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論唐后對(duì)唐律的變革/王立民
論唐后對(duì)唐律的變革
2000年10月11日 13:22 王立民
本文提要 唐律雖被認(rèn)為是我國(guó)古代法律之最善者，其內(nèi)容還被唐后各代大量沿用，但唐后也不無(wú)變革。變革主要表現(xiàn)在體例、一般原則、罪名和法定刑四個(gè)領(lǐng)域。究其變革原因主要有社會(huì)情況變化、立法經(jīng)驗(yàn)結(jié)果和立法技術(shù)提高三個(gè)方面。這種變革只是在唐律基礎(chǔ)上的部分變革，因此這也從一個(gè)側(cè)面反映唐律對(duì)后世立法影響之深遠(yuǎn)。
唐律雖被認(rèn)為是我國(guó)古代法律之最善者，其內(nèi)容還被唐后各代大量沿用，但也不無(wú)變革。此處以宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例三部典型法典為比較對(duì)象，探索它們對(duì)唐律的主要變革及其原因。
一、體例的變革
宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例均在體例方面作了不同程度的變革，主要是：
1.卷?xiàng)l的變革 卷?xiàng)l是我國(guó)古代法典中的一個(gè)組成部分，卷?xiàng)l數(shù)的多少可從一個(gè)側(cè)面反映法典內(nèi)容的繁簡(jiǎn)。一般來(lái)說(shuō)，多易繁，少則簡(jiǎn)。唐律在唐太宗貞觀定本時(shí)為五百條、十二卷。《舊唐書(shū)·刑法志》載：“（房）玄齡等遂與法司定律五百條，分為十二卷”。這一卷?xiàng)l數(shù)比以往之律大為減損，故《舊唐書(shū)·刑法志》說(shuō)，凡削煩去蠹者“不可勝紀(jì)”。唐高宗永徽三年（651）詔長(zhǎng)孫無(wú)忌等撰編律疏，《唐律疏議》，即為三十卷，條數(shù)依舊。宋刑統(tǒng)為五百零二條、三十卷。第五百零二條是把唐律的職制律與斗訟律中各一條分為二條，此與現(xiàn)傳《唐律疏議》一致。宋刑統(tǒng)在卷?xiàng)l安排上與唐律的主要區(qū)別是，變動(dòng)了一些卷中的條目數(shù)。變條數(shù)的卷有五，占總數(shù)的六分之一。變動(dòng)情況有三：一是移唐律上卷中的條目至下卷�！疤坡删硪环财邨l，刑統(tǒng)移末條入第二卷。”①二是移唐律下卷中的條目至上卷。“唐律卷三凡一十條，刑統(tǒng)移前四條入上卷�！雹谶�有卷九、十也有類似情況。三是移唐律同一卷中的至上、下卷兼有�！疤坡删矶彩粭l，刑統(tǒng)前移入上卷一條，后移入下卷四條�！雹劬�?xiàng)l的位移，說(shuō)明卷中的內(nèi)容有變，宋刑統(tǒng)就是如此，下文會(huì)涉及此問(wèn)題。
大明律雖仍為三十卷，但僅有四百六十條，比唐律少四十條。不僅如此，在卷?xiàng)l的分布上，大明律也與唐律有較大的區(qū)別。大明律的名例律為一卷，四十七條；唐律則為五卷，五十七條。大明律的其它二十九卷、四百一十三條由六律分割，唐律的其它二十五卷、四百四十三條則被十一律分享。從這一區(qū)別也可見(jiàn)大明律在體例上與唐律有較大區(qū)別。
大明律例卷?xiàng)l情況更接近于大明律。它有四十七卷、四百三十六條。這四十七卷除增加了律目、圖、服制、總例、比引條例等共十一卷外，還把大明律中的一些卷一分為二，如名例律在大明律為一卷，而大清律例則為二卷。其條數(shù)比大明律的少二十四條。其中，吏律少四條，戶律少十六條，兵律少四條。
從以上三部法典的卷?xiàng)l狀況來(lái)看，宋刑統(tǒng)與唐律的差異很��；大明律和大清律例比較接近，而與唐律有一定距離。
2.篇目結(jié)構(gòu)的變革 唐律的篇目結(jié)構(gòu)比較簡(jiǎn)單，僅分為十二篇，分別是名例、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫(kù)、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡和斷獄等篇（律）。以后唐高宗時(shí)撰修的《永徽律疏》，即《唐律疏議》，只是在律條后附以“疏議”，起到闡發(fā)律意，使人明了的作用，并無(wú)更復(fù)雜的內(nèi)容。
