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西學(xué)東漸與近代中韓法制變革/后智鋼
西學(xué)東漸與近代中韓法制變革
復(fù)旦大學(xué)歷史系 后智鋼
近代中韓法律制度的變革，實(shí)際上指的是19世紀(jì)以降中韓兩國在面臨西方列強(qiáng)武力叩關(guān)過程中，由以儒家倫理為主導(dǎo)的德刑并重的中華法系走向罪行法定、刑民分類的近代西方法律的進(jìn)程，這是中韓兩國近代法律史的一個(gè)重要研究課題�？疾爝@種“脫中入西”的歷程對兩國今日法律制度的理解同樣具有指導(dǎo)意義，如在中國和韓國法律制度中為什么會更多具有大陸法系的因素，而少一些英美判例法的影子呢？這一切均可從近代中韓接受西方法律制度的選擇中找到答案。
探詢近代中韓法律制度的“西化”軌跡，除了兩國與西方列強(qiáng)所處政治軍事的明顯劣勢下的不得不接受，其推動力還在于西學(xué)的大量流入，以及西學(xué)對中韓官紳的影響所致。換而言之，近代法制變革的重要推動力就是西學(xué)的輸入。
那么何謂西學(xué)？對這一概念的理解，輸入方的西方國家與接受方的中韓對此的理解并不是從一開始就一致的。從西學(xué)主要輸入?yún)⑴c者的歐美傳教士的言論可以看到，他們始終認(rèn)為西學(xué)是西方整個(gè)文化體系，即包括西方的自然科學(xué)，同樣也包括西方哲學(xué)和社會科學(xué)，美國傳教士林樂知就將西學(xué)歸結(jié)為三個(gè)部分：“一是神理之學(xué)，即天地、萬物本質(zhì)之謂也；二曰人生當(dāng)然之理，即誠、正、修、齊、平之謂也；一曰物理之學(xué)，即致知格物之謂也�！�(1)但在西學(xué)的受眾們看來，西學(xué)不過是富國強(qiáng)兵、堅(jiān)船利炮。在早期改良主義者眼里，西學(xué)也僅僅只是“形下之器”，即“西藝”。而在張之洞《勸學(xué)篇》中，西學(xué)的內(nèi)容才稍見擴(kuò)展，但也不過是應(yīng)世事之學(xué)，所謂“中學(xué)為內(nèi)學(xué)、西學(xué)為外學(xué)；中學(xué)治身心、西學(xué)應(yīng)世事”。（2）直到19世紀(jì)末、20世紀(jì)初全盤.學(xué)習(xí)西方的科技、經(jīng)濟(jì)、法律、政治、社會學(xué)說，授受雙方到此對西學(xué)的理解找到了共同點(diǎn)，交會在同一個(gè)坐標(biāo)點(diǎn)。而同處儒文化圈內(nèi)的韓國和日本也走過了與中國類似的歷程，“衛(wèi)正辟邪”、“和魂洋才” 就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。
而作為政治制度重要組成部分的法律制度是隨著中韓士紳對西學(xué)認(rèn)識的發(fā)展而漸進(jìn)的，誠如湯因比所言“生活表層在技術(shù)方面的變化將不會僅僅局限于這一表面，它會逐漸地達(dá)到更深的程度。”(3)因此將西學(xué)東漸與近代中韓法制的變革結(jié)合起來考察也就是順理成章的事，并從中可以看到近二千年來穩(wěn)定、內(nèi)斂的中華法系在西方法系的沖擊下如何反應(yīng)、調(diào)整的。
國際法流通與法律的世界意識
近代歷史上所言之國際法，源于拉丁文jus gentium, 后英文稱為law of nations, 中文舊譯萬國公法，1780年英國邊沁改以international law。從其內(nèi)涵看實(shí)際上相當(dāng)于現(xiàn)在的國際公法。它是近代工業(yè)化發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，主要功用在于調(diào)整國際交往中國家間相互關(guān)系，規(guī)定其權(quán)利義務(wù)的原則和制度的總稱。它于19世紀(jì)中葉在中國被朝野接受并廣泛流通，這是西學(xué)流入的結(jié)果，同時(shí)也是與林則徐、魏源等第一批開眼看世界的知識分子世界意識的覺醒有關(guān)系。
考察晚近西學(xué)東漸的歷史，世界意識概念一直是西學(xué)的傳播者所著力宣揚(yáng)的，早在明末清初，由利瑪竇、南懷仁、鄧玉函等耶穌會士為主角的第一次西學(xué)東漸中，除了倡導(dǎo)“耶儒合流”，炫耀西方科學(xué)技術(shù)之外，學(xué)術(shù)傳教是主要的方式，“傳道必是獲華人之尊敬，最善之法，莫如漸以學(xué)術(shù)收攬人心，人心即附，信仰必定隨之�！�(4)而學(xué)術(shù)傳道的中心就是向中國展示西方先進(jìn)的一面，其中世界意識又是其中的主要部分。1584年朝野對利瑪竇《萬國圖》的本能反應(yīng)說明當(dāng)時(shí)中國人根本拒絕全球意識，而在1792年英國使臣馬嘎爾尼事件中，這種我為天朝宗主、萬國來朝的心理更是表露無遺。
