)社會(huì)和文明插入進(jìn)來(lái)，一個(gè)西方模式的“新社會(huì)”已初步成型。然而中國(guó)社會(huì)和文化發(fā)展的連續(xù)性并未因此而被截?cái)�，傳統(tǒng)文化精神仍牢牢地扎根于日常生活實(shí)踐之中。從康有為、梁?jiǎn)⒊�等主張的“大變法”，到沈家本的制訂新律，再到清末新政、共和民�?guó)的建立，以及南京國(guó)民黨政府時(shí)期的“六法全書(shū)”體系，無(wú)不是以“變”——即學(xué)習(xí)西方、移植西法為主導(dǎo)，從而形成一個(gè)雙重結(jié)構(gòu)模式的社會(huì)。即一種西方的法律體系和司法模式已在明面上建立，而人們的法律意識(shí)、法律的實(shí)際運(yùn)作方式仍深受傳統(tǒng)法律文化精神影響，從制度到實(shí)踐，整個(gè)法律的運(yùn)行環(huán)境仍深受傳統(tǒng)制約，形成一個(gè)“制度與實(shí)踐相悖離”的吊詭狀態(tài)。
 　　以商事法律制度建設(shè)為例，無(wú)論是商事裁判機(jī)構(gòu)，如大理院、商事公斷處等的構(gòu)建，還是一系列商事法規(guī)，如商法總則、商事程序法、商事單行法等的草擬與出臺(tái)，其中無(wú)不飽含著濃郁的傳統(tǒng)法文化元素。大理院乃是由傳統(tǒng)的中央司法機(jī)構(gòu)——大理寺改制而來(lái)，商事公斷處則建基于以往的行會(huì)及其行議機(jī)制，而固有的商事習(xí)慣如合伙、擔(dān)保、借貸、居間等，均可以在有關(guān)商事法規(guī)中發(fā)現(xiàn)端倪。一言以蔽之，在近代中國(guó)商事法律制度建構(gòu)的歷史進(jìn)程中，雖然“變”道占居主導(dǎo)地位，但“�！钡廊曰蝻@或隱地對(duì)其不斷產(chǎn)生影響。這種現(xiàn)象不僅僅見(jiàn)之于商事法律制度建設(shè)，也同樣見(jiàn)之于其他部門(mén)法制建設(shè)。從某種角度來(lái)說(shuō)，近代中國(guó)的法律制度建構(gòu)是仿效西方移植而來(lái)一個(gè)龐大的西方法框架，而在框架內(nèi)卻是中西雜糅，新舊混陳，且一直影響至今。譬如當(dāng)前仍有所留存的傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣，國(guó)人的一些習(xí)慣性思維等則是有力佐證。 [論文網(wǎng)]
 　　制度建設(shè)如此，司法實(shí)踐亦然。從官方司法機(jī)關(guān)到民間裁判機(jī)構(gòu)，無(wú)不在司法實(shí)踐中重視援用本土法律資源。以民初大理院為例，大理院通過(guò)頒布判決例和解釋例的形式來(lái)彌補(bǔ)法律法規(guī)的匱乏，將本土民商事習(xí)慣導(dǎo)入司法審判之中，與法律條文形成互補(bǔ)，從而使得近代民商事習(xí)慣與西方法律精神文明初步融合，構(gòu)建起獨(dú)具特色的商事裁判機(jī)制。官方如此，民間亦相若。民初的商事公斷處在裁處商事糾紛時(shí)，所依據(jù)的仍以本土商事習(xí)慣為主，以東漸而來(lái)的西法為輔，甚至二者綜合為用。這一情形，恰與官方行為相呼應(yīng)，形成國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)。正如蘇力所言：“從制度變遷的角度看，國(guó)家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個(gè)重要的途徑，并且必然是一種漸進(jìn)式的制度創(chuàng)新�！倍�民間商事裁判機(jī)構(gòu)——商事公斷處，雖然其存在與民族國(guó)家追求司法統(tǒng)一的目標(biāo)及社會(huì)發(fā)展大勢(shì)相悖，并因此受到政府的擠壓和抵制，但鑒于當(dāng)時(shí)中國(guó)的實(shí)際情況，其存在卻是有著歷史必然性和合理性，這從當(dāng)時(shí)商事公斷處的理案效果就可以看出來(lái)。以致經(jīng)過(guò)近一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，民間裁判在今天的中國(guó)仍有其生存空間。