宋刑統(tǒng)的篇目結(jié)構(gòu)與唐律有異，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。首先，在篇中分門(mén)，每一門(mén)中含有數(shù)條律條。共有二百十三門(mén)�！队窈！ぞ砹份d：宋刑統(tǒng)有“二百十三門(mén)，律十二篇，五百零二條”。門(mén)的具體分布情況是：名例律有二十四門(mén)，衛(wèi)禁律有十四門(mén)，職制律有二十二門(mén)，戶婚律有二十五門(mén)，廄庫(kù)律有十一門(mén)，擅興律有九門(mén)，賊盜律有二十四門(mén)，斗訟律有二十六門(mén)，詐偽律有十門(mén)，雜律有二十六門(mén)，捕亡律有五門(mén)，斷獄律有十七門(mén)。其次，在律條后附以令、格、式、敕條和起請(qǐng)等法條。宋刑統(tǒng)是宋代刑律統(tǒng)類的簡(jiǎn)稱，故除律條外，還附有上述一些法律形式中的相應(yīng)條款。《玉�！ぞ砹份d：宋刑統(tǒng)有“疏令格式敕條一百七十七，起請(qǐng)條三十二�！碧坡蓜t無(wú)，只是在“疏議”中引用令、格和式的某些條文，來(lái)說(shuō)明律條的內(nèi)容，與宋刑統(tǒng)另附在后并成一種綜合性法典的形式不同。最后，唐律中的“疏”與“議”總是連在一起，不單獨(dú)存在。宋刑統(tǒng)則常把“疏”與“議”分列，各自闡述自己的內(nèi)容。其中，“疏”的內(nèi)容為律條文，“議”的內(nèi)容為解釋文。后者更近似唐律中的“疏議”�！端涡探y(tǒng)·擅興律》“私有禁兵器”門(mén)的“疏”說(shuō)：“諸私有禁兵器者，徒一年半。注云，謂非弓、箭、刀、楯、短矛者。”此與律條無(wú)異�！白h”說(shuō)：“私有禁兵器，謂甲弩、矛矟、具裝等，依令私家不合有”。此是對(duì)“禁兵器”的解釋。盡管宋刑統(tǒng)的篇目結(jié)構(gòu)與唐律有異，但總體結(jié)構(gòu)仍無(wú)重大變化，仍為十二篇，連篇名及排列順序也與唐律同。
大明律篇目結(jié)構(gòu)的變化較宋刑統(tǒng)要大。因?yàn)椋蚱屏颂坡墒康目蚣�，仿效元典章，改用七篇，除首篇仍為名例外，其余六篇均按中央六部官制編目，分別為吏、戶、禮、兵、刑、工。故近代學(xué)者沈家本評(píng)說(shuō)：大明律“以六曹分類，遂一變古律之面目矣。”④此外，大明律還模仿宋刑統(tǒng)篇下分門(mén)的做法，在除名例以外的其它六篇中皆設(shè)若干目，并在每一目中又含若干律條。目的分布情況是：吏律中有職制和公式兩目，戶律中有戶役、田宅、婚姻、倉(cāng)庫(kù)、課程、錢債和市廛七目，禮律中有祭祀和儀制兩目，兵律中有宮衛(wèi)、軍政、關(guān)津、廄牧和郵驛五目，刑律中有賊盜、人命、斗毆、罵詈、訴訟、受贓、詐偽、犯奸、雜犯、捕亡和斷獄十一目，工律中有營(yíng)造和河防兩目。一目為一卷。每目中的律條不等，如吏律職制目中有十五條，而公式目中卻有十八條。
盡管大清律例比大明律少了二十四律條，但篇目結(jié)構(gòu)仍襲大明律而成，變化甚微，主要是：一是在律條后附了例條，有的數(shù)量還較多，超過(guò)律條。如《大清律例·名例律》的“五刑”條，律條僅為六條，而附例文十八條，大大多于律條。二是在律條中附有注。此注的作用類似唐律中的“疏議”。如“五刑”條規(guī)定，“贖刑：納贖，收贖，贖罪�！痹诩{贖后有注：“無(wú)力依律決配，有力照律納贖。”在收贖后有注：“老幼廢疾、天文生及婦人折杖，照律收贖�！痹谮H罪后亦有注：“官員正妻及例難的決并婦人有力者，照律贖罪�！苯�(jīng)過(guò)“注”的說(shuō)明，把納贖、收贖和贖罪都區(qū)別開(kāi)了。
以上三部法典的篇目結(jié)構(gòu)顯示：宋刑統(tǒng)雖有改變之處，但仍離唐律不遠(yuǎn)；大明律和大清律例十分靠近，但均離唐律較宋刑統(tǒng)為遠(yuǎn)。
法典的體例只是法典的外在表現(xiàn)形式，但卻與法典的內(nèi)容息息相關(guān)，可直射內(nèi)容的輪廓。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例對(duì)唐律體例的改動(dòng)程度，與它們對(duì)法律內(nèi)容的改動(dòng)程度一致。
二、一般原則的變革
宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例與唐律一樣，都把一般原則規(guī)定在名例律中，但它們又對(duì)其中的一些內(nèi)容作了改革，主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面。
1
.取消一些原則 大明律和大清律例取消了唐律規(guī)定的一些原則�！短坡墒枳h·名例》“皇太子妃”、“官當(dāng)”、“除免比徒”等條規(guī)定的一些原則均被廢除。其中，有的是因?yàn)橐驯黄渌?guī)定所取代，如“皇太子妃”條中確定的“上清”已被“取目上裁”等規(guī)定代替，已沒(méi)有存在的必要；有的是因?yàn)樗鼈兊拇嬖谝灼鸱醋饔�，如“官�?dāng)”條規(guī)定以官品代罰的原則不利于治吏，故棄而不用；有的是因?yàn)椴贿m時(shí)，如“除免比徒”規(guī)定以除名、免官比照徒刑的原則已不適應(yīng)明、清的情況，所以也在廢除之列。