1807年，倫敦會傳教士馬禮遜（Robert Morrison）奉派東來，“1811年，馬禮遜在廣州出版第一本中文西書，揭開晚清西學(xué)東漸的序幕�！�(5)1815年，馬禮遜、米憐（Milne）在馬六甲海峽刊印了第一份中文期刊《察世俗每月統(tǒng)記傳》，這是近代介紹西方情況的第一份雜志。1833年，德國傳教士郭實(shí)臘（Karl Gutzlaff）在廣州編輯出版《東西洋考每月統(tǒng)記傳》，這是在中國境內(nèi)創(chuàng)辦的第一份中文期刊，主要刊登西方宗教、政治、商業(yè)、科學(xué)等方面的文章。1832年美國傳教士裨治文在廣州主編《中國叢報(bào)》，主要記載鴉片戰(zhàn)爭前后二十余年中國的調(diào)查情況資料和中外關(guān)系。
除了上述介紹西學(xué)的雜志外，還有一些介紹西方國家制度、歷史地理的書籍，如1834年出版的《大英國統(tǒng)治》、1838年出版的《古今萬國鑒》、1840年出版的《萬國地理全集》等均為鴉片戰(zhàn)爭時(shí)期中國先進(jìn)知識分子世界意識的萌芽起到了推動作用，同時(shí)也為國際法在中國的流通創(chuàng)造了條件。
中國最早與國際法的結(jié)緣是在1839年，時(shí)正在廣州禁煙的林則徐感受到來自英國的威脅，為了在與英國的交涉中能夠知己知彼，迫切需要了解一些戰(zhàn)爭、國家交往的原則。當(dāng)時(shí)，臨時(shí)隨差的清政府會同四夷館翻譯袁德輝同樣“眼看與英國交惡迫在眉睫，遂建議林則徐留意萬忒爾的權(quán)威著作“，(6)這部著作就是瑞士國際法專家萬忒爾（E. Vattel）的《國際法：運(yùn)用在行為和民族主權(quán)事務(wù)的自然法則與原則》（The Law of Nation）。該書最初于1758年用法文出版，次年被譯成英文，享譽(yù)歐美，“尤其在十九世紀(jì)上半個(gè)世紀(jì)，它成了外交官特別是領(lǐng)事官必讀的經(jīng)典�！�(7)根據(jù)文獻(xiàn)記載，1839年7月林則徐來到美國傳教士兼眼醫(yī)伯駕（Peter Parker，1804－1888）的診所，請其翻譯該書。伯駕在1839年的《眼科醫(yī)院記錄第十冊》中對林則徐的拜訪記述如下：“病例第6565號，疝氣。 林則徐，欽差大臣……他最初到這里來并不是為了治病，而是要求翻譯萬忒爾《萬民法》中的幾段文字，這本書是商會會長送給他的；內(nèi)容涉及戰(zhàn)爭及其敵對措施，如封鎖、禁運(yùn)，等等；它們是用中國毛筆寫的。”直到9月，伯駕在一封信中還寫道“應(yīng)他的要求，我又將國際法的一篇長文譯成中文，它特別有關(guān)國家戰(zhàn)爭和國際交往�！�(8) 伯駕的翻譯是對萬忒爾清晰明確的原文的牽強(qiáng)附會，他只是略述大意，再隨意加上自己的評論。這些譯文經(jīng)袁德輝再校后收入魏源《海國圖志》第83卷（作者的名字音譯為滑達(dá)爾）和《各國律例》的書里。
林則徐并將萬忒爾的《國際法》的相關(guān)條款應(yīng)用到處理涉外關(guān)系事務(wù)中去，其典型案例是“林維喜案”和禁銷鴉片上。在林則徐案中，林則徐引用《各國律例》第249條第4款“守法”中有關(guān)“往別國，遵該國禁例，不可違犯，必罰以該國例也�！钡膶俚毓茌犜瓌t，要求英方交出嫌疑人。同樣，林則徐以“各國有禁止外國貨物，不準(zhǔn)進(jìn)口的道理。貿(mào)易之人，有違禁貨物，格于例禁，不能進(jìn)口，心懷怨恨，何異人類背卻本分”，(9)認(rèn)為主權(quán)國家的中國有權(quán)禁止鴉片進(jìn)口，它在致英國女王的信中責(zé)問道“弼教明刑，古今通義，譬如別國人到英國貿(mào)易，尚需遵英國法度，況天朝乎！”(10)因此，“國際公法之輸入中國，即應(yīng)用于對外交涉……，以林則徐為嚆矢”。(11)
林則徐將國際法作為處理涉外案件的依據(jù)，從中國法制史研究的角度而言，是非常值得關(guān)注
的，它表明，數(shù)千年來主要用于維護(hù)綱常倫理秩序、以對內(nèi)功能為主的中國法律，至此時(shí)已經(jīng)開始松動。朝貢機(jī)制下的法律體系，隨著中華法系世界意識自覺不自覺的融入，不得不“降格”為西方列強(qiáng)條約體系中的一員。此后，國際法在清朝法制中的地位日臻提高，越來越多的國際法著作被介紹進(jìn)中國。
