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官商關(guān)系與中國(guó)商法體系構(gòu)建
官商關(guān)系與中國(guó)商法體系構(gòu)建
——讀《官商關(guān)系：中國(guó)商法前論》
徐少云
一、中國(guó)古代史上的官商關(guān)系
中國(guó)古代思想家對(duì)工商業(yè)的鄙視態(tài)度始于戰(zhàn)國(guó)末年，在此之前，由于商業(yè)活動(dòng)可以盤活經(jīng)濟(jì)，改善民生，商人的地位并不低。戰(zhàn)國(guó)末年以來(lái)，反對(duì)商業(yè)的態(tài)度最為堅(jiān)決的是懷有國(guó)家富強(qiáng)抱負(fù)的法家，商人倒賣貨物，賺取差價(jià)的行為在法家的眼中是對(duì)國(guó)家與國(guó)民財(cái)富的掠奪。在法家學(xué)說(shuō)成為秦朝的官方意識(shí)形態(tài)之后，這樣的觀點(diǎn)成為了當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)的主流思想，即使改朝換代，儒家代替法家成為主流意識(shí)形態(tài)之后，反商的觀點(diǎn)也不曾動(dòng)搖。
�。ㄒ唬┕偕剃P(guān)系的歷史類型
中國(guó)歷史上官商關(guān)系的第一種類型是官禁商，即國(guó)家或政府禁止民眾從事商業(yè)活動(dòng)，對(duì)民間商人嚴(yán)加打擊。此種做法出現(xiàn)在秦漢時(shí)期，秦始皇曾將商人發(fā)配邊疆，漢武帝時(shí)期發(fā)配邊疆的七種罪犯中就有商人在列。禁商政策一直到魏晉之后才逐漸緩解。
第二種類型是官抑商，即國(guó)家或政府放棄對(duì)商業(yè)活動(dòng)的嚴(yán)厲禁止和對(duì)民間商人的嚴(yán)酷打擊，轉(zhuǎn)而允許商業(yè)活動(dòng)及民間商人的存在并對(duì)其加以限制。比如，限制商人從政，向商人征收各種額外的稅捐，加派額外的徭役等。這是耳熟能詳?shù)闹袊?guó)古代重農(nóng)抑商政策中的"抑商"部分，較之于禁商顯得要溫和得多，是魏晉之后的主流意識(shí)形態(tài)一直倡導(dǎo)的。
第三種類型是國(guó)家經(jīng)商，即由國(guó)家對(duì)特定的商品行業(yè)實(shí)行壟斷與專營(yíng)，禁止民間從事此類商品的交易。比如漢代的鹽鐵專營(yíng)，唐朝的鹽茶酒專營(yíng)，宋代的鹽茶酒醋專營(yíng)等皆為是例。為了利用商業(yè)利益的驅(qū)動(dòng)，吸引商人服務(wù)于國(guó)家建設(shè)，這種方式后來(lái)演化為國(guó)家通過(guò)招商的方式，吸引商人資本，形成官商合作。最為典型的例子當(dāng)屬清代洋務(wù)運(yùn)動(dòng)后期開辦的官督商辦和官商合辦企業(yè)。
第四種類型是官勸商或者官獎(jiǎng)商，即國(guó)家提供若干獎(jiǎng)勵(lì)措施鼓勵(lì)商人進(jìn)行投資，出現(xiàn)于晚清時(shí)期"實(shí)業(yè)救國(guó)"的社會(huì)背景之下。
上述四種類型的官商關(guān)系是站在國(guó)家的角度所確立的。
從商人的視角去窺視官商關(guān)系，第一種類型是商趨官，即商人對(duì)政府攀巖趨勢(shì)，例如清末官督商辦企業(yè)中的商人參與者，尋求與政府的合作以期獲得庇護(hù)，再比如通過(guò)納捐獲得一定官銜的"紅頂商人",將亦官亦商的身份視為其商業(yè)財(cái)富的保護(hù)傘。另一種類型的官商關(guān)系則與之相反，是為商避官，顧名思義就是商人盡量與政府保持距離，"是官當(dāng)敬"、"倚官勢(shì)，官解則傾"以及"少入公門，毋觀囚罪"等警句在不少經(jīng)商要義之類的著作中被反復(fù)強(qiáng)調(diào)。