2.合并一些原則 宋刑統(tǒng)、大明律與大清律例還合并了唐律規(guī)定的一些原則�！端涡探y(tǒng)·名例律》“老幼疾及婦人犯罪”條把《唐律疏議·名例》“老小及疾有犯”和“犯時(shí)未老疾”兩條中規(guī)定的原則都?xì)w并在一起，既規(guī)定各種老、小和疾人員犯罪可享受贖、上清、不加刑等特殊處理方法及不適用這些附加條件，又規(guī)定了老疾人員犯罪時(shí)年齡、條件的折算方法。大明律與大清律例都把《唐律疏議·名例》中“笞刑五”、“杖刑五”、“徒刑五”、“流刑三”和“死刑二”五條，合并為“五刑”一條，內(nèi)容基本相同，都規(guī)定唐律中五刑的刑種、刑等等。經(jīng)過(guò)合并，唐律中一些較為相近的內(nèi)容都集中在一起，這樣既避免了條目?jī)?nèi)容分散的情況，又可使閱律者便于查找。
3.修改一些原則 唐律在名例律中規(guī)定的有些原則還被大明律、大清律例作了不同程度的修改。首先，續(xù)用原律條名，但改動(dòng)其中的某些內(nèi)容。大明律和大清律都在名例律中設(shè)立“無(wú)官犯罪”條，與唐律同，但內(nèi)容有別�！短坡墒枳h·名例》“無(wú)官犯罪”條規(guī)定：“諸無(wú)官犯罪，有官事發(fā)，流罪以下以贖論。卑官犯罪，遷官事發(fā)；在官犯罪，去官事發(fā)或事發(fā)去官：犯公罪流以下各勿論，余罪論如律。其有官犯罪，無(wú)官事發(fā)；有蔭犯罪，無(wú)蔭事發(fā)；無(wú)蔭犯罪，有蔭事發(fā)：并從官蔭之法�！庇捎诿鞔挥霉偈a法，故《明律·名例律》“無(wú)官犯罪”條刪去有關(guān)官蔭的規(guī)定，為此薛允升有過(guò)評(píng)論。他說(shuō)：大明律的“無(wú)官犯罪”條“與唐律略同，惟明代并無(wú)用蔭之法，故律無(wú)文�！雹荽笄迓衫m(xù)大明律的修改外，又作進(jìn)一步改動(dòng)。《大清律例·名例律》“無(wú)官犯罪”條規(guī)定：“凡無(wú)官犯罪，有官事發(fā)，犯公罪要在處笞、杖以上的，才可“依律納贖”；“在任犯罪，去任事發(fā)”，犯公罪須處笞杖以下的，也要“依律降罰”等，均與大明律有異。還有“以理去官”等條也屬此種情況。其次，律條名與內(nèi)容均有變改。大明律和大清律例皆在名例律中沒(méi)有“親屬相為容隱”條。與此條對(duì)應(yīng)的是唐律中的“同居相為隱”條，除條名有異外，內(nèi)容也有所變動(dòng)。《唐律疏議·名例》“同居相為隱”條規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之?huà)D、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱：皆勿論，即漏露其事及擿語(yǔ)消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律。”《明律·名例律》“親屬相為容隱”條擴(kuò)大相隱范圍，把“妻之父母、女婿”也列入大功相隱范圍，對(duì)此薛允升也有評(píng)說(shuō)。他說(shuō)：大明律的規(guī)定“與唐律大略相同，惟妻之父母之女婿緦麻服也，而與大功以上同律，唐律本無(wú)此層�！雹薮笄迓衫囊�(guī)定同大明律同。還有大明律與大清律例中“立嫡子違法”、“賦役不均”等條也屬此類情況。
4.增加一些原則 宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例在取消、合并、修改了唐律的一些原則外，還增加了一些新原則。宋刑統(tǒng)通過(guò)“議”的形式，把原來(lái)唐律所沒(méi)有規(guī)定的內(nèi)定，穿插在法典中。這種情況在宋刑統(tǒng)名例律中非是個(gè)別，在此僅能舉例說(shuō)明�！短评枳h·名例》“稱反坐罪之等”條規(guī)定：“諸稱‘反坐’及‘罪之’、‘坐之’、‘與同罪’者，止坐其罪；稱‘準(zhǔn)枉法論’、‘準(zhǔn)盜論’之類，罪止流三千里，但準(zhǔn)其罪：并不在除、免、倍贓、監(jiān)主加罪、加役流之例。稱‘以枉法論’及‘以盜論’之類，皆與真犯同�！薄端涡探y(tǒng)·名例律》“雜條”門(mén)不僅照用唐律的規(guī)定，還用“議”規(guī)定了新內(nèi)容：“反坐、罪之、坐之、與同罪，流以下止是雜犯，不在除免、加役之例。若至絞，即依例除名�！薄捌咂芬陨戏冈谕鞣�，仍合減科。男夫犯準(zhǔn)盜，仍合用蔭收贖�！薄胺Q以盜、以斗減一等，處同真犯�！眳桥d、劉承干在�？彼涡探y(tǒng)與唐律以后也認(rèn)為，以上內(nèi)容“唐律無(wú)。”實(shí)屬新增而為。大明律和大清律例則在名例律中增加專條，增添新原則。此兩律均新設(shè)“職官有犯”�！疤煳纳蟹浮睏l，對(duì)文職官與天文生的犯罪，作了新規(guī)定，采用特殊處理方法，皆為唐律所無(wú)。還有“文武官犯公罪”、“文武官犯私罪”，“犯罪得累減”等條，也是如此。