在國際法的輸入史中，丁韙良翻譯的亨利·惠頓（Henry Wheaton）所著《萬國公法》（Elements of International Law）特別值得關(guān)注，尤其是該書對東北亞的韓國、日本也產(chǎn)生了極大的影響。
丁韙良（Martin，William Alexander Parsons，1824－1916），美國印地安納州的長老會傳教士，由全美長老會對外傳教委員會（Foreign Mission Board）派往中國。1850年4月10日抵達(dá)香港，此后于廣州、寧波等地傳教。1858年《天津條約》談判期間被美國公使列衛(wèi)廉（William B. Reed）聘為翻譯官，并在“增開口岸”、“改定關(guān)稅”等條款上出謀甚多。華若翰（John E. Wade）接任美國公使后，丁韙良再次受聘并在英法聯(lián)軍與滿清政府就大沽口軍事沖突的外交談判中擔(dān)任翻譯。1862年開始翻譯惠頓所著《萬國公法》，后來它在敘述之所以選擇惠頓國際法著作時(shí)說：“最初，我傾向于翻譯萬忒爾；但是經(jīng)過反復(fù)思考，我覺得那本書有點(diǎn)過時(shí)了，把它介紹給中國人，有點(diǎn)象是教他們托勒密天動說體系一樣�；蓊D的著作不僅吸收了最新的科學(xué)成果，而且被公認(rèn)為一部全面公正的著作，因此風(fēng)行于整個(gè)歐洲。尤其是在英國，它是外交官考試的教科書�！�(12)1863年任同文館英文教習(xí)。1863年9月，蒲安臣（Anson Burlingame）將此書部分章節(jié)推薦給總理衙門，“旋于上年九月間，帶同來見，呈出《萬國律例》四本�！�(13)獲得當(dāng)時(shí)急于了解各國法律的恭親王賞識，并任命四人協(xié)助丁韙良完成翻譯。
1864年書成不久，普魯士與丹麥發(fā)生戰(zhàn)爭，時(shí)普魯士新任駐華公使李福斯（von Rehfues）在大沽口外扣留三艘丹麥商船，總理衙門即援引《萬國公法》中的領(lǐng)海概念和中普條約的有關(guān)條款與普魯士交涉，反對將中國卷入普丹爭端，恭親王以拒絕接見普魯士新任使節(jié)，成功迫使李福斯釋放扣留的丹麥船只，并使其賠款1500英鎊。這一外交的成功證明“該《外國律例》一書，衡以中國制度，原不盡合，但其中亦間有可采之處�！�(14)故恭親王撥銀500兩予以頒行，初版300本，由于“聲稱此書凡屬有約之國，皆宜寓目，遇有事件，亦可參酌援引”，(15)赫德（Robert Hart）建議分送清政府中央各省及五口涉外人員，供對外交涉時(shí)作為辦案依據(jù)，同時(shí)也作為總理衙門處理與西方外交事務(wù)的指引之書。
此后，因?yàn)榭偫硌瞄T迫切想要了解條約、治外法權(quán)、最惠國待遇、外交等國際法的原則，又有更多的國際法書籍被翻譯介紹到中國。較有影響的有汪鳳藻、汪鳳儀翻譯、丁韙良校的T. D. Woolsey《公法便覽》（Introduction to the Study of International Law, ），丁韙良翻譯的Bluntschli《公法會通》（Das Moderne Volkerrecht der Civilisieten Staten als Rechtsbuch dargestellt，這本書是從拉迪（Lardy）的法譯本轉(zhuǎn)譯的），W. E. Hall的《國際法研究》（Treatise on International Law）。此外還有《星軺指掌》(Guide Diplomatique)、《公法千章》（A Treatise on International Law）、《公法新編》（Elements of International Law）、《中國古代萬國公法》（International Law Ancient China）國際法名著相繼問梓，“同文館成為當(dāng)時(shí)中國法學(xué)類譯書中心。這些書匯集了當(dāng)時(shí)通行于西方的一些國際法準(zhǔn)則、規(guī)則和范例，對于剛剛踏入國際政治圈子的清政府來說，這類書籍格外重要�！� (16)
中國早期的外交官曾紀(jì)澤、薛福成等均援引國際法處理與各國的交涉事務(wù)，如中英喀什噶爾交涉、南洋諸島主權(quán)爭端等外交事件，均是國際法用于外交實(shí)踐的成功案例，難怪法國使館代辦哥士奇（Klecskowsky）惱羞成怒地抱怨道：“那個(gè)讓中國人了解我們西方國際法秘密的人是誰？殺死他，絞死他；他將給我們帶來無數(shù)的麻煩�！� (17)同樣，衛(wèi)廉士（Samuel Wells Williams）也相信引進(jìn)國際法將會使中國有可能達(dá)到西方的法律水準(zhǔn)，從而找到廢除“不平等條約”的某些方面（如治外法權(quán)）的法律依據(jù)。（18）