該書認(rèn)為，前述官商關(guān)系歷史類型的發(fā)展演變，在表面上官方對(duì)商業(yè)與商人的態(tài)度以時(shí)間為軸體現(xiàn)出一種由嚴(yán)至松，逐漸寬容的趨勢(shì)，但是在這種趨勢(shì)的背后，官方利益始終居于中心地位，調(diào)整官商關(guān)系的主動(dòng)權(quán)牢牢掌握在政府手中。隱藏在演變的官商關(guān)系背后的政府的商業(yè)政策卻至始至終只是"有利即用，無(wú)利即抑"的機(jī)會(huì)主義。我對(duì)此深表贊同，即使是清末的官勸商與官獎(jiǎng)商此類表面看來(lái)官商最為和諧的局面也是以"實(shí)業(yè)救國(guó)",保全政權(quán)為前提的。商人對(duì)官方的態(tài)度，無(wú)論是較為積極的趨商抑或是較為消極的避商，本質(zhì)上都是商人面對(duì)強(qiáng)勢(shì)的公權(quán)力而不得不采取的自我保護(hù)�？傊袊�(guó)歷史上的官商關(guān)系呈現(xiàn)出"官為體，商為用"的格局。
（二）機(jī)會(huì)主義商業(yè)政策對(duì)商人的弊端
書中以清末時(shí)期的胡雪巖的榮辱沉浮為例，深刻地揭示了前述機(jī)會(huì)主義商業(yè)政策的弊端。早年間胡雪巖為左宗棠西征新疆籌集借款以作軍餉，輸送糧草以作軍糧，助左宗棠的軍事勝利以一臂之力，深得官府賞識(shí)，加封官銜。胡雪巖也憑借其"紅頂商人"的身份叱咤商海。左宗棠死后，失去了最大的官府保護(hù)傘的他，被揭發(fā)在先前籌集軍餉過(guò)程中收取高額的手續(xù)費(fèi)，遭遇官府秋后算賬，最終一生的積蓄悉數(shù)充公，在窮困潦倒中度過(guò)了自己的余生。
該書指出，機(jī)會(huì)主義的商業(yè)政策所帶來(lái)的首要弊端就是加劇了商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)之外的不確定性，主要是商人個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的不確定性，商人在面對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)之余，還要提防來(lái)自政府的暗算與掠奪，由此導(dǎo)致的直接后果是私人商業(yè)活動(dòng)難以連續(xù)進(jìn)行，而國(guó)家按照評(píng)估的財(cái)富多少為商人設(shè)定徭役的做法更使得商人不敢露富，寧愿掘地藏銀，也不肯擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)。此外，選擇改行，將資本投向土地務(wù)農(nóng)者有之，鼓勵(lì)子弟發(fā)憤讀書考取功名者也有之。[1]
第二個(gè)弊端是公平的缺失削弱了商人商業(yè)能力。國(guó)家在大肆掠奪部分人的正當(dāng)財(cái)產(chǎn)與利益時(shí)，又人為地劃定經(jīng)營(yíng)范圍，將壟斷特權(quán)賦予個(gè)別商人，運(yùn)用公共權(quán)力幫助某些人致富，如此反差之舉，實(shí)在有違公平。為了逃避這種不公平的局面，商人們往往選擇公權(quán)力的尋租，找到一個(gè)有權(quán)有勢(shì)的官僚或者官僚集團(tuán)作為靠山。而商人獲得的壟斷特權(quán)則要以商人的獨(dú)立性與競(jìng)爭(zhēng)力作為對(duì)價(jià)，一旦失去庇護(hù)，特權(quán)商人不可避免會(huì)走向衰敗。為了從根本上改變被驅(qū)使和利用的處境，商人不得不選擇順從，當(dāng)順從成為一種習(xí)慣，商人只會(huì)聽命于官方權(quán)威，而不懂得抗?fàn)�，即使在擁有足夠的正�?dāng)權(quán)利基礎(chǔ)時(shí)也是如此。