法典中一般原則的規(guī)定至關(guān)重要，一方面，它是國(guó)情的變化和立法指導(dǎo)思想的直接反映，它的改變意味著國(guó)家形勢(shì)和統(tǒng)治階級(jí)的治國(guó)政策也隨之有變。另一方面，它是法典內(nèi)容的核心，它的改變也必然會(huì)導(dǎo)致法典內(nèi)容的變化。宋刑統(tǒng)、大明律與大清律在不同程度上對(duì)唐律一般原則的改變，不僅告訴人們宋、明、清與唐的情況與國(guó)策不同，也預(yù)示它們?cè)趦?nèi)容上會(huì)有不同程度的變革。
三、罪名的變革
宋刑統(tǒng)、大明律、大清律例與唐律一樣，都是刑法典，罪名是其中的重要內(nèi)容。它們除了大量襲用唐律規(guī)定的罪名外，還對(duì)其中的一些作了變改。變改情況主要有以下四大類。
1.改變罪名 這是指改變唐律設(shè)定的一些罪名。其中，主要包括兩種情況：一是原罪名的內(nèi)容基本沒(méi)變，但稱謂有變；二是原罪名的稱謂沒(méi)變，內(nèi)容有變。宋刑統(tǒng)在名例律的“十惡”中把唐律的“大不敬”罪名改為“大不恭”。原因是為了避諱�！八伪芤碜嬷M，易‘敬’字作‘恭’”。⑧但內(nèi)容仍依舊。宋刑統(tǒng)還擴(kuò)大“惡逆”罪的范圍，把道士、女冠和僧、尼殺師主行為也歸入此罪�！端涡探y(tǒng)·名例律》“雜條”的“議”規(guī)定：“殺師主入惡逆”。此被認(rèn)為是“唐律無(wú)�！雹峒儗偎涡探y(tǒng)之為。大明律與大清律例也有上述情況。大明律、大清律例與唐律一樣，都設(shè)有“詐為制書(shū)”罪，但內(nèi)容有別。區(qū)別有二：一是后者的用刑重于前者，用斬代絞；二是后者無(wú)“口詐傳”的內(nèi)容（前者有），僅指制書(shū)詐傳。大明律與大清律例還都設(shè)定“不應(yīng)為”罪，與唐律的“不應(yīng)得為”有一字之差，但內(nèi)容無(wú)別。
2.歸并罪名 這是指把唐律中兩個(gè)或兩個(gè)以上罪名歸并為一個(gè)罪惡名。這種情況在宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例中都有。宋刑統(tǒng)由于采取了篇下分門(mén)的形式，一門(mén)中往往有數(shù)條律條組成，罪名也隨之合幾為一，故歸并罪名的情況在宋刑統(tǒng)不屬個(gè)別，在此僅舉一例證之。《宋刑統(tǒng)·戶婚律》“脫漏增減戶口”中規(guī)定的脫漏增減戶口罪是把《唐律疏議·戶婚》中“里正不覺(jué)脫漏增減”、“州縣不覺(jué)脫漏增減”和“里正官司妄脫漏增減”三條中規(guī)定的里正、州縣不覺(jué)脫漏或妄脫漏增減戶口三罪合為一體而成，內(nèi)容基本沒(méi)變，都把里正、州縣官脫漏或增減戶口的行為作為懲治對(duì)象。大明律與大清律例的律條皆少于唐律，其中有一部分也是采取歸并方式，故也存在歸并罪名情況。如《明律·職制律》“棄毀制書(shū)印信”條規(guī)定的充毀制書(shū)印信罪是《唐律疏議·雜律》中“棄毀符節(jié)印”、“棄毀制書(shū)官文書(shū)”、“官物亡失簿書(shū)”和“亡失符節(jié)求訪”四條中規(guī)定的棄毀符節(jié)印罪、棄毀制書(shū)官文書(shū)罪，官物亡失簿書(shū)罪和亡失符節(jié)求訪罪等組合而成，內(nèi)容相差不大。對(duì)此，沈家本說(shuō)：“唐目‘棄毀符節(jié)印’、‘棄毀制書(shū)官文書(shū)’、‘官物
亡失簿書(shū)’、‘亡失符印求訪’四條，并在《雜律》中，明并為一條，改入此律（職制律）�！雹庾锩咭虼讼鄳�(yīng)合并。大清律例的此條情況同大明律。歸并以后，宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例中的一些罪名外延擴(kuò)大，內(nèi)容也相應(yīng)增加。同時(shí)，罪名數(shù)量也跟之減少。