 　　清末民初，正是我國(guó)近代法律制度的草創(chuàng)時(shí)期。法律制度的不完善，為習(xí)慣法的存在和實(shí)施保留了一定的法律空間，一大批行之有效的商事習(xí)慣被引進(jìn)法律條文、導(dǎo)入司法實(shí)踐等，不僅彌補(bǔ)了法律法規(guī)的不足，而且增強(qiáng)了現(xiàn)行法律制度的可操作性。實(shí)踐證明，商事習(xí)慣在司法實(shí)踐中的廣泛運(yùn)用，商事法規(guī)對(duì)商事習(xí)慣的吸收，不僅豐富了商事司法裁判的法律淵源，推進(jìn)了社會(huì)對(duì)法律本土資源的認(rèn)識(shí)，而且為法律的繼受提供了一個(gè)相對(duì)可行的途徑，為以后制定更加完善的法律創(chuàng)造了條件。這無(wú)疑是“常道”對(duì)“變道”的具體影響。
 　　歷史已經(jīng)告訴我們，清末民初的法律繼受，是一個(gè)多方面參與、全方位移植西法的過(guò)程，是國(guó)人在內(nèi)外交迫的情境下做出的選擇，因而在某種意義上來(lái)說(shuō)，“是一種理性化的過(guò)程，意即科學(xué)化、知識(shí)化、專(zhuān)業(yè)化等的過(guò)程，并伴隨著一個(gè)法律人階層的遞嬗代換、新的專(zhuān)業(yè)法律人取舊制度下的法律人而代之�！睆�1904年清政府頒布近代中國(guó)第一部商法——《商人通例》開(kāi)始，到1928年民國(guó)南京政府建立時(shí)止，晚清政府與民國(guó)北京政府?dāng)M訂和頒行了多個(gè)商事法規(guī)，涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，囊括了商事主體法、商事行為法和程序法，基本上建構(gòu)起一個(gè)比較完整的商法體系。而近代商事法律制度建設(shè)所取得的成績(jī)，近代商事法律制度傳統(tǒng)和現(xiàn)代并存、東西方法律精神共生的特點(diǎn)，既有政府的功勞，也有社會(huì)的貢獻(xiàn)。近代商法的變遷發(fā)展過(guò)程，表征了法律繼受的長(zhǎng)期性，“也許只有在中國(guó)人整體的法律生活（由活生生的法律到國(guó)法）找到一種與外來(lái)法律較少隔閡沖突的融合方式時(shí)，繼受成功的可能性才會(huì)加大�！闭�

　自1840年以來(lái)，近代中國(guó)進(jìn)入社會(huì)轉(zhuǎn)型的“歷史三峽”時(shí)期，法律制度的重構(gòu)是其中重要內(nèi)容。不可否認(rèn)，仿效西方移植而來(lái)的法律制度有水土不服之嫌，而中華法系因此趨于解體也是不爭(zhēng)之事實(shí)，法律文明的消亡與重生始終是相伴相隨，未曾割離開(kāi)來(lái)。德國(guó)法學(xué)家維亞克爾曾在其巨著《近代私法史》中批判了將近代德國(guó)法制建設(shè)訴諸繼受帶來(lái)的同化或抵抗的危機(jī)，認(rèn)為這將會(huì)使研究者的眼光陷于偏頗，應(yīng)用近代的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)解釋?zhuān)瑢⒖筛�明確、有創(chuàng)意地說(shuō)明這些創(chuàng)新事物。他認(rèn)為：近代德意志在繼受羅馬法的過(guò)程中，始終都有法條制度為因應(yīng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與政治生活本身的進(jìn)展——被創(chuàng)造出，乃至繼續(xù)演變，它們既不是“羅馬的”，也不是“（古）德意志的”法制，毋寧是新法制。那么，我們是否也可以換一個(gè)角度來(lái)審視近代中國(guó)的法律繼受（或近代中國(guó)的法律生活），視其為中國(guó)法律的近代自然發(fā)展。雖然這種發(fā)展是在外力的誘發(fā)下而發(fā)生、發(fā)展的。