原本源于西方世界，由西方列強(qiáng)制定的國際關(guān)系慣例、游戲規(guī)則在中國法律體系中終于找到了一席之地，國際法已經(jīng)成為中國外交人員的處事指南，這不能不使古老、自成體系的中華法系第一次抹上了如此之多的外來法色彩，從法律制度而言發(fā)生了根本性的變革。它表明全球意識在中國法系中得以體現(xiàn)，從而中國古老文明在國門洞開同時(shí)被迫接受了西方列強(qiáng)以國際法的法律權(quán)威在中國確立的條約秩序。
從屬地管轄到被告主義—治外法權(quán)與內(nèi)國法律制度的解體
1840年鴉片戰(zhàn)爭不僅迫使清帝國打開了大門，而且英國藉不平等條約獲得了“領(lǐng)事裁判權(quán)”，這對以《大清律例》為主導(dǎo)的清朝法律體系的打擊是決定性的，并導(dǎo)致內(nèi)國法律制度的最終解體。
1843年清廷與英國簽訂《中英五口通商章程》和《通商附粘善后條款》，其中規(guī)定：“英人華民交涉詞訟”，“其英人如何科罪，由英國議定章程法律，發(fā)給管事官照辦。華民如何科罪，應(yīng)治以中國之法�！贝文曛忻馈锻麖B條約》將領(lǐng)事裁判權(quán)由通商五口岸擴(kuò)大到各港口，并進(jìn)一步擴(kuò)大到在華境內(nèi)外人之間的訴訟。其規(guī)定“嗣后中國民人與合眾國民人有爭斗、詞訟交涉事件，中國民人由中國地方官捉拿審訊，照中國例治罪；合眾國民人由領(lǐng)事官捉拿審訊，照本國例治罪”、“合眾國民人在中國各港口，自因財(cái)產(chǎn)涉訟，由本國領(lǐng)事等官訊明辦理；若合眾國民人在中國與別國貿(mào)易之人因事爭論者，應(yīng)聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員均不得過問。”
另外，法國、日本、德國等均通過強(qiáng)迫清政府簽訂不平等條約取得了這種外僑不受居留國法律屬地管轄的非法特權(quán)。從法律角度來看，其主要內(nèi)容是：
1．中外混合案件，如外國人為民事訴訟的原告，中國人為被告，由中國法庭按中國法律審判；反之，如外國人為被告，中國人為原告，則由有關(guān)外國領(lǐng)事法庭按其本國法律審判，這就是所謂“被告主義”。
2．外國人單純案件，如英國人和英國人涉訟，完全由英國領(lǐng)事法庭審理，中國無權(quán)過問。
3．外國人混合案件，情況比較復(fù)雜，一般也適用“被告主義”，如原被告雙方所屬的國家同樣在中國享有領(lǐng)事裁判權(quán)，歸被告所屬國家的領(lǐng)事裁判；如被告所屬的國家在中國不享有領(lǐng)事裁判權(quán)，則由中國法庭審理。(19)
除了領(lǐng)事裁判權(quán)之外，租界會審公廨制度同樣對清朝的法律制度具有很大的破壞作用，這是于租界制度框架內(nèi)較領(lǐng)事裁判權(quán)具有更多司法權(quán)限的一種制度，它確立于1858年的《天津條約》。1864年在上海租
界正式設(shè)立中外聯(lián)合審判機(jī)構(gòu)—會審公廨，其名義上由中國地方官與外國領(lǐng)事官共同辦理各類民事、刑事案件，實(shí)際上則由外國領(lǐng)事控制審判活動。凡發(fā)生在租界內(nèi)的案件，即使中國人為被告，也由會審公廨審理。這樣，外國領(lǐng)事官在獲得“領(lǐng)事裁判權(quán)”之外，又獲得了對中國人的司法管轄權(quán)，造成了在華外國人不受中國法律制裁，中國人反而受外國人管轄的事。
根據(jù)國際公法之國家主權(quán)原則，主權(quán)國家享有對本國境內(nèi)的一切人和事物以及對境外的本國人實(shí)行管轄的權(quán)利，即屬地優(yōu)越權(quán)和屬人有越權(quán)。因此，外國人處于所在國的屬地優(yōu)越權(quán)之下，受所在國管轄；同時(shí)又處于國籍國的屬人優(yōu)越權(quán)之下，受國籍國管轄，即受所在國和國籍國的雙重管轄，而領(lǐng)事裁判權(quán)和會審公廨制度不僅違反了這一原則，而且導(dǎo)致了內(nèi)國法律體系的崩潰，使其走向半殖民地化。
清末修律與中華法系的解體