3.增加罪名 這是指增加了些唐律所沒(méi)有的罪名。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例都根據(jù)本朝代的統(tǒng)治需要，增加了些唐律沒(méi)設(shè)的罪名。從這些罪名的內(nèi)容來(lái)看，主要是調(diào)整經(jīng)濟(jì)民事法律關(guān)系和打擊有損專制統(tǒng)治的行為兩大類。《宋刑統(tǒng)·戶婚律》的“戶絕資產(chǎn)”、“死商錢物”和“典賣指當(dāng)論競(jìng)物業(yè)”條皆是新增�！缎探y(tǒng)跋》說(shuō)：這些條目都屬“唐律無(wú)”。⑾其中的內(nèi)容均與經(jīng)濟(jì)民事法律有關(guān)。大明律與大清律例一方面增加一些有關(guān)調(diào)整經(jīng)濟(jì)民事法律關(guān)系的內(nèi)容，如它們均在戶律中新增了“鹽法”、“私茶”、“匿稅”等條，嚴(yán)禁私營(yíng)鹽、茶和匿稅不納等行為，違者都要受到處罰，以此來(lái)保證國(guó)家對(duì)鹽、茶的專營(yíng)和稅收的收入；另一方面還特別增添了一些有關(guān)打擊有損于專制統(tǒng)治行為的內(nèi)容，僅在吏律中就設(shè)有“大臣專擅選官”、“文官不許封公侯”、“擅勾屬官”、“奸黨”、“交結(jié)近侍官員”等條，對(duì)官吏的活動(dòng)作出新的限制，并懲治違犯者，以此來(lái)強(qiáng)化專制統(tǒng)治，維護(hù)皇帝對(duì)國(guó)家的絕對(duì)控制權(quán)。經(jīng)過(guò)增加罪名，宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例的內(nèi)容得到了更新。
4.棄去罪名 這是指棄去唐律規(guī)定的一些罪名。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例還把唐律中規(guī)定的一些罪名棄而不用。宋刑統(tǒng)的內(nèi)容基本同于唐律，棄去唐律罪名屬于個(gè)別情況。《宋刑統(tǒng)·詐偽律》“詐欺官私取財(cái)”門(mén)把《唐律疏議·詐偽》中“詐取官私財(cái)物”、“妄認(rèn)良人為奴婢部曲”和“詐除去死免官戶奴婢”條中規(guī)定的罪名集于一體，獨(dú)不見(jiàn)“詐為官私文書(shū)及增減”條中規(guī)定的罪名。大明律與大清律例棄去唐律的罪名較宋刑統(tǒng)為多，僅在戶婚律中就有不少。《唐律疏議·戶婚》“賣口分田”、“妄認(rèn)盜賣公私田”、“盜耕人墓田”、“里正授田課農(nóng)桑違法”和“應(yīng)復(fù)除不給”等條中規(guī)定的一些罪名，大明律和大清律例都已刪去不用。
罪名是唐律和宋刑統(tǒng)、大明律、大清律例中的一個(gè)重要組成部分，罪名的變化標(biāo)志著這些法典內(nèi)容的變化，而且罪名變化得越多，內(nèi)容也就變化得越大，這是一種正比關(guān)系。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例通過(guò)改變、歸并增加及棄去唐律罪名的方式，變革自身的內(nèi)容。其中，宋刑統(tǒng)的變革的幅度不大，大明律和大清律例的變革幅度較宋刑統(tǒng)為大，變改的罪名較宋刑統(tǒng)為多。這從另一個(gè)側(cè)面反映大明律和大清律例在改革唐律內(nèi)容方面，步子邁得比宋刑統(tǒng)要大。
四、法定刑的變革
法定刑亦是刑法典的一個(gè)重要組成部分，因?yàn)樾谭ǚl皆有罪名和法定刑兩大部分構(gòu)成。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例在變革唐律罪名的同時(shí)，還變革了其中的一些法定刑，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。
1.換刑 就是用唐律規(guī)定的五刑中的某種刑罰取代其它刑罰或用其它制裁方式換代五刑。宋刑統(tǒng)與大清律例中都有換刑的規(guī)定。宋刑統(tǒng)有關(guān)于折杖法的規(guī)定，即用杖刑來(lái)代替除死刑以外刑罰的執(zhí)行�！端涡探y(tǒng)·名例律》“五刑”門(mén)對(duì)折杖法作了具體規(guī)定。適用折杖法的也不乏其例�！端涡探y(tǒng)·廄庫(kù)律》“故殺誤殺官私馬牛并雜畜”門(mén)規(guī)定：故殺官私馬牛者“決脊杖二十，隨外配役一年放”；故殺官私馳騾驢者“決脊杖十七放”等。大清律例中有用罰俸代笞的規(guī)定�！洞笄迓衫っ伞贰拔奈涔俜腹铩睏l規(guī)定：“凡內(nèi)外大小文武官犯公罪該笞者，一十罰俸一個(gè)月，二十、三十各遞加一月，四十、五十各遞加三月。該杖者，六十罰俸一年”。“文武官犯私罪”條也有類似規(guī)定。此外，大清律例中還有用鞭責(zé)代笞杖的，條件是旗人犯罪�！洞笄迓衫っ伞贰胺缸锩獍l(fā)遣”條規(guī)定：“凡旗人犯罪，笞杖各照數(shù)，鞭責(zé)。”唐律中無(wú)這些換刑的規(guī)定。宋刑統(tǒng)、大清律例通過(guò)換刑，把原五刑的執(zhí)行靈活化了，盡管它有一定的條件限制。從某種意義上說(shuō)，這種靈活也是對(duì)五刑制度的一種變革。