第三個(gè)弊端是造成商人內(nèi)部自治規(guī)則的缺失。不可否認(rèn)的是，中國(guó)古代長(zhǎng)期的商業(yè)實(shí)踐培育了一些商業(yè)制度與規(guī)則，例如東家、掌柜與伙計(jì)之間的職責(zé)劃分，總號(hào)與分號(hào)的業(yè)務(wù)往來(lái)和賬目核算等等。這些商業(yè)制度與規(guī)則是商人們自發(fā)形成的，相當(dāng)于商人內(nèi)部的自治規(guī)則。但是，上述自治規(guī)則是存在國(guó)家公權(quán)力構(gòu)建的外部規(guī)則并且發(fā)揮巨大作用的情形之下發(fā)展起來(lái)的，與國(guó)家意志相比，商人意志實(shí)在是微不足道，商業(yè)進(jìn)程的連續(xù)性常常被國(guó)家的介入打斷，商人的精力過(guò)多地被耗散于應(yīng)付國(guó)家的威脅上。從而，自治的念頭在萌生之初就會(huì)在強(qiáng)大的國(guó)家意志面前灰飛煙滅。
�。ㄈ┬〗Y(jié)
由前述中國(guó)古代史上的官商關(guān)系類型以及機(jī)會(huì)主義商業(yè)政策的弊端可知，中國(guó)歷史上的商人先天就缺乏自治的條件。在"官為體，商為用"之下，商人始終缺乏獨(dú)立性而只是官府的附庸，他們需要時(shí)刻提防來(lái)自于官方的侵害，為了自我保護(hù)，他們選擇在官府面前順從因而商業(yè)能力不斷地被泯滅，商人團(tuán)體的組建與商人自律性規(guī)則的構(gòu)建也受到官方的嚴(yán)格管制，官方的裁判無(wú)可爭(zhēng)議地具有權(quán)威性。因此，雖然中國(guó)古代的商業(yè)實(shí)踐較同時(shí)期的西方社會(huì)更為發(fā)達(dá)，陸上絲綢之路與海上絲綢之路閃耀全球商業(yè)史，造船和航海技術(shù)令西方同行難以望其項(xiàng)背，但是由于缺乏商人自治的條件，指望西方商法的形成路徑（經(jīng)由商人的實(shí)踐積累成為商人習(xí)慣法再經(jīng)國(guó)家認(rèn)可成為商法）在中國(guó)上演毫無(wú)疑問(wèn)是不可能的。
二、西方商法的演化路徑
�。ㄒ唬┝_馬法與西方商法的起源
羅馬對(duì)于這個(gè)世界最為持久，最為徹底的征服所使用的工具——羅馬法，是當(dāng)今法學(xué)的起源，難以想象若是沒(méi)有羅馬法，如今的法學(xué)會(huì)是怎樣一番景象。羅馬法最為人稱道的是其發(fā)達(dá)的私法體系，商法，根據(jù)普遍的觀點(diǎn)被認(rèn)為是民法的特別法，屬于私法體系的范疇，然而，通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代商法的興起應(yīng)當(dāng)歸功于11世紀(jì)末至12世紀(jì)初新興的商人，經(jīng)由他們的努力，到中世紀(jì)末形成了一個(gè)全新的行業(yè)自治法體系，即商業(yè)習(xí)慣法。[2]于是，不經(jīng)讓人產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)：羅馬法為什么沒(méi)能成為西方商法的源頭？
該書同樣從官商關(guān)系的視角對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了考察。第一，羅馬的商業(yè)發(fā)展依賴戰(zhàn)爭(zhēng)，這是一個(gè)以軍事立國(guó)的農(nóng)業(yè)國(guó)家，永遠(yuǎn)處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，同時(shí)所有人都崇尚戰(zhàn)爭(zhēng)，執(zhí)政官以此表現(xiàn)他們的雄心，元老院借此轉(zhuǎn)移民眾的矛頭，士兵以此獲得戰(zhàn)利品，甚至連留在城里的公民也能分享到軍事勝利的果實(shí)。