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淺析新公證法(草案)的缺陷/丁選旺法律論文網(wǎng)
淺析新公證法(草案)的缺陷
池州市公證處 丁選旺
自1982年國務(wù)院制定新中國第一部公證法規(guī)——《中華人民共和國公證暫行條例》(以下簡稱《條例》)以來，我國的公證制度開始復(fù)建并蓬勃發(fā)展。但隨著我國政治、經(jīng)濟和社會的全面發(fā)展，《條例》所設(shè)計的制度框架，已經(jīng)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟和法治國家的需要，公證業(yè)務(wù)基本靠當事人自愿申辦和公證機構(gòu)的開拓，制約著公證監(jiān)督性、預(yù)防性功能的充分發(fā)揮。而且實踐中的一些做法已經(jīng)遠遠突破了《條例》所規(guī)定的內(nèi)容，在具體的公證程序上也越來越多地遇上了無法可依，也無規(guī)可循的尷尬局面。隨著政府職能進一步轉(zhuǎn)變和司法體制改革的不斷深化，公證立法倍顯緊迫,這也是時代發(fā)展的必然需要。
中華人民共和國公證法(草案)在數(shù)易其稿后,終于2004年12月25日召開的十屆全國人大常委會第十三次會議被提交審議,雖未被通過,但顯示了國家最高立法機關(guān)對此法的高度重視。2005年3月9日全國人大常委會委員長吳邦國在向十屆全國人大三次會議作全國人大常委會工作報告中，再次把公證法列入今年立法計劃�，F(xiàn)在我們回過頭來重新審視未被通過的公證法草案,對其存在的缺陷進行研究探討,或許對公證法(草案)的修改和完善有所裨益。筆者認為公證法(草案)存在以下缺陷:
首先，草案對公證機構(gòu)的性質(zhì)未明確，對公證機構(gòu)定位不清。草案第五條規(guī)定的“公證機構(gòu)依法設(shè)立，獨立行使公證職能，獨立承擔民事責任”，回避了公證機構(gòu)的性質(zhì)，而性質(zhì)是公證機構(gòu)的靈魂。如果公證機構(gòu)的性質(zhì)不明確，這部法律就沒有了基礎(chǔ)，也難以制定出一部好的公證法。實踐證明，公證機構(gòu)定性不明是影響公信力的首要因素。我國現(xiàn)在公證處的改革方向是司法行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的事業(yè)單位，屬于國家機構(gòu)的范疇。但其收支卻沒有列入財政預(yù)算，而是自收自支，公證處要養(yǎng)活自己，就必須自己掙錢。將公證機構(gòu)定為非盈利性事業(yè)單位等，使公證處的獨立性在現(xiàn)實中無法體現(xiàn)；另一方面因利益關(guān)系，片面招攬業(yè)務(wù)，加劇了不正當競爭。從另一個角度看,既然要求確保公證機構(gòu)的公益性和非盈利性,又要求自己掙錢養(yǎng)活自己,叫廣大公證員及公證處如何適從! 應(yīng)該將公證機構(gòu)定性為國家專門證明機構(gòu)，從司法行政機關(guān)剝離,實行行業(yè)管理、領(lǐng)導(dǎo)，司法行政機關(guān)進行監(jiān)督、指導(dǎo)，才能真正充分發(fā)揮公證的作用，提高公證的公信力。
其二、公證范圍的設(shè)定不利于公證事業(yè)的發(fā)展，應(yīng)設(shè)立法定公證事項。草案第十條關(guān)于“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當公證的事項”的表述,看我國現(xiàn)行的法律、行政法規(guī),寥寥無幾可供支持。而在目前環(huán)境下，設(shè)立法定公證事項,這對公證事業(yè)的健康發(fā)展至關(guān)重要，這也是公證法的權(quán)威所在。從全國已頒布的省公證條例、規(guī)定（如黑龍江、寧夏、安徽、貴州、云南等等）來看，這些省公證條例、規(guī)定都規(guī)定了一定的法律行為、有法律意義的事實和文書應(yīng)當公證的法定公證事項, 這對各省的公證事業(yè)發(fā)展起了巨大的促進作用，各地的公證機關(guān)及廣大公證員依靠地方立法，積極開拓公證業(yè)務(wù)，成效顯著。如果這部沒有設(shè)定法定公證事項的草案一通過,各省在過去所立的條例、規(guī)定與公證法相沖突，現(xiàn)巳開展的許多公證業(yè)務(wù)失去了依據(jù)，后果不堪設(shè)想，公證事業(yè)的發(fā)展將會停滯甚至倒退。