2.兩刑同罰 就是把兩種刑罰同時(shí)適用于一種犯罪。唐律僅在個(gè)別情況下使用兩刑同罰，大明律與大清律例則廣泛使用兩刑同罰，其中最為常見(jiàn)的是徒、流中加杖�！肚迨犯濉ば谭ㄖ尽份d：大明律規(guī)定“徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖一百徒三年，為徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里為三等，而皆加杖一百�！本唧w適用的犯罪也不少，在此僅舉一例�！洞竺髀伞ば搪伞贰罢_告”條規(guī)定：“若囚已決配，而自妄訴冤枉，摭拾原問(wèn)官吏者，加所誣罪三等。罪止杖一百。流三千里。”大清律例中有關(guān)徒、流加杖的規(guī)定與大明律同。此外，還有刺字與徒、流并用的。大明律與大清律例都在刑律的“白晝搶奪”條中規(guī)定：凡“白晝搶奪人財(cái)物者，杖一百，徒三年。計(jì)贓重者，加竊盜罪二等。傷人者，斬。為從各減一等。并于右小臂膊上刺搶奪二字�！眱尚掏P的廣泛使用，改變了唐律一罪一罰的定制，亦是對(duì)唐律法定刑的一種變革。
3.增加新刑種 唐律的刑罰以五刑為主，另附以沒(méi)官、連坐等。唐后在此以外，另增加了一些新刑種，主要有：
①杖死。這是一種用杖處死罪犯的行刑方式。唐律規(guī)定死刑為二，即絞和斬。宋刑統(tǒng)認(rèn)可杖死也為死刑�！端涡探y(tǒng)·名例律》“五刑”門(mén)準(zhǔn)“十惡中惡逆以上四等罪，請(qǐng)準(zhǔn)律用刑，其余應(yīng)合處絞、斬刑自今以后，并決重杖一頓處死，以代極法。”
②刺字。這就是過(guò)去的墨刑。唐律廢而不用。大明律與大清律例中皆有關(guān)于使用刺字的規(guī)定，主要適用于一些與盜有關(guān)的犯罪。大明律與大清律例均在刑律的“竊盜”條規(guī)定：竊盜“得財(cái)以一主為重，并贓論罪。為從者，各減一等。初犯并于右小臂膊上刺竊盜二字。再犯刺左小臂膊�！�
③充軍，這是一種將重犯押至邊遠(yuǎn)地區(qū)服若役的刑罰。它常適用于一些死罪減等者，用刑很嚴(yán)�！睹魇贰ば谭ㄖ尽份d：“明制充軍之律最嚴(yán)，犯者亦最苦。”大明律與大清律例中都有關(guān)于充軍的規(guī)定�！洞竺髀伞っ伞贰皻⒑娙恕睏l規(guī)定：“凡殺死軍人者，依律處死，仍將正犯人余丁抵?jǐn)?shù)充軍�！背滠娺�有與杖并用的�！睹髀伞け伞贰皩m殿門(mén)擅入”條規(guī)定：“入皇城門(mén)內(nèi)者，杖一百，發(fā)邊遠(yuǎn)充軍�！贝笄迓衫龑�(duì)充軍作了規(guī)范的規(guī)定，內(nèi)容包括充軍的里程發(fā)遣部門(mén)等�！洞笄迓衫っ伞贰俺滠姷胤健睏l規(guī)定：“凡問(wèn)該充軍者，附近發(fā)二千里，近邊發(fā)二千五百里，邊遠(yuǎn)發(fā)三千里，極邊煙瘴俱發(fā)四千里。定地發(fā)遣充軍人犯，在京兵部定地，在外巡撫定地，仍抄招知會(huì)兵部�！甭芍卸嗵庍m用充軍�！洞笄迓衫袈伞芬�(guī)定：“詐稱各衛(wèi)軍人不當(dāng)軍民差役者，杖一百，發(fā)邊遠(yuǎn)充軍�！逼渌牟辉儋樍小�
④凌遲。這是一種用刀臠割罪犯使其慢慢痛苦死去的酷刑。此刑在遼時(shí)入律，明清都沿用，適用于一些最嚴(yán)重的犯罪�！洞竺髀伞ば搪伞贰爸\反大逆”條規(guī)定：“凡謀反及大逆，但共謀者，不分首從皆凌遲處死。”“殺一家三人”條規(guī)定：“凡殺一家非死罪三人及支解人者，凌遲處死”。大清律例的規(guī)定與以上同。
此外，還有梟首等，在此不一一羅列。以上這些刑罰皆為唐律無(wú)，也不列入五刑范圍，成為一種五刑之外的律中之刑。為此，薛允
升很不滿意。他說(shuō)：“唐律無(wú)凌遲及刺字之法，故不載于五刑律中，明律內(nèi)言凌遲、刺字者指不勝屈，而名例律并未言及，未知其故。”“復(fù)梟首、凌遲之刑，雖日懲惡，獨(dú)不慮其涉于殘刻乎。死刑過(guò)嚴(yán)，而生刑過(guò)寬，已屬失平”。⑿
宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例對(duì)唐律刑制的改革不僅在某些方面已突破了唐律的框框，還有用刑漸重之勢(shì)。除折杖法外，無(wú)論是兩刑同罰，還是增設(shè)的新刑種，均酷于唐律規(guī)定的五刑。用刑是用法的測(cè)量計(jì)，用刑漸重直接反映用法的加重。它可幫助人們知曉宋、明和清刑事立法的概要和趨勢(shì)。
五、變革的原因
