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對《勞動合同法修正案（草案）》三點建議
對《勞動合同法修正案（草案）》三點建議
孫斌
從解決勞務(wù)派遣用工存在的三個主要問題角度看勞動合同法修正案（草案）內(nèi)容，筆者認為該草案不但沒有解決上述問題，反而將可能促成勞務(wù)派遣的進一步泛濫。其原因在于草案沒有抓住問題的核心，僅僅是對相關(guān)條文的修改、補充，這一做法將促成更多涉及勞務(wù)派遣的修正案出現(xiàn)。下面筆者將結(jié)合勞務(wù)派遣用工存在的三個主要問題，對照修正案的相關(guān)條文提出以下修正建議：
問題一：勞務(wù)派遣單位過多過濫，經(jīng)營不規(guī)范。
修正案：
一、第五十七條修改為：設(shè)立勞務(wù)派遣單位應(yīng)當具備下列條件：
�。ㄒ唬┳再Y本不得少于人民幣一百萬元；
（二）有符合法律規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；
�。ㄈ┓伞⑿姓ㄒ�(guī)規(guī)定的其他條件。
設(shè)立勞務(wù)派遣單位，應(yīng)當向勞動行政部門依法辦理行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)�！�
現(xiàn)階段勞務(wù)派遣公司過多的原因在于人保部門人員參與過多，無論在2008年前后成立的勞務(wù)派遣公司，還是各地從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)較好的公司，都不同程度存在公司股東為人保部門人員及其家屬、或者為公司的實際控股人、或者公司業(yè)務(wù)由人保部門人員介紹。形成了現(xiàn)階段一些國有大型企業(yè)的勞務(wù)派遣原由一個公司承辦，現(xiàn)由多個公司共同承辦的局面。其原因在于由人保部門成立的勞務(wù)派遣公司越來越多，大家都要在勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)中分得一杯羹。
按照修正案規(guī)定的設(shè)立勞務(wù)派遣公司條件，筆者認為將不可能做到任何的限制，反而讓一些人保部門人員沒有參與的公司可能因修正案規(guī)定的行政許可而無法從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，幫助上述公司消除自己的競爭對手。
由于行政許可容易引起不必要的行政糾紛，因而行政備案是比較實際的監(jiān)督辦法。就企業(yè)用工而言，勞務(wù)派遣用工數(shù)量在員工100人公司中不超過10%，1000人公司不超過5%，1000人以上公司比例更低。在這種情況下對勞務(wù)派遣公司進行全面清理，至少關(guān)閉90%以上的勞務(wù)派遣公司只能引用《勞動合同法》第一次審議稿規(guī)定的備用金制度，并要求勞務(wù)派遣公司對錄用的勞動者到人保部門進行備案。
筆者建議對設(shè)立勞務(wù)派遣公司應(yīng)當具備以下條件：
�。ㄒ唬┳再Y本不得少于人民幣一百萬元；
（二）有符合法律規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；
（三）按每一名經(jīng)備案的被派遣勞動者5000元標準存入備用金；
�。ㄋ模┓�、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)在辦理公司登記手續(xù)之日起15日內(nèi)到相關(guān)人力資源和社會保障部門辦理行政備案手續(xù)，經(jīng)備案后方可從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)對已錄用準備派遣的勞動者到相關(guān)人力資源和社會保障部門辦理網(wǎng)上備案手續(xù)，并在網(wǎng)上備案之日起3個工作日內(nèi)將備用金存入相關(guān)政府部門指定的國有銀行賬戶。未辦理網(wǎng)上備案手續(xù)、未交付備用金的，不得將勞動者派遣到用工單位工作。
問題二：許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，有的用工單位甚至把勞務(wù)派遣作為用工主渠道。
修正案：
三、第六十六條修改為：“勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
前款規(guī)定的臨時性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動者替代工作。”
與以往修正法律不同的是，這次立法機關(guān)面對的對手是相關(guān)人保部門勞動法精英，由于他們精通勞動法規(guī)，因而對于“三性”崗位的立法解釋必須全面細致。筆者建議應(yīng)當采取列舉法的方式進行明確，為防止規(guī)避法律對今后出現(xiàn)的不同崗位之間輪換安排工作的問題，有必要對“三性”崗位能否輪換進行限制，同時也要對“三性”崗位備案進行規(guī)定。 ，
A、臨時性是指用工單位的工作崗位存續(xù)時間不超過六個月。
勞動合同起草小組在2007版《勞動合同法問答》對該崗位的解釋可作為一
個參考，即臨時性通常是指季節(jié)性、周期性或者非用工單位長期設(shè)立的工作崗位。
筆者建議修正為：
臨時性是指季節(jié)性、周期性或者非用工單位長期設(shè)立的工作崗位，且在一用工單位的工作崗位存續(xù)時間不超過6個月。
臨時性崗位期限到期后3個月內(nèi)用人單位不得再安排被派遣的勞動者從事臨時性崗位工作，勞務(wù)派遣單位可以安排其從事替代性崗位工作，但不得安排其從事輔助性崗位工作。
B、輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)。
由于用工單位的主營業(yè)務(wù)認定主觀因素較多，因而對輔助性崗位的認定是本次修正案的重點。筆者認為輔助性崗位的最大特點是不同行業(yè)之間具有通用性，如：清潔、保安、搬運、司機等崗位，但有特定上崗證書和要求的除外。
筆者建議修正為：