于是在孟德斯鳩眼中，羅馬沒(méi)有商業(yè)，又幾乎沒(méi)有工業(yè)，每個(gè)人要是想發(fā)財(cái)致富，除了打劫之外，沒(méi)有別的辦法。長(zhǎng)期大規(guī)模的對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)積累起來(lái)的財(cái)富，為羅馬的商業(yè)繁榮打下了基礎(chǔ)，但是商業(yè)發(fā)展對(duì)于戰(zhàn)爭(zhēng)的巨大依賴性，也使得羅馬的商業(yè)注定會(huì)因?yàn)榈蹏?guó)后期對(duì)外軍事失利而衰落。第二，羅馬商人階層受到壓制。商人和商業(yè)始終受到羅馬當(dāng)時(shí)的道德價(jià)值觀念、國(guó)家政策的鄙視與控制。在戰(zhàn)爭(zhēng)依賴性的商業(yè)發(fā)展模式下，在商業(yè)活動(dòng)層面，商人利用戰(zhàn)爭(zhēng)，即依賴發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)的國(guó)家而發(fā)財(cái)，國(guó)家反過(guò)來(lái)也會(huì)利用商人或者強(qiáng)制商人為戰(zhàn)爭(zhēng)效力。羅馬商人始終都不是一支獨(dú)立的力量，他們的命運(yùn)最終都掌握在強(qiáng)有力的國(guó)家政權(quán)手中。商人無(wú)力置喙國(guó)家強(qiáng)力制定的法律，自然就不難理解商人習(xí)慣與國(guó)法之間的距離了。
（二）西方商人法的產(chǎn)生
�。�1）商人習(xí)慣法階段
西羅馬帝國(guó)滅亡之后的很長(zhǎng)一段時(shí)間里，西歐社會(huì)被自給自足、隔絕封閉的莊園經(jīng)濟(jì)所統(tǒng)治，商業(yè)活動(dòng)陷入停滯，甚至倒退到了易物換物的原始狀態(tài)。直至11世紀(jì)末12世紀(jì)初，西歐的商業(yè)活動(dòng)開始恢復(fù)，商法逐漸取得了體系特征，西方商法產(chǎn)生的第一個(gè)階段——商人習(xí)慣法階段由此拉開序幕。與商事關(guān)系相聯(lián)系的各種權(quán)利和義務(wù)被自覺(jué)地看作是一種完整的法律體系的組成部分。商人表現(xiàn)出巨大的創(chuàng)造力，各種新式的融資方法先后被發(fā)明，[3]諸多影響后世的法律制度，如票據(jù)，有擔(dān)保的債權(quán)也在這一時(shí)期被創(chuàng)造出來(lái)。
該書的作者認(rèn)為商人如此巨大的創(chuàng)造力首先得益于城市的強(qiáng)大與國(guó)家的弱小。與中國(guó)古代社會(huì)城市承載的更多是政治與軍事功能不同，西方的城市使得商人獲得了從事其職業(yè)所必需的自由。隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的提高，大量的農(nóng)業(yè)人口過(guò)剩，農(nóng)奴，自由農(nóng)民和小貴族紛紛離開莊園來(lái)到城市從事工商業(yè)。中世紀(jì)多元政治權(quán)威并存，為了增強(qiáng)自身的軍事防御并聚斂錢財(cái)，皇帝、國(guó)王、封建領(lǐng)主以及教皇和主教，時(shí)常用頒發(fā)特許狀的方式換取城市在經(jīng)濟(jì)上的支持。政治權(quán)威之間的相互競(jìng)爭(zhēng)，使得西歐城市獲得了自治權(quán)，也為商人的自治實(shí)踐留下了空間。
