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公證賠償?shù)乃伎?熊曉峰法律論文網(wǎng)
公證賠償?shù)乃伎?br />
熊曉峰
西安寶馬彩票案把本就處于尷尬境地的公證處推向風(fēng)口浪尖，使得公證的形象和發(fā)展受到了極大的損害。公證責(zé)任、尤其是公證賠償責(zé)任一時(shí)之間成為了公證行業(yè)內(nèi)外的熱門話題，隨著國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《關(guān)于深化公證改革的方案》確立的公證過錯(cuò)要賠償，公證是否要賠償已不再是一個(gè)爭論的話題，公證賠償作為民事賠償?shù)男再|(zhì)也似乎成為了定論。但公證賠償并不是無可爭議的，公證賠償仍是一個(gè)值得探討和研究的問題。
一、目前的中國公證不該承擔(dān)賠償責(zé)任
1、公證處無法成為被告。1988年7月2日最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭《關(guān)于合同公證失誤公證機(jī)關(guān)能否作為被告問題的電話答復(fù)》中明確規(guī)定：“公證機(jī)關(guān)依照法定程序，證明經(jīng)濟(jì)合同的真實(shí)性和合法性，是國家以經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行管理和監(jiān)督的一項(xiàng)法律形式，簽訂經(jīng)濟(jì)合同，申請經(jīng)濟(jì)合同公證和履行經(jīng)濟(jì)合同公證中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)取決于經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的意愿，公證機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)合同公證不當(dāng)或者錯(cuò)誤的，不屬于民法通則第一百二十一條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人合法權(quán)益的行為。”，這就直接從審判實(shí)踐上切斷了當(dāng)事人向公證機(jī)關(guān)索賠的途徑。
2、公證過錯(cuò)與當(dāng)事人損失之間的因果關(guān)系無法認(rèn)定。我們目前對公證賠償實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任，即賠償事項(xiàng)與當(dāng)事人的損失之間有因果關(guān)系，且因果關(guān)系是內(nèi)在的、直接的、必然存在的，也即錯(cuò)證或者不當(dāng)公證直接導(dǎo)致了當(dāng)事人的直接損失。但我們知道，無論中國公證的定位如何不明，至少有一條是明確無誤的，它只是一種證明行為，作為一種證明行為，其結(jié)果――公證書在民事訴訟法中是與鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄具有同等證明效力的證據(jù)，雖然2002年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中加強(qiáng)了公證書的效力，將其列為當(dāng)事人無需舉證證明的事實(shí)之一，與法院判決、仲裁裁決并列，但其地位無論怎樣高，它也只是被作為證據(jù)來使用，不通過其他人的行為，它自身是無法導(dǎo)致民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅的。因而公證過錯(cuò)是無法直接導(dǎo)致當(dāng)事人的直接經(jīng)濟(jì)損失的，公證過錯(cuò)與當(dāng)事人的直接經(jīng)濟(jì)損失之間沒有直接的因果關(guān)系。
3、替代責(zé)任的抗辯。因?yàn)闊o法證明公證過錯(cuò)與當(dāng)事人損失之間有直接的因果關(guān)系，有專家就認(rèn)為公證賠償是一種替代責(zé)任性質(zhì)的民事賠償。所謂替代責(zé)任，就是為不是自己的行為承擔(dān)責(zé)任。，實(shí)際上這不是什么高深莫測的新理論，楊立新教授主編的《民法》中指出，替代責(zé)任就是特殊侵權(quán)責(zé)任。①但是責(zé)任人的抗辯除了傳統(tǒng)意義上的不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，尚有第三人過錯(cuò)，這不但已有了無數(shù)的案例，還為2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）所明確�！