法律既屬上層建筑，又是國(guó)家意志，它的變革必有多種原因，唐后對(duì)唐律的變革也是如此。究其原因主要有以下一些。
1.社會(huì)情況的變化 法律是一種應(yīng)時(shí)性很強(qiáng)的統(tǒng)治工具，社會(huì)情況的變化是對(duì)其進(jìn)行變革的主要原因之一。如果法律不適時(shí)，就會(huì)變成具文，失去它應(yīng)有的作用，這是任何統(tǒng)治階級(jí)都不會(huì)袖手旁觀的。唐律的內(nèi)容雖然很周全，集了古者立法之大成，但是唐后的社會(huì)情況發(fā)生了變化，其中的有些內(nèi)容不同程度地落后于現(xiàn)實(shí)，有的甚至已無(wú)存在的意義。因此，當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者便本能地運(yùn)用自己手中掌握的立法權(quán)，刪改損益唐律的內(nèi)容，制訂新律，以滿足自己的統(tǒng)治需要。在這方面，有關(guān)經(jīng)濟(jì)民事方面的內(nèi)容十分典型。唐律定本于唐前期，其中有關(guān)經(jīng)濟(jì)民事的規(guī)定以當(dāng)時(shí)施行的均田制和租庸調(diào)制為出發(fā)點(diǎn)，并以維護(hù)、執(zhí)行這些制度為目的。可是到了宋、明、清，一方面均田制與租庸調(diào)制早已廢除，另一方面商品經(jīng)濟(jì)有了很大發(fā)展，資本主義萌芽也已露頭，唐律中原有的一些規(guī)定顯然已經(jīng)過(guò)時(shí)。因此，大明律與大清律例都刪去了唐律規(guī)定的“賣口分田”、“妄認(rèn)盜賣公私田”、“盜耕人墓田”、“里正授田課農(nóng)桑違法”和“應(yīng)復(fù)除不給”等條目，廢棄其中無(wú)用的內(nèi)容。同時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例還新增了一些調(diào)整經(jīng)濟(jì)民事法律關(guān)系的內(nèi)容，打擊破壞經(jīng)濟(jì)秩序和有損正常民事活動(dòng)的犯罪行為。宋刑統(tǒng)增設(shè)“戶絕資產(chǎn)”、“死商錢物”和“典賣指當(dāng)論競(jìng)物業(yè)”條中的一些內(nèi)容都直接有助于調(diào)整公民的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以適應(yīng)當(dāng)時(shí)日益發(fā)展的繼承和典賣問(wèn)題的需要。大明律與大清律例還特別設(shè)立“鹽法”、“私茶”和“匿稅”等條，確立國(guó)家對(duì)鹽、茶等的專管和對(duì)稅收的嚴(yán)格控制嚴(yán)懲違犯鹽、茶法和稅收規(guī)定的犯罪行為，維護(hù)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)秩序。這些都是唐后社會(huì)的必然產(chǎn)物。唐律制訂時(shí)，還沒(méi)有這樣的歷史條件，也不可能有這樣的內(nèi)容。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例對(duì)唐律其它一些內(nèi)容的變革也都與社會(huì)情況有極大的關(guān)系，在此不一一列舉。
2. 立法經(jīng)驗(yàn)的結(jié)累 立法是一種國(guó)家職能。法律由統(tǒng)治者主持制定，因此他們的立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)立法內(nèi)容的關(guān)系極大，它也是法律變革的一個(gè)重要原因。宋、明和清前期的統(tǒng)治者注意總結(jié)前人立法之得失，并根據(jù)本朝代的特點(diǎn)，變改唐律一些內(nèi)容，使之更好地為己所用。我國(guó)早在西周時(shí)就有“三典”之說(shuō)�！稘h書(shū)·刑法志》載：“昔周之法，建三典以刑邦國(guó)，詰四方：一曰，刑新邦用輕典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑亂邦用重典�！钡院蟮牧⒎▽�(shí)踐所產(chǎn)生的效果卻各不相同。商鞅用重法，秦國(guó)大振。秦朝用重法，二世而亡。漢、唐初用輕法，得人心，國(guó)興民安。南朝梁武帝用輕法，“每年數(shù)赦，卒至傾敗”。⒀宋、明和清前期的統(tǒng)治者總結(jié)了前人用法的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，并正視了自己所處的歷史條件，認(rèn)為雖是新邦，仍需用重典。歷史上也有他們用重典治國(guó)的記載�！