其次，商事法院的創(chuàng)立讓基于商人自治產(chǎn)生的商事習(xí)慣變成了活的法律。商人們迫切需要一種較中世紀(jì)神判法和司法決斗更為靈活的法律，一種更為迅速、更不依賴偶然性的證明方法，也需要熟悉他們的職業(yè)情況、能夠憑借知識(shí)迅速結(jié)束爭(zhēng)論的法官。于是，他們同意從同行中選出法官，成立法庭。由于法官和爭(zhēng)議雙方都希望糾紛解決能有據(jù)可依，于是，商人們開始把每個(gè)案件的判決都記錄下來(lái)，并從中編纂出可供法官和當(dāng)事人遵循的習(xí)慣規(guī)則。
�。�2）商事習(xí)慣國(guó)家法化階段
自14世紀(jì)伊始，西歐社會(huì)世俗君主的權(quán)力不斷集中，民族國(guó)家逐漸形成，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一并繼續(xù)維持封建等級(jí)，中央政權(quán)需要與商人習(xí)慣法進(jìn)行斗爭(zhēng)。由此導(dǎo)致國(guó)家有意識(shí)地用國(guó)家法代替商事習(xí)慣規(guī)則，商人習(xí)慣法要么被固定化為國(guó)家法要么被廢除。18、19世紀(jì)以后，隨著"國(guó)家主權(quán)"概念的興起，中世紀(jì)商人利用政權(quán)分化的裂縫而分別進(jìn)行商事規(guī)則創(chuàng)造的現(xiàn)象不復(fù)存在，商法在一個(gè)個(gè)獨(dú)立國(guó)家的內(nèi)部進(jìn)行演變。
�。ㄈ┬〗Y(jié)
西方近代商法起源于中世紀(jì)商人的實(shí)踐而非羅馬法，古羅馬的商業(yè)活動(dòng)因羅馬對(duì)外軍事戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利而繁榮，也因國(guó)家戰(zhàn)事的失利以及強(qiáng)制商人為戰(zhàn)爭(zhēng)服務(wù)而走向凋敝。在中世紀(jì)早期，莊園經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致城市衰敗，商人群體幾乎銷聲匿跡，直至中世紀(jì)中期，隨著生產(chǎn)能力的提升，在封建領(lǐng)主、國(guó)王、皇帝和教會(huì)等各種政治力量之間不斷斗爭(zhēng)的夾縫中，商人與城市爭(zhēng)取到了一定的自治空間，并在實(shí)踐中積累了一套行之有效的商人習(xí)慣。隨著民族國(guó)家的興起而出現(xiàn)的統(tǒng)一的中央政權(quán)，有意識(shí)地把商人法納入國(guó)家制定或認(rèn)可的法律序列中，并最終以國(guó)家立法取代了商人習(xí)慣法。由此可見，對(duì)后世商法產(chǎn)生決定性作用的商人習(xí)慣法恰好生成于世俗政權(quán)最為薄弱的中世紀(jì)中晚期，而在世俗政權(quán)較為強(qiáng)大的時(shí)期例如古羅馬時(shí)代，商人的地位相對(duì)低下，商事規(guī)則的創(chuàng)造力無(wú)從發(fā)揮。由商法在西方的發(fā)展路徑，該書最終推出一條歷史經(jīng)驗(yàn)：商法需要和國(guó)家政權(quán)保持適當(dāng)?shù)木嚯x才得以實(shí)現(xiàn)前進(jìn)與發(fā)展。
三、中國(guó)對(duì)西方商法的繼受
�。ㄒ唬﹥蓷l繼受路徑的嘗試
由于中國(guó)古代社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)的機(jī)會(huì)主義商業(yè)政策以及"官主商輔"的商業(yè)發(fā)展模式，中國(guó)商人無(wú)法如同西方同行一般自發(fā)形成商人習(xí)慣法。自晚清始，中國(guó)拋棄了自己的法律傳統(tǒng)，走上了一條學(xué)習(xí)與繼受西方商法的道路。1904年1月21日，清政府頒布了《欽定大清商律》。民國(guó)成立之后，繼續(xù)沿用了《欽定大清商律》中的《商人通例》和《公司律》，并于1914年7月19日頒行了《公司條例實(shí)行細(xì)則》和《商人通則施行細(xì)則》，與晚清的商事立法實(shí)現(xiàn)了銜接。