其三、草案對公證當事人的相關(guān)行為缺乏制約。我國公證的執(zhí)業(yè)活動一直缺乏有效保障，對公證當事人提供虛假材料、在公證員面前作虛假陳述或有關(guān)單位協(xié)助當事人欺騙公證處的行為都沒有相應(yīng)的制裁措施。一旦出現(xiàn)問題，全歸責于公證員，于情于理都說不過去。因此在草案的法律責任這一章節(jié)中應(yīng)該增加一條：“公證當事人提供虛假材料、作虛假陳述的或者有關(guān)單位協(xié)助當事人欺騙公證處的,應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任”。
其四、草案應(yīng)該賦予公證員調(diào)查權(quán)，而不僅僅是“核實權(quán)”。草案第二十七條規(guī)定：“公證機構(gòu)應(yīng)當對申請公證的事項以及有關(guān)材料的真實性進行核實，或者委托異地公證機構(gòu)代為核實，有關(guān)單位和個人應(yīng)當予以協(xié)助”�！昂藢崱弊骱谓�，核對一下是否屬實？但很多公證的事項僅靠核對是不能保證法律行為或事實的真實性的! 《條例》、部門規(guī)章以及各省條例、規(guī)定都對公證員的調(diào)查權(quán)作了明確規(guī)定。而在實踐中,公證員在辦理公證事項時,經(jīng)常要行使調(diào)查權(quán),這是對所辦的公證事項負責,是對行使國家證明權(quán)負責,更重要的是公證員的一項基本權(quán)利! 例如:在辦理繼承權(quán)公證中,我們經(jīng)常遇到當事人要求公證處到某銀行調(diào)查被繼承人的存款情況(現(xiàn)實生活中確有因被繼承人猝死等原因,而繼承人找不到存單的情況)并提供可靠線索的,這時僅靠核實而不去調(diào)查是解決不了問題的。因此,應(yīng)將草案第二十七條修改為“公證機構(gòu)應(yīng)當對申請公證的事項以及有關(guān)材料的真實性進行核實，需要對公證的事項進行調(diào)查時,有權(quán)依法查詢有關(guān)檔案、資料、資產(chǎn)等情況,對物證或者現(xiàn)場進行勘驗,有關(guān)單位和個人應(yīng)當予以協(xié)助”。
其五、草案應(yīng)該明確由公證機構(gòu)統(tǒng)一行使國家證明權(quán)。當前我國公證與鑒證、見證、監(jiān)證并存，而且是“證出多門”,筆者認為，各部門的利益關(guān)系為其存在的主要原因。國家證明權(quán)應(yīng)該統(tǒng)一，應(yīng)明確由公證機關(guān)統(tǒng)一行使國家證明權(quán),其目的在于改變“證出多門”的混亂局面,保障公證法律制度的嚴肅性。
其六、草案中對設(shè)立公證處的起點定得太低。草案第七條規(guī)定公證機構(gòu)的設(shè)立條件之一為：“有2 名以上的公證員”，作為一個公證處，最低應(yīng)由3名以上的執(zhí)業(yè)公證員組成。中共中央在《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》中將公證處歸類到中介機構(gòu)中,而我國的中介機構(gòu)如律師事務(wù)所等機構(gòu)都規(guī)定最低由3名執(zhí)業(yè)人員組成,是符合中介機構(gòu)特點的。另外，如果公證處只有2名公證員，那草案第九條所規(guī)定的“公證機構(gòu)的負責人應(yīng)在有3年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的公證員中推選”，在現(xiàn)實中又將如何操作？
其七、草案中應(yīng)對其它相關(guān)事項進行設(shè)定。草案第五條要求公證處獨立承擔民事責任，承擔不了又怎么辦？有關(guān)公證處撤銷、停業(yè)或破產(chǎn)及其遺留的問題怎么解決（如債權(quán)債務(wù)、檔案、撤銷后債權(quán)人申請強制執(zhí)行等），公證處的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)是哪個部門等等,草案中都沒有涉及，應(yīng)予以完善。
作為一名中國公證人,期望再次被提請審議的是一部全新的公證法（草案），并將最終獲得通過。那么，我們有理由相信公證法將為中國公證制度開辟更加廣闊的發(fā)展空間,成為引導(dǎo)中國公證事業(yè)走出困境,走向光明的指針。
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