 　　自晚清迄至民初，一個(gè)與已施行兩千余年的傳統(tǒng)法律制度迥異的新法律制度漸趨成型，而新的法律意識(shí)也隨之悄然在國(guó)人心中養(yǎng)成。毋庸置疑，無(wú)論是法律制度，還是法律意識(shí)，在其建構(gòu)養(yǎng)成的過(guò)程中受外力因素影響較大，帶有明顯的西法印痕，但如果進(jìn)一步考察，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，既無(wú)法將其與傳統(tǒng)中華法文化相隔絕，也不能忽視其中所蘊(yùn)含的中華法文化因子。換言之，即近代中國(guó)的法律制度和法律意識(shí)乃是一個(gè)東西法文化共同構(gòu)成的混合體，從某種角度而言，也是既有別于傳統(tǒng)，也有異于西方的新事物。而這一新生事物的出現(xiàn)則是近代中國(guó)社會(huì)變遷過(guò)程中代表保守力量的“常道”和代表變革力量的“變道”共同作用的結(jié)果。當(dāng)然，變道和常道并非固守不變或涇渭分明，而是互相糾結(jié)不清，且隨著時(shí)代的發(fā)展，今日的變道將會(huì)成為明日的常道�！白兣c常不是相對(duì)立、相排斥的，而毋寧是相反相成的。……常中有變，變中有常，這才真的接近了真理的邊緣�！�
 　　史家唐德剛先生認(rèn)為，“一部‘中國(guó)近代史’，實(shí)在是一部從中古東方式的社會(huì)型態(tài)，轉(zhuǎn)向現(xiàn)代西方式的社會(huì)型態(tài)的‘中國(guó)近代社會(huì)轉(zhuǎn)型史’，也可叫做‘中國(guó)現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)史’”。近代中國(guó)的法律制度變革亦如此：它既是中國(guó)傳統(tǒng)法律文明的近代轉(zhuǎn)型，也是中國(guó)傳統(tǒng)法律的現(xiàn)代化。但如何轉(zhuǎn)型、如何現(xiàn)代化的問(wèn)題卻一直遷延至今，未有定論。從張之洞的“中體西用”論到新文化運(yùn)動(dòng)中的陳獨(dú)秀等的“打倒孔家店”，從陳序經(jīng)、胡適的“全盤(pán)西化”到近年蘇力的“本土資源論”，我們與其認(rèn)為其是中國(guó)學(xué)者面對(duì)西學(xué)的態(tài)度及認(rèn)識(shí)上的變遷，不如說(shuō)是對(duì)中國(guó)（包括法律）現(xiàn)代化路徑的艱難抉擇。
 　　梁任公曾言：“變亦變，不變亦變。變而變者，變之權(quán)操諸己，可以保國(guó)、可以保種、可以保教。不變而變者，變之權(quán)讓諸人。束縛之，馳驟之。嗚呼！非吾之所敢言矣�！薄白儭焙汀安蛔儭保�即“常”）既是近代以來(lái)中國(guó)人最為艱難的抉擇，同時(shí)又是近代中國(guó)社會(huì)的一種真實(shí)寫(xiě)照。一百多年來(lái)，“變”的形式和內(nèi)容始終居于主流與主導(dǎo)地位，從而遮蔽了那些退隱幕后的相對(duì)“不變（常）”的東西�！白兣c不變是研究中國(guó)歷史與解決中國(guó)問(wèn)題的一把鑰匙。用這把鑰匙可以打開(kāi)許多至今仍緊緊關(guān)閉著的門(mén)。”而前文王伯琦先生所言的兩個(gè)問(wèn)題，以及張之洞、陳獨(dú)秀、胡適、蘇力等數(shù)代人的歧異主張，其實(shí)都可以說(shuō)是衍生于“變道”與“常道”的博弈，是各人對(duì)社會(huì)中變與常的認(rèn)識(shí)態(tài)度的外在反映。變與常，既是近代中國(guó)法律轉(zhuǎn)型的社會(huì)現(xiàn)象和“辨證規(guī)則”，也是其中存在的問(wèn)題，更是近代中國(guó)法律制度建構(gòu)的歷史觀照。
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