然而在1928年之后，南京國(guó)民政府不再試圖在《民法典》之外制定一部獨(dú)立的《商法典》，而是嘗試著采用"民商合一"的體例，將行紀(jì)、倉(cāng)庫(kù)、運(yùn)輸?shù)戎贫染幦朊穹▊鶛?quán)編，對(duì)于《票據(jù)法》、《公司法》等無(wú)法納入民法的內(nèi)容制定單行特別法�？梢�，20世紀(jì)上半葉中國(guó)以西方商法為藍(lán)本進(jìn)行的繼受先后在"民商分立"與"民商合一"兩條路徑上展開，但都因?yàn)檎䴔?quán)更迭而歷時(shí)短暫。20世紀(jì)80年代商法研究再度興起時(shí)，民商分離抑或民商合一的繼受路徑引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論并且持續(xù)至今。
�。ǘ┲袊�(guó)商法繼受的特殊性
該書一針見血地指出了中國(guó)商法繼受的特殊背景。晚清時(shí)代的中國(guó)開始繼受法、德等大陸法系國(guó)家商法文本是清政府應(yīng)對(duì)西方列強(qiáng)的挑戰(zhàn)，盡快擺脫治外法權(quán)的困擾，爭(zhēng)取到平等國(guó)際地位而做出的種種努力之一，同時(shí)它也包含著西方借強(qiáng)權(quán)誘使中國(guó)法制變遷的意圖。此時(shí)中國(guó)要繼受的是國(guó)家法化后的商法，其與當(dāng)初純粹的商人習(xí)慣法已經(jīng)產(chǎn)生了距離，加之中國(guó)固有的法制體系與商業(yè)實(shí)踐并非一片空白，法律文本與商業(yè)實(shí)踐之間存在間隙在所難免。對(duì)此，我十分贊同，商法就與實(shí)踐緊密相關(guān)，以商業(yè)實(shí)踐作為立法基礎(chǔ)，法律效果的實(shí)現(xiàn)以法律文本與商業(yè)實(shí)踐相互適應(yīng)為前提，從美國(guó)引進(jìn)的獨(dú)立董事制度在中國(guó)水土不服就是一個(gè)很好的反例。如此商法繼受的結(jié)果，書中總結(jié)道，一方面，中國(guó)借鑒了西方所謂先進(jìn)的立法體系，繼受了最新的商法文本，另一方面，由于官方長(zhǎng)期的機(jī)會(huì)主義商業(yè)政策嚴(yán)重削弱了商人的自主精神與創(chuàng)造性，中國(guó)當(dāng)時(shí)的商業(yè)實(shí)踐相較于西方社會(huì)還處于十分落后的境地。因此，通過(guò)繼受在較短的時(shí)間里得以完善和提升的商法文本的作用首先體現(xiàn)在了匡正或者"規(guī)范"商人的行為，這與西方商法源自商人的習(xí)慣差別巨大。商法的這種功能反過(guò)來(lái)又將進(jìn)一步削弱中國(guó)商業(yè)實(shí)踐中本已十分微弱的主動(dòng)性和創(chuàng)造力。中國(guó)商人并沒(méi)能像他們期望的那樣取得商事立法的話語(yǔ)權(quán)，到后來(lái)，隨著整個(gè)商業(yè)活動(dòng)日益限于國(guó)家的有形之手，以及本源意義上的商人的消失，商人習(xí)慣難覓身影。
�。ㄈ┕偕剃P(guān)系的現(xiàn)代表現(xiàn)
新中國(guó)成立之后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間中，國(guó)家政權(quán)依靠作為國(guó)家商業(yè)附屬物的國(guó)企全面控制了商業(yè)領(lǐng)域，私人的商業(yè)活動(dòng)幾乎無(wú)跡可尋，國(guó)企成為唯一的市場(chǎng)主體，企業(yè)變成了行政序列中的一級(jí)，國(guó)企的管理人員與政府官員一樣屬于國(guó)家干部行列，具有行政級(jí)別，可以互相調(diào)動(dòng)。