端问贰ば谭ㄖ尽份d：“宋興，承五季之亂，太祖、太宗頗用重典，以繩奸慝”。這在宋刑統(tǒng)中亦有反映，用杖死這一酷刑就是一個(gè)方面。朱元璋執(zhí)政后，也主張用重典。他曾說(shuō)：“建國(guó)之初，當(dāng)先正綱紀(jì)”，⒁“吾治亂世，刑不得不重�！雹哟竺髀烧沁@一思想的體現(xiàn)者，故新增之刑無(wú)一輕于五刑，且全為酷刑。大清律例與大明律相差無(wú)幾。因此，薛允升在比較了唐、明律后認(rèn)為，大明律有重其所重之處。其實(shí)，這一“重”正是明初的統(tǒng)治需要，因?yàn)槿魏畏啥际翘囟v史環(huán)境的產(chǎn)物。可以想象，如果沒(méi)有大明律重典治國(guó)，明初的政權(quán)會(huì)得到鞏固并在以后一段時(shí)間里社會(huì)會(huì)有較大發(fā)展嗎？從這種意義上說(shuō)，大明律相對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件而言，不能簡(jiǎn)單理解為“重”，而是一種歷史的必然。否則，歷史將會(huì)改寫(xiě)。當(dāng)初用重典，既是統(tǒng)治者的一種策略，也是他們總結(jié)和借鑒前人立法經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果。
3.立法技術(shù)的提高 立法是一個(gè)把統(tǒng)治階級(jí)意志和愿望上升為法律的過(guò)程。在這一過(guò)程中，立法技術(shù)很重要。高的立法技術(shù)，可使制訂的法律準(zhǔn)確地反映統(tǒng)治階級(jí)的要求，符合時(shí)代的需求，并為司法提供正確依據(jù)。相反，法律就會(huì)歪曲反映統(tǒng)治者的意志，甚至破壞法制的協(xié)調(diào)，造成法制混亂，這是任何統(tǒng)治者所不愿看到的。所以，我國(guó)古代的立法者大多重視立法技術(shù)，立法技術(shù)也因此而不斷提高。從唐律到宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例體例的發(fā)展和變革過(guò)程，可以看到一個(gè)立法技術(shù)不斷提高的過(guò)程。唐律十二篇，內(nèi)容簡(jiǎn)要明了，而且名例列入篇首，集中了前者立法之精華，立法技術(shù)高于以往。但宋的立法者并沒(méi)停止不前，他們制定的宋刑統(tǒng)在篇下分門(mén)，分門(mén)別類，還在律條后附以其它法律形式的相關(guān)內(nèi)容，以類相聚。這給查律者帶來(lái)方便，易查易找，一目了然。宋刑統(tǒng)在立法技術(shù)上確有高于唐律之點(diǎn)。大明律與大清律例不僅一改唐律的篇目結(jié)構(gòu)，還減少律條，使用較少的律條規(guī)定一樣需要的內(nèi)容。另外，它們還在篇目下分條，既有律篇下分條的長(zhǎng)處，又有宋刑統(tǒng)篇下分門(mén)的優(yōu)點(diǎn)，使這一體例更接近于現(xiàn)代刑法典章、節(jié)、條的體例結(jié)構(gòu)。明、清又在立法技術(shù)方面向前大大跨進(jìn)了一步。立法技術(shù)的提高同樣成為變革唐律的一個(gè)原因。
宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例雖對(duì)唐律進(jìn)行了變革，但仍保留著唐律的指導(dǎo)思想和大量的內(nèi)容，唐律的影響處處可見(jiàn)。另外，它們的變革也是以唐律為基礎(chǔ)的變革。沒(méi)有唐律，不可能有宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例。這從又一個(gè)角度證實(shí)唐律的深遠(yuǎn)影響和它在我國(guó)古代立法中的重要地位。
①②⑧《宋刑統(tǒng)》第514頁(yè)，中華書(shū)局1984年6月版，下同。
③《宋刑統(tǒng)》第515頁(yè)。
④沈家本：《歷代刑法考》第1129頁(yè)，中華書(shū)局1985年12月版，下同。
⑤薛允升：《唐明律合編·名例律》“無(wú)官犯罪”條。
⑥《唐明律合編·名例律》“親屬相為容隱”條。
⑦《宋刑統(tǒng)》第518頁(yè)。
⑨《宋刑統(tǒng)》第519頁(yè)。
⑩《歷代刑法考》第1830頁(yè)。
⑾《宋刑統(tǒng)》第508頁(yè)。
⑿《唐明律合編·名例律》“五刑”條。
⒀吳兢：《貞觀政要·赦令第三十二》。
⒁谷應(yīng)泰：《明史紀(jì)事本末·卷十四》。
⒂《明史·刑法志》。
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