1895年中日甲午戰(zhàn)爭中國的失敗，極大地刺激了中國的知識分子，與近代史上前幾次敗于英、法相比，這次結(jié)果對當(dāng)時(shí)人們可謂震聾發(fā)聵。痛定思痛之下，有部分知識分子認(rèn)識到日本是因明治維新全盤學(xué)習(xí)西方的政治、社會、法律等理論而強(qiáng)大的，是以徹底的西化擊垮了只學(xué)西方技藝、拒絕西方制度的中國的。因此，從1895年直到20世紀(jì)初西學(xué)的輸入就不再停留于張之洞《勸學(xué)篇》中所謂的西藝部分，而將觸角伸向“學(xué)校、地理、度支、賦稅、武備、律例、勸工、通商”等“西政”中去了，林林總總的西學(xué)思想通過日本的渠道大量流入中國。這一時(shí)期的西學(xué)表現(xiàn)出兩大特點(diǎn)，即“以東文為主，輔以西文”（20）和“以政學(xué)為先，次以藝學(xué)”。（21）之所以選擇日文西書引進(jìn)，主要在于求速求快，所謂“人耕我獲，天下便利莫過于此”。（22）根據(jù)熊月之先生的統(tǒng)計(jì)，1896年至1911年15年中，中國翻譯日文書籍至少1014種，“以1902年至1904年為例，3年共譯西書533種，其中英文書89種，占全國譯書總數(shù)的16％；德文24種，占4％；法文17種，占3％；日文321種，占總數(shù)的60％。從譯書的學(xué)科來看，社會科學(xué)比重加大”�！耙�1902年到1904年為例，3年共譯文學(xué)、歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)、法學(xué)等社會科學(xué)書籍327種，占總數(shù)的61％。同期翻譯自然科學(xué)112種，應(yīng)用科學(xué)56種分別占總數(shù)的21％、11％”。（23）
作為該時(shí)期西學(xué)輸入重要內(nèi)容的西方法學(xué)著作被大量翻譯，而且已不再局限于國際法的范疇，更擴(kuò)大到西方的民法典、商法、憲法等部門法。其中影響較大的有金粟齋的《日本憲法義解》、《法學(xué)通論》，群學(xué)社的《法蘭西憲法》，開明書局的《普通選舉法》、《法學(xué)門徑》，文明書局的《美國民政考》，上海通社的《日本行政法》，政法學(xué)報(bào)社的《法學(xué)通論》、《新法律字典》，湖北法政編輯社的《戰(zhàn)時(shí)國際法》、《民法總則》、《刑事訴訟法》、《刑法各論》，丙午社的《民法財(cái)產(chǎn)》、《民法總則》、《刑事訴訟法》、《刑法各論》，東亞報(bào)社的《美國憲法》，上海譯書局的《民法通義》，出洋學(xué)生編輯所的《各國國民公私權(quán)考》，商務(wù)印書館的《法意》等法學(xué)書籍。（24）
19世紀(jì)70、80 年代，與中國民族資本日益發(fā)展相適應(yīng)，在法學(xué)思潮上出現(xiàn)了改變傳統(tǒng)法律“禮刑交融”、“刑民不分”的要求，主張引進(jìn)西方的商法和民法，制定保護(hù)本國利權(quán)的商法，并提出了廢除刑訊、革新舊法的要求。這一思潮與大量法學(xué)著作流入的結(jié)合，使全面學(xué)習(xí)西方的思想得到了深化。同時(shí)，西方列強(qiáng)為了維護(hù)其在華利益，強(qiáng)迫清政府建立與西方列強(qiáng)相一致的法律體系，并以取消領(lǐng)事裁判權(quán)相誘要清政府全面變革法律制度，在中英《續(xù)議通商行船條約》中規(guī)定“中國深欲整頓律例，其與各國改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，如成此舉，一俟查悉中國律例情形及其案斷方法，及一切相關(guān)事實(shí)皆臻完善，英國允棄其領(lǐng)事裁判權(quán)”。不久，美、日等國也作出類似承諾。
1902年，風(fēng)雨飄搖中的清政府于內(nèi)外交困下發(fā)布修律上諭：“現(xiàn)在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳將現(xiàn)行一切律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理”，（25）成立了負(fù)責(zé)修改法律的專門機(jī)構(gòu)“修訂法律館”和“憲政編查館”，由修律大臣主持，首先進(jìn)行大規(guī)模翻譯西方各國部門法，為正式修律作準(zhǔn)備。
1910年5月15日，在《大清律例》基礎(chǔ)上修刪而成的《大清現(xiàn)行刑律》頒布，它共36卷，附有《禁煙條例》和《秋審條例》。內(nèi)容根據(jù)西方刑法而分為30門，刪除凌遲、梟首、戮尸、刺字、酷刑，并改刑法為罰金、徒刑、流刑、遣刑和死刑；同時(shí)將《大清律例》中繼承、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債等民事法律內(nèi)容的條款剔除，此外并增加了“妨害國交罪”等新罪名。但舊法律中有關(guān)“十惡”、“八議”等內(nèi)容仍保留了下來。