直到20世紀(jì)80年代開始的改革開放才使得私人的商業(yè)活動(dòng)漸漸恢復(fù)。在此過(guò)程中，許多政府部門投身于組建具有壟斷性的公司。與之前公權(quán)力代替私權(quán)利而導(dǎo)致的國(guó)企政企不分不同，此時(shí)出現(xiàn)的政企不分的公司兼容了計(jì)劃與市場(chǎng)的弊端，它們首先利用公共權(quán)力取得名目繁多的許可證、批件、配額、指標(biāo)，再在市場(chǎng)上將其轉(zhuǎn)化為巨額的財(cái)富，最后輸送給作為設(shè)立者的主管部門。這種所謂"官倒"的現(xiàn)象雖然經(jīng)過(guò)中央政府?dāng)?shù)次的大力清理整頓、公司制改革的深入，已經(jīng)不那么明顯，但是書中還是指出了仍舊存在的官商不分或者官商難分的問(wèn)題。
第一，官商的人員流動(dòng)與身份交疊。在國(guó)家繼續(xù)管理和控制國(guó)有企業(yè)的大背景下，國(guó)有企業(yè)經(jīng)理人員與政府官員的雙向流動(dòng)渠道始終暢通。政府高官轉(zhuǎn)任國(guó)企管理人員的現(xiàn)象十分普遍，同時(shí)國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)人調(diào)任地方黨政負(fù)責(zé)人也是屢見不鮮�！豆珓�(wù)員法》甚至為公務(wù)員到國(guó)企掛職鍛煉以及國(guó)企人員進(jìn)入公務(wù)員行列開辟了通道。某些地方政府還鼓勵(lì)公務(wù)員帶薪下海。反過(guò)來(lái)，私營(yíng)企業(yè)家也熱衷于進(jìn)入政府部門，或成為人大代表、政協(xié)委員。企業(yè)也會(huì)通過(guò)各種途徑追逐公權(quán)力，例如企業(yè)付費(fèi)參與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)制定。
第二，地方政府為求政績(jī)而進(jìn)行"招商"、"護(hù)商"、"求商"、"經(jīng)商".在鼓勵(lì)官員下海經(jīng)商的同時(shí)，招商引資是許多地方政府熱衷的事業(yè)，有的地方政府不惜用行政職務(wù)作為吸引投資的條件。地方政府還熱衷于推動(dòng)轄區(qū)內(nèi)企業(yè)上市與確保上市資格，向國(guó)企控股的上市公司提供補(bǔ)貼。為了確保完成預(yù)算收入任務(wù)，有的地方政府會(huì)收過(guò)頭稅，此外，公權(quán)力機(jī)關(guān)自行或者通過(guò)下屬機(jī)構(gòu)參股設(shè)立公司，參與經(jīng)商，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的危害顯然更大。例如，各地方政府派駐北京的辦事機(jī)構(gòu)（駐京辦）陸續(xù)建設(shè)了"集住宿、餐飲、辦公、會(huì)議、娛樂(lè)、保健、購(gòu)物等于一體"的賓館或大廈，模糊、混淆甚至消解了政府與市場(chǎng)之間應(yīng)有的界限。再比如國(guó)家煙草專賣局和中國(guó)煙草總公司"一個(gè)機(jī)構(gòu)，兩塊牌子"的政企合一。
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書中的觀點(diǎn)認(rèn)為，任何對(duì)法律文本的過(guò)度倚賴和偏信其實(shí)都是危險(xiǎn)的，把帶有自治色彩的商法文本作為缺乏商人自治實(shí)踐的中國(guó)商法的模本的觀點(diǎn)在邏輯上是站不住腳的。在一個(gè)沒(méi)有自治傳統(tǒng)的國(guó)度，僅僅依靠繼受一套宣揚(yáng)自治理念的法律文本不能有效確立和保護(hù)自治。