督忉尅返�6條第2款規(guī)定：“因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任�！彪m然最高人民法院《解釋》所針對的是人身損害賠償，但《解釋》中所確立的第三人過錯(cuò)免責(zé)原則是《民法通則》及此前司法解釋中均沒有的原則，且人身損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任，涵蓋了一般侵權(quán)責(zé)任與特殊侵權(quán)責(zé)任，主張公證應(yīng)承擔(dān)賠償?shù)娜藷o論是認(rèn)為公證賠償是民事賠償、還是強(qiáng)調(diào)其是替代責(zé)任，直接的法律依據(jù)只有《民法通則》第121條：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)的工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！�，而121條正歸屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，雖然最高人民法院規(guī)定的是人身損害賠償，但侵權(quán)的損害賠償理應(yīng)同樣適用。
二、《民法通則》第121條
比較一下《國家賠償法》出臺(tái)前后我國民法方面的論著，會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象：《國家賠償法》出臺(tái)前的論著提及《民法通則》第121條的都呼吁要盡早出臺(tái)《國家賠償法》②，而《國家賠償法》出臺(tái)后雖有王利明教授這樣的民法理論權(quán)威對第121條的存在提出了意見③，但更多的是涉及到121條就一帶而過、語焉不詳。因此最高人民法院《解釋》才更耐人尋味。《解釋》第8條第一款規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任�！� 第二款：“屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。”將國家機(jī)關(guān)的責(zé)任轉(zhuǎn)化為單位、法人的責(zé)任，對國家機(jī)關(guān)職務(wù)行為賠償責(zé)任應(yīng)歸屬于國家賠償予以了糾正，但如此一來，也正授公證賠償為民事賠償論者以口實(shí)。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為公證處不屬于行政機(jī)關(guān)，特別是按《深化公證改革的方案》公證處均應(yīng)改制為事業(yè)法人，更不屬于國家賠償?shù)姆秶�，最高人民法院的這個(gè)司法解釋很好地解決了這個(gè)問題。但如果要賠，公證賠償真的是民事賠償嗎？
三、公證賠償?shù)男再|(zhì)
1、我國公證處的公證行為不是民事行為。作為民事行為最重要的特征是民事行為主體從事民事行為不受他人的干涉，并且民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力，行為人非依法律珍寶或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。但依據(jù)《公證程序規(guī)則》第56條：“公證處的本級或者上級司法行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)出的公證書有不當(dāng)或者錯(cuò)誤的，可以作出撤銷或者責(zé)令變更公證書的決定�！�。據(jù)此，公證處的公證行為被納入到司法行政機(jī)關(guān)的行政管理之中，這種管理不是一般的監(jiān)督執(zhí)法，而是行政體系中上下級之間的指令。更何況公證處是代表國家履行公證職責(zé)，公證權(quán)來源于國家的讓渡，行使的是一種國家權(quán)力，是公權(quán)，而非私權(quán)，公權(quán)是不受民法調(diào)整的。
2、大陸法系國家公證人的獨(dú)特地位。主張公證賠償屬民事賠償?shù)膾伋龅臍⑹诛凳菄H上通行如此。在動(dòng)輒與國際接軌的形勢下確乎殺傷力極大，讓我們先來看看公證業(yè)務(wù)發(fā)達(dá)的大陸法系國家的情況。