在修訂《大清現(xiàn)行刑律》的同時(shí)，沈家本又主持部門法律的制定工作。1906年沈家本請日本法學(xué)博士岡田朝太郎起草《大清新刑律》，并于1911年1月25日正式頒行，定名《欽定大清新刑律》。這是中國法制史上第一部專門的刑典，是一部無論是內(nèi)容還是形式上都作了重大變革的獨(dú)立刑法典。
在形式上，《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分類方法，將全篇分為總則、分則兩部分，擺脫了中國傳統(tǒng)法律形式的框架�？倓t部分規(guī)定了法律的適用范圍、犯罪與刑罰的一般原理與原則；分則部分列舉了36種具體罪名的構(gòu)成要件和法定量刑規(guī)定。
內(nèi)容上采用“各國大統(tǒng)之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說”，（26）特別是引入了西方法律中的重要原則—罪行法定原則，即“法律無正條者，不問何種行為，不為罪”，（27）這在中國法制史上是一個(gè)非常大的進(jìn)步，是對中國歷代法中罪行擅斷、自由心證的否定。同時(shí)，還廢除了傳統(tǒng)的援引比附的法律制度。此外還改變了中華法“禮行合一”的原則，使得法律與道德在中國史上第一次得以形式上的分離。傳統(tǒng)中國法將倫理道德與法律融為一體，以禮入法、以禮逾法，而“禮法是否合一，是衡量傳統(tǒng)法與近代法的標(biāo)志”。（28）根據(jù)近代法的原理，法律只能制裁已造成社會危害的行為，而不能懲罰違反道德倫理的行為，因此在《大清新刑律》中刪除了有關(guān)倫理治罪的條款，如故殺子孫、干名教義、無夫奸等；并引入天賦人權(quán)思想，確立法律面前人人平等的近代法原則，在中華法當(dāng)中，因地位不同，愛有差等而形成的“法外特權(quán)”被認(rèn)為是天經(jīng)地義的，沈家本認(rèn)識到“現(xiàn)行律中，以階級之間，如品官制使良賤奴仆區(qū)判最深，殊不知富貴貧賤，品類不能強(qiáng)使之齊，地同隸帡幪，權(quán)由天畀，于法律是不應(yīng)有厚薄之殊”，（29）因之，廢除了維護(hù)封建特權(quán)的“八議”、“減”、“贖”等制度，取消了維護(hù)皇權(quán)的及倫理關(guān)系的“十惡”條款。
在刑罰體系上，新律參照了西方各國刑法結(jié)構(gòu)，改變了自《唐律》以來沿襲的笞、杖、徒、流、死的五刑制，建立了以死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金為主刑，以剝奪公權(quán)與沒收財(cái)產(chǎn)為從刑的近代刑法體系，體現(xiàn)了近代刑法精神，直到如今，各國刑法也基本以此分類的。對死刑制度的規(guī)定上，“死刑非經(jīng)法部復(fù)奏回報(bào)，不得執(zhí)行�！保�30）在刑罰執(zhí)行方面，首次確立了緩刑、假釋制度，這在中國法系中是第一次出現(xiàn)。
除刑法外，1907年起由松崗義正起草制定的中國第一部民法典《大清民律草案》、1908年由志田鉀太郎起草的《大清商律草案》以及1906年編纂的《大清刑事訴訟法》、《大清民事訴訟法
》等均是從內(nèi)容和形式上與傳統(tǒng)法律完全不同的近代化法律，但因清的滅亡未及頒行。
至此，由一系列部門法構(gòu)成，民刑獨(dú)立，實(shí)體、程序分離的近代化法律體系初步構(gòu)建完成，同時(shí)也標(biāo)志著傳承二千余年的中華法系，在近代經(jīng)過緩慢、漸進(jìn)的過程到此時(shí)已經(jīng)開始解體，封閉的、內(nèi)國法為主的中國法律制度走上了近代法制的道路。
西學(xué)東漸與韓國法制變革
朝鮮半島地處東北亞，其政治、文化、法律制度長期以來深受中國的影響，有“小中華”之謂，當(dāng)西學(xué)浪潮涌入中國不久，同處于儒文化圈的朝鮮王朝也沐浴于西風(fēng)歐雨之中，只不過西學(xué)進(jìn)入朝鮮半島較中國溫和得多。
在明末清初由耶穌會士為主導(dǎo)的西學(xué)東漸中，漢譯西書從17世紀(jì)初即已通過朝鮮赴華使團(tuán)的人員流入朝鮮。根據(jù)記載，1603年，朝鮮使臣李光庭從北京攜回《歐羅巴國輿地圖》一件六幅，1604年黃允中將利瑪竇《兩儀玄覽圖》帶回朝鮮，1631年艾儒略的《職方外記》由鄭斗源攜入朝鮮，這些著作的傳入朝鮮，極大地開闊了朝鮮朝野的視野，豐富了他們的地域觀。當(dāng)李晬光驚訝地看到《歐羅巴國輿地圖》“其圖甚精巧，于西域特詳，以致中國地方暨我東八道、日本六十州，地理遠(yuǎn)近大小，纖悉無遺”（31）時(shí)，非常感慨道“今中國者不過大地中一片土……，大者九州亦一國，小則楚亦一國也，齊亦一國也。”（32）由此在世界意識萌芽之時(shí)，也騰升其國家主權(quán)意識與國與國平等意識，所謂“貴夏賤夷，為無義也”（33）就是這種思想的流露。也因此，朝鮮士人對西學(xué)的入朝不會有太多的心理抗拒，同樣這也解釋19世紀(jì)中葉為什么國際法能這么快就為朝鮮所接受。