中國(guó)社會(huì)自古至今都是政府主導(dǎo)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程，只有政府才能制定法律的情況下，若將構(gòu)建商法的希望寄托于公權(quán)力的擁有者與實(shí)施者國(guó)家身上，防范和控制國(guó)家公權(quán)力濫用的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，只能依賴于政府自身的政策判斷與自律機(jī)制。因此，若不把解決官商關(guān)系問(wèn)題作為討論是否承認(rèn)商法、是否以及如何制定商法這些技術(shù)層面討論的前置問(wèn)題，"商法"的根基恐怕是不穩(wěn)固的。在反對(duì)中國(guó)官商不分的同時(shí)，該書也認(rèn)可政府運(yùn)用強(qiáng)制手段干預(yù)商業(yè)活動(dòng)的必要性，行業(yè)習(xí)慣、商業(yè)習(xí)慣也需要接受合法性的檢驗(yàn)，制定法律由國(guó)家施加強(qiáng)制有時(shí)非常必要。這一觀點(diǎn)頗值贊同。
四、結(jié)語(yǔ)
官商關(guān)系是決定商法過(guò)去、現(xiàn)在乃至將來(lái)的重要力量。在中國(guó)，官先于商，官、商地位差距懸殊等事實(shí)決定了官與商之間主要是一種利用與被利用的關(guān)系，一方積極施動(dòng)，另一方被動(dòng)接受，造成了中國(guó)商人自治實(shí)踐與西方同行完全不同的發(fā)展路徑。然而，目前中國(guó)的商法僅僅著眼于繼受西方而將"民商分立"抑或"民商合一"的爭(zhēng)論作為商法體系構(gòu)建的前提。在現(xiàn)實(shí)中，官商關(guān)系沒(méi)有得到足夠認(rèn)真的對(duì)待，在商事立法環(huán)節(jié)它甚至被忽略。繼受"西方中心主義"的論調(diào)，單純提倡由國(guó)家繼受西方現(xiàn)代商法文本，從而制定自己的商法體系，無(wú)助于培養(yǎng)中國(guó)商人的自治精神，更不能有效平衡官商關(guān)系。因此，中國(guó)商業(yè)法制進(jìn)程的第一步，不是爭(zhēng)論立法形式的設(shè)計(jì)，也不是探究商法與相關(guān)部門法的邊界劃分，而是首先應(yīng)當(dāng)對(duì)官商的界限加以有效界分，提供充分、有效的財(cái)產(chǎn)保障，確保每個(gè)人都有參與商業(yè)經(jīng)營(yíng)的機(jī)會(huì)和權(quán)利，限制那些手中握有公權(quán)力的個(gè)人和組織在這方面的權(quán)利，同時(shí)在防范私人強(qiáng)制方面有所作為。
參考文獻(xiàn)
【1】張鈞：《明清晉商與傳統(tǒng)法律文化》，法律出版社2006年版
【2】范健，王建文：《商法的價(jià)值，源流及本體》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。
【3】陳亞平：《清代法律人視野中的商人社會(huì)角色》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004年版。
【4】馮筱才：《在商言商——政治變局中的江浙商人》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2004年版。
[1]張鈞：《明清晉商與傳統(tǒng)法律文化》，法律出版社2006年版，第149頁(yè)。
[2]范健，王建文：《商法的價(jià)值，源流及本體》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第91頁(yè)。
[3]例如代替抵押的臨時(shí)租借、作為直接投資形式的"康孟達(dá)"、風(fēng)險(xiǎn)資本以及另地借貸等等。
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