德國《公證人法》規(guī)定：“公證人由于故意基過失違反了職務(wù)上的義務(wù)，并造成了他人的損害，應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。如果公證人只有過失責(zé)任時(shí)，被害人只有在以其他方法不能等到賠償時(shí)，才可以向公證人提出賠償請求…準(zhǔn)用民法中有關(guān)國家公務(wù)員違反職務(wù)義務(wù)的損害賠償?shù)囊?guī)定。國家不代替公證人承擔(dān)責(zé)任�！保诜▏�，國家不為公證人承擔(dān)責(zé)任，公證人要根據(jù)《法國民法典》第1382條承擔(dān)民事責(zé)任。④。大陸法系國家的公證賠償是由公證人賠償。
《法國公證機(jī)關(guān)條例》第2條：“公證人是為從事下述輔助性司法活動(dòng)而設(shè)立的公務(wù)員�！保兜聡C人法》第1條：“公證人是為了證明法律事實(shí)和預(yù)防糾紛而設(shè)置的獨(dú)立的公職人員�！� ⑤原來法、德等國的公證人就是我國的公證員，而且公證人是“公務(wù)員”或執(zhí)行公務(wù)的“公務(wù)人員”，。
《德國公證人法》第10條第3款規(guī)定：“公證人經(jīng)監(jiān)督機(jī)關(guān)許可，可以擁有數(shù)個(gè)事務(wù)所。”，⑥這就與我國公證員只能在一個(gè)公證處執(zhí)業(yè)不同，其所以如此，是因?yàn)槠涔C事務(wù)所只是個(gè)固定的辦公場所，不是公證機(jī)關(guān)，公證人是以自己的名義從事公證服務(wù)，而不是以公證事務(wù)所的名義執(zhí)業(yè)，正因?yàn)槿绱耍瑖獬税⒏⒁?guī)定公證事務(wù)所歸國家所有外，其他國家的公證事
務(wù)所都是私有的，由此國外是由公證人而非公證處承擔(dān)責(zé)任。
3、大陸法系國家公證人承擔(dān)民事責(zé)任的緣由。
比較中國公證與國外公證，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)國外公證的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于中國公證，國外公證、特別是大陸法系國家公證的主要業(yè)務(wù)范圍和主要收入來源均是法定公證。大陸法系國家的法定公證事項(xiàng)分為3大類：不動(dòng)產(chǎn)公證、公司存廢及重大行為的公證、婚姻家庭及遺囑公證。如《德國民法典》債權(quán)編第313條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以轉(zhuǎn)讓或者受讓土地所有權(quán)為義務(wù)的合同，需經(jīng)公證人公證�！�，《德國有限責(zé)任公司法》第2條：“公司合同須采取公證形式�！�，《意大利民法典》第162條規(guī)定：“結(jié)婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)以公證的方式締結(jié)，否則無效�！保兜聡穹ǖ洹返�2276條：“訂立繼承合同必須雙方同時(shí)在場并由公證人制作紀(jì)錄�！�。⑦由此，在大陸法系國家重大的民事法律行為均以公證作為成立的要件，有些法律文書還是由公證人制成的。法定公證事項(xiàng)當(dāng)中公證行為必須參與到民事行為當(dāng)中，并成為民事行為不可分割的有機(jī)組成部分。而我國即便有些地方強(qiáng)制房屋買賣過戶登記之前必須公證，此處的公證也只是買賣的要件之一――過戶登記的前提條件而不是買賣成立的要件。因而大陸法系國家公證人與我國公證處在這些民事法律關(guān)系中所處的地位是不一樣的，他們所肩負(fù)的責(zé)任也是不一樣的，導(dǎo)致大陸法系國家公證人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況在現(xiàn)階段的我國并不存在，不能由大陸法系國家公證人要承擔(dān)民事賠償責(zé)任推導(dǎo)出我國公證處也要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，既無因，又何來的果！
橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳,,葉徒相似,其實(shí)味不同。所以然者何?水土異也。⑧
希望我們的法治進(jìn)程中不再有這樣的情況！
注釋：
①楊立新主編《民法》 人民大學(xué)出版社2005年4月第3版 278頁
②楊振山主編《民商法實(shí)務(wù)研究》侵權(quán)行為卷 山西人民出版社1992年2月第2版209頁
③張民安主編《侵權(quán)行為報(bào)告》 中信出版社2005年6月第1版 10頁
④胡耀芳 《公證法律責(zé)任初探》 《中國司法》2005年第2期
⑤王公義 《國外公證立法問題研究》 《中國司法》2005年第2期
⑥同上
⑦同上
⑧《晏子春秋•內(nèi)篇雜下》
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