1864年丁韙良的《萬國公法》在中國刊行后得到很大的反響，美國國際法經(jīng)典叢書 主編威爾遜（George Grafton Wilson）在導(dǎo)言里提到此書“中文版很快就銷售一空，這部著作在日本也很受歡迎，翌年即在東京翻刻出版，并有其他版本在東方發(fā)行。”事實(shí)上在1865年，《萬國公法》的一份手抄本就由日本人帶入京都，并在日本掀起了注釋和討論國際法的熱潮。根據(jù)韓國學(xué)者李漢基的研究，國際法最早傳入朝鮮是在朝日締結(jié)《江華島修好條約》的次年，即1877年12月，日本外交代表花房義質(zhì)把《萬國公法》和《星軺指掌》二書贈與朝鮮禮曹判書趙寧夏，想以此證明日本要求在漢城派駐公使是符合國際慣例的。
除了《萬國公法》外，中以國際法的其它著作也在韓國得到了傳播，如《公法會通》一書，官方于1896年正式翻刻，其中的李庚植序中就有“各國大憲，審斷公牘，援而為例，即《萬國公法》、《公法便覽》是已。曾有惠氏、吳氏諸人之訂證，之于德國步倫氏而遂有會通之書，持論公而不偏，敘事確而有據(jù)，蓋莫非保國善鄰之道也”。（34）由此可知，韓國這一以中華法系為主的法律制度的國家，與中國一樣也已經(jīng)認(rèn)識到國際法在對外交涉事務(wù)中的重要性，其法律體系也從德刑合一、維持內(nèi)安為主向內(nèi)外兼具方向轉(zhuǎn)化。韓國的外交官們并在與西方及日本的外交活動中使用國際法折沖交涉，其中不乏朝英巨文島事件交涉等成功案例。
韓國法律體系的最終脫中入西與西學(xué)思想的持續(xù)輸入密不可分，日本明治維新后，雖然朝鮮仍在繼續(xù)從中國引進(jìn)漢譯西書，但是將更多的注意力投向日本。1875年，日本挑起“云揚(yáng)號”事件。次年，日本強(qiáng)迫朝鮮閔氏政權(quán)簽訂了《江華島條約》這一朝鮮近代史上第一個(gè)不平等條約。根據(jù)條約規(guī)定，朝鮮被迫向日本開放釜山、仁川、元山三個(gè)港口，并且承認(rèn)治外法權(quán)和無關(guān)稅貿(mào)易。這標(biāo)志著其法律制度已經(jīng)喪失獨(dú)立自主性，滑向了殖民地化。此后數(shù)年，朝鮮先后與美英等國簽訂了通商條約，朝鮮被納入了西方列強(qiáng)的資本主義體系中去了。為了學(xué)習(xí)西方的政治制度，朝鮮政府向日本派出了“朝士考察團(tuán)”，“在日本視察了政府機(jī)關(guān)、各種產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)以及造幣等工廠。在70多天中，直接看到的新文明。他們回國以后，分別提交了復(fù)命書，促進(jìn)了開化政策的推行。（35）這些在朝鮮歷史上被稱為“開化派”的人士于1884年12月4日發(fā)動政變，雖然前后不過掌權(quán)三天，但其頒布的政綱14條還是值得注意的，其中的主要內(nèi)容有：清算與清朝的從屬關(guān)系、廢除門閥和確立人民平等之權(quán)、處置貪官污吏、實(shí)行警察制度等。（36）從這些政策可以明顯看到近代西方原則的影子，特別是廢除門閥和確立人民平等之權(quán)、實(shí)行警察制度更標(biāo)志朝鮮部分人士已經(jīng)開始籌劃構(gòu)建近代法律制度。
1895年甲午戰(zhàn)爭，中國戰(zhàn)敗，日本以此為契機(jī)更深介入朝鮮內(nèi)政，樸泳孝、徐光范等人回國參與政權(quán)，繼續(xù)開化派的部分政治主張，實(shí)行乙未改革，重點(diǎn)對司法制度、地方制度和軍事制度進(jìn)行改革，使朝鮮朝近代化政治、司法體制邁向了決定性一步，而其政治、司法體系的日本化色彩更加強(qiáng)烈。
1897年10月12日，朝鮮改國號為“大韓帝國”，1899年頒布《大韓國國體》，特別強(qiáng)調(diào)皇帝的統(tǒng)治權(quán)，規(guī)定了皇帝掌握立法、行政、司法的全部權(quán)力。通過這次改革，韓國最終走向了日本殖民地的道路，韓國成為了日本的保護(hù)國，其法律體系也轉(zhuǎn)向全盤日化，只有承認(rèn)、支持日本在韓國殖民統(tǒng)治的朝鮮人才能得到法律保護(hù)，而其余朝鮮人則被置于法律保護(hù)之外。由此可見，韓國法律制度的脫中入西是在外力的威逼利誘下完成的，是以喪失主權(quán)為代價(jià)的，而不是韓國人民自由選擇的結(jié)果。因此，近代韓國法律體系與中國一樣帶有相當(dāng)濃厚的殖民化色彩。