輔助性是指不同行業(yè)之間具有通用性、專為企業(yè)服務(wù)的崗位。如清潔、保安、搬運、司機等崗位，但有特定上崗證書和要求的上述崗位除外。
從事輔助性崗位被派遣勞動者可以重復從事該崗位，也可從事其它崗位工作。但從事其它崗位期限到期后非經(jīng)被派遣勞動者書面同意，不得再安排從事輔助性崗位工作。
C、替代性是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動者替代工作。
由于替代性崗位是基于勞動者行使法定權(quán)利，因而有必要對不能從事工作的原因采用列舉的方式進行明確。這其中還應(yīng)包括休產(chǎn)假、病假、婚假、探親假、工傷停工留薪期、年休假等，但不應(yīng)該包括服兵役。勞動者在服兵役期間與企業(yè)的關(guān)系僅限于連續(xù)計算工齡，而不享受其它的待遇。因而不應(yīng)列為替代性崗位的行列。另外也要對替代性崗位從事的時間加以明確進行限制。
筆者建議修正為：
替代性是指用人單位的員工因脫產(chǎn)學習、休假、工傷停工留薪期等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動者替代工作。替代性崗位不得超過1年或者法律法規(guī)規(guī)定的最長期限。
替代性崗位期限到期后不得安排被派遣勞動者從事輔助性崗位工作，從事臨時性崗位工作應(yīng)事先得到被派遣勞動者的書面同意。
筆者建議應(yīng)增加對從事“三性”崗位備案的規(guī)定：
用工單位的臨時性、輔助性崗位應(yīng)當?shù)较嚓P(guān)人力資源和社會保障部門辦理行政許可手續(xù)，經(jīng)行政許可后方可安排上崗。
用工單位的輔助性崗位超出本修正案規(guī)定的崗位范圍，在行政許可前由省級人力資源和社會保障部門到人力資源和社會保障部辦理備案手續(xù)。
勞務(wù)派遣單位安排勞動者從事臨時性、輔助性、替代性崗位工作前應(yīng)當在相關(guān)人力資源和社會保障部門辦理網(wǎng)上備案手續(xù)，經(jīng)備案后方可安排被派遣勞動者到用工單位工作。
問題三：被派遣勞動者的合法權(quán)益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的問題比較突出，參與企業(yè)民主管理和參加工會組織等權(quán)利得不到很好落實，一些被派遣勞動者長期沒有歸屬感，心理落差較大。
修正案：
二、第六十三條增加一款，作為第二款：“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當符合前款規(guī)定�！�
四（四）、本修正案開始施行時用工單位正在使用被派遣勞動者的，用工單位、勞務(wù)派遣單位應(yīng)當根據(jù)本修正案進行調(diào)整；本修正案施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，依法辦理行政許可和公司變更登記后，方可繼續(xù)經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。
要解決同工不同酬問題，如果僅規(guī)定在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定，這一修訂將視為虛設(shè)。反而是中華全國總工會在《關(guān)于<勞動合同法>修改的幾點建議》提出的“同工同酬同待遇”權(quán)利比較有實際意義，重要的是要對同工不同酬、不同福利待遇行為進行扼制，筆者認為有必要對同工不同酬、不同待遇的差額部分實行雙倍賠償。
筆者建議增加一個條款：
被派遣勞動者與用工單位勞動者在同一崗位同工同酬，同等的福利待遇。被派遣勞動者未享受上述權(quán)利的，勞務(wù)派遣單位、用工單位應(yīng)對差額部分支付雙倍賠償，被派遣勞動者還有權(quán)與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。
修正案應(yīng)對2008年前后違法使用勞務(wù)派遣行為如何處理加以明確。不可否認的是現(xiàn)階段勞務(wù)派遣的泛濫，是與勞動合同法規(guī)定上的欠缺有明確關(guān)系。這種混亂的局面要扼制，立法機關(guān)應(yīng)提出自己的意見。如果按修正案的要求進行“調(diào)整”，這說明立法機關(guān)還沒有認識到這一違法行為嚴重性，如果僅要求用人單位、勞務(wù)派遣單位去進行糾正，被派遣勞動者的利益將得不到任何維護。
筆者建議對違法使用勞務(wù)派遣行為增加下列條款：
勞務(wù)派遣單位、用工單位應(yīng)對2008年1月1日前后違法使用被派遣勞動者的行為承擔責任。
本修訂案實施前勞務(wù)派遣單位安排勞動者從事的工作崗位不符合臨時性、輔助性、替代性要求的，應(yīng)按勞動者在本單位的工作年限支付賠償金，并依法解除雙方的勞動合同。本修訂案實施后，勞務(wù)派遣單位安排勞動者從事的工作崗位符合臨時性、輔助性、替代性要求的，應(yīng)與勞動者重新簽訂勞動合同。
本修訂案實施前勞務(wù)派遣單位安排勞動者從事的工作崗位不符合臨時性、輔助性、替代性要求的，用工單位愿意與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系的，雙方在簽訂勞動合同的同時，用工單位違反使用被派遣勞動者的工作年限視為本單位的工作年限。
本修訂案實施后，勞務(wù)派遣單位、用人單位應(yīng)對前期使用被派遣勞動者從事工作崗位的行為是否符合臨時性、輔助性、替代性要求向被派遣勞動者進行書面說明，并向相關(guān)人力資源和社會保險部門進行備案。除用工單位將違法使用勞務(wù)派遣的期限視為本單位工作年限外，其它備案的內(nèi)容應(yīng)對外進行網(wǎng)上公布，公布期限不少于1年。
除此之外勞動合同法修正案應(yīng)對勞務(wù)派遣勞動者享有的勞動合同法相關(guān)權(quán)利進行明確，應(yīng)采用排除法的方式對不適用勞務(wù)派遣的規(guī)定進行明確。現(xiàn)階段有必要對于勞務(wù)派遣勞動者是否享有辭職權(quán)，是否可以簽訂無固定期限勞動合同作出明確規(guī)定。
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