結(jié)語
西學(xué)在東方的中國和韓國傳播的歷史背景相同，兩國對西學(xué)接受的過程是痛苦而漫長，對西學(xué)的認(rèn)識也經(jīng)歷了由表及里、由淺入深的過程，由“師夷長技以制夷”的簡單照搬自然科學(xué)技術(shù)，到“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的反應(yīng)，直到對舊體制殘陽夕照的失望而轉(zhuǎn)向全盤接受制度框架外的西學(xué)。而作為政治體制重要構(gòu)成的法律制度，同步經(jīng)歷了被動接受西方法學(xué)思想，到最終對西方法律體系的認(rèn)知。這種由封建宗法法律制度向有缺陷的近代西方法律體系的轉(zhuǎn)變，雖然有其殘酷和痛苦的一面，但同時(shí)也有其進(jìn)步一面，這就是西學(xué)東漸、東西法律文化沖撞的最終結(jié)果。
（注釋）
（1） 林樂知：《中西關(guān)系略論》，申報(bào)館代印1882版，p13）
（2） 張之洞：《勸學(xué)篇•• 外篇》
（3） 湯因比：《文明經(jīng)受著考驗(yàn)》，p264
（4） 費(fèi)賴之著，馮承鈞譯：《入華耶穌會士列傳》，商務(wù)印書館1938年，p42）
（5） 熊月之：《晚清西學(xué)東漸史概論》，上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊1995.1
（6） Chang His-tung, " The Earliest Phase of the Introduction of Western Political Science into
China (1820-1852)," The Yenching Journal of Social Studies, 5.1: 13 (July 1950): p. 14.
（7）（8）轉(zhuǎn)引自王維儉《林則徐翻譯西方國際法著作考略》，中山大學(xué)學(xué)報(bào)1985。1
(9) E. Vattel, The Laws of Nations (New York 1796), p. 97.中譯文見魏源，《海國圖志》卷83。
(10) 《林則徐集·公牘》，中華書局，1963年，第126－127頁。
(11) 李抱宏：《中美外交關(guān)系》，p30
（12）丁韙良：《萬國公法》，譯者序，第3頁。
（13）（14）（15）《籌辦夷務(wù)始末》，同治朝，卷27，第25－26頁。
（16）潘玉田 陳永剛：《中西文獻(xiàn)交流史》，北京圖書館出版社，p166
（17）（18）Martin, A Cycle of Cathay, p. 234，235
（19）《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社，p639
（20）康有為：《請廣譯日本書派游學(xué)折》，《康有為政論集》，中華書局p302
（21）梁啟超：《大同譯書局?jǐn)⒗�，《時(shí)務(wù)報(bào)》42冊
（22）《譯書難易辨》，《大陸》，1903年
（23）熊月之：《晚清西學(xué)東漸史概論》，上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊1995.1
（24）熊月之：《西學(xué)東漸與晚清社會》，上海人民出版社，1994年
（25）《大清光緒新法令》第1冊，中華書局1986年，p7
（26）《大清光緒新法令》第20冊，中華書局1986年，p1
（27）《大清新刑律》第10條
（28）張仁善：《清末禮法分離的社會動因和文化動因新探》，南京大學(xué)學(xué)報(bào)1995.4
（29）沈家本：《修正刑律草案》，轉(zhuǎn)引自《中華文化通志• 法學(xué)志》,上海人民出版社p196
（30）《大清新刑律》第40條
（31）《芝峰類說》卷2，轉(zhuǎn)引自鄒振環(huán)《明清西方耶穌會士的地理學(xué)漢文西書》
（32）《星胡塞說類選》（一）朝鮮古書刊行會1915年，p14－16，轉(zhuǎn)引自鄒振環(huán)《明清西方耶穌會士的地理學(xué)漢文西書》
（33）《答安百順問目》，《星湖先生文集》，驪江出版社1984年，p296
（34）《公法會通》，李庚植序，1896年朝鮮學(xué)部編輯局
（35）姜萬吉：《韓國近代史》，東方出版社1993年，p192
（36）姜萬吉：《韓國近代史》，東方出版社1993年，p204
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