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對《工傷保險條例》修改三點補充建議
對《工傷保險條例》修改三點補充建議
孫斌
一、看完徐州工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院孫生強《〈工傷保險條例〉修改意見稿》后，筆者在一定程度上也認可他的建議，應(yīng)將職業(yè)禁忌疾病和職工在搶救過程中發(fā)生的腦死亡列入《工傷保險條例》調(diào)整范圍。
職業(yè)禁忌疾病雖然涉及的面比較廣，但職業(yè)禁忌疾病對職工的傷害也比較深，如果單純按醫(yī)療保險報銷醫(yī)藥費的話，明顯對患病職工不公。特別是在用人單位違規(guī)安排有職業(yè)禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業(yè)，患病后對職工而言將可能承擔(dān)其無法承受的負擔(dān)。
由于職業(yè)禁忌疾病與職業(yè)病有本質(zhì)上的不同，如果直接將其列入工傷保險進行管理，工傷保險基金將無法承受這一壓力。對此筆者建議在工傷保險或者醫(yī)療保險中設(shè)立職業(yè)禁忌特別險，同時建議增加以下條款：
用人單位應(yīng)當(dāng)為涉及職業(yè)病危害的職工繳納職業(yè)禁忌特別險。社會保險機構(gòu)在受理時應(yīng)當(dāng)要求用人單位提供職工職業(yè)健康檢查證明，在職工發(fā)生職業(yè)禁忌疾病后，由社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)職業(yè)禁忌特別險待遇。
勞動者所患職業(yè)禁忌疾病經(jīng)治療病情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應(yīng)當(dāng)進行勞動能力鑒定。經(jīng)勞動能力鑒定達到傷殘等級，社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
用人單位未按規(guī)定為職工繳納職業(yè)禁忌特別險、未按規(guī)定為職工進行崗前、在崗期間、離崗時職業(yè)健康檢查或者在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)職工患職業(yè)禁忌疾病或者有與所從事職業(yè)相關(guān)的健康損害的勞動者未調(diào)整原工作崗位，勞動者所患職業(yè)禁忌疾病視同工傷，由用人單位承擔(dān)工傷待遇責(zé)任。
我國職業(yè)病的范圍為2002年衛(wèi)生部、勞動和社會保障部《關(guān)于印發(fā)〈職業(yè)病目錄〉的通知》所確定的10大類115種。隨著社會不斷發(fā)展新型的職業(yè)病也在不斷出現(xiàn)，針對相關(guān)法規(guī)滯后的現(xiàn)狀筆者認為應(yīng)在修訂職業(yè)病目錄的同時，可以采取勞動者提起訴訟的方式促進相關(guān)職能部門加大對職業(yè)病認定的范圍。對此筆者建議增加以下條款：
在人民法院審理勞動爭議案件中，勞動者申請鑒定超出職業(yè)病目錄的新型疑似職業(yè)病，人民法院應(yīng)當(dāng)將勞動者的申請?zhí)峤皇〖壭l(wèi)生行政部門進行是否超出職業(yè)病目錄的確認。省級衛(wèi)生行政部門經(jīng)確認勞動者申請的疑似職業(yè)病超出職業(yè)病目錄后，人民法院再委托國家衛(wèi)生行政主管部門指定的職業(yè)病診斷鑒定機構(gòu)進行新型職業(yè)病診斷。經(jīng)診斷勞動者疑似職業(yè)病為新型職業(yè)病的，由社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
訴訟前新型疑似職業(yè)病的勞動者已在職業(yè)病診斷鑒定機構(gòu)進行檢查，診斷后確認不屬于職業(yè)病目錄規(guī)定的職業(yè)病范圍，人民法院可直接委托國家衛(wèi)生行政主管部門指定的職業(yè)病診斷鑒定機構(gòu)進行新型職業(yè)病診斷。
新型職業(yè)病被診斷后，國家衛(wèi)生行政主管部門應(yīng)當(dāng)將此類職業(yè)病增補列入職業(yè)病目錄。
腦死亡是否為法律上或倫理上認可的公民死亡方式，在各國理解的程度不同，爭議也較大。職工在初次診斷之時起48小時以內(nèi)被醫(yī)療機構(gòu)確認為腦死亡后是否列入工傷范圍，筆者認為有必要對此加以認真研究。
被醫(yī)療機構(gòu)診斷為腦死亡而采用呼吸機進行搶救是否有成功救治的案例？為此筆者專門向一位享受國務(wù)院政府津貼的醫(yī)學(xué)教授請教這一問題，據(jù)該教授介紹：她擔(dān)任職業(yè)醫(yī)師到現(xiàn)在只有一例診斷為腦死亡而采用呼吸機進行搶救并最終成功救治的患者，整個搶救的時間為13天。從這一介紹可以看出在診斷為腦死亡而采取呼吸機進行搶救的成功率較低，因此筆者建議修改并增加以下條款：
在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病死亡、在48小時以內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡或者在48小時以內(nèi)已診斷為腦死亡，經(jīng)采用呼吸機搶救無效在120小時以內(nèi)死亡的，視同工傷。
在48小時以內(nèi)勞動者被診斷為腦死亡的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在24小時以內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)人力資源和社會保障部門報告。
勞動者腦死亡證明書應(yīng)當(dāng)由包括一名主任醫(yī)師在內(nèi)的三名職業(yè)醫(yī)師集體診斷簽字后出具。勞動者腦死亡證明書上應(yīng)當(dāng)注明《工傷保險條例》第十五條第一項規(guī)定，主治醫(yī)師在向勞動者近親屬下達腦死亡證明書時，應(yīng)當(dāng)提示其近親屬注意該條款的規(guī)定。
二、由于傷殘等級與工傷職工享受的工傷保險待遇密切聯(lián)系，在工傷糾紛中對此的異議也比較大。因而有必要規(guī)定勞動者選擇領(lǐng)取一次性傷殘補助金的時間，從而緩和這一矛盾，讓工傷職工更好地行使對初次勞動能力鑒定不服而申請勞動能力復(fù)查鑒定的權(quán)利。筆者建議增加以下條款：
省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論，工傷職工或者近親屬不服并向社會保險機構(gòu)書面提出暫不享受該傷殘等級的一次性傷殘補助金的，社會保險機構(gòu)經(jīng)審查后予以緩發(fā)。
工傷職工或者近親屬申請緩發(fā)的一次性傷殘補助金應(yīng)在工傷職工與用人單位解除、終止勞動合同或者勞動能力復(fù)查鑒定最終結(jié)論作出后支付。
三、《國務(wù)院關(guān)于修改〈工傷保險條例〉的決定》（征求意見稿）第二十條對于用人單位未依法繳納工傷保險，職工發(fā)生工傷事故后的工傷保險待遇如何分擔(dān)規(guī)定了一定的補救措施。但實踐中這一補救措施的成效有待檢驗，社會保險機構(gòu)要求用人單位補繳社會保險不可能只要求用人單位單獨為工傷職工補繳工傷保險，而是要求用人單位為全體職工補繳社會保險（主要是指養(yǎng)老、工傷保險）。在這種情況下如果用人單位的經(jīng)濟狀況不佳，實際可能為全體職工補繳社會保險的概率比較低，最終形成工傷職工只能通過申請勞動仲裁來落實自己的工傷保險待遇。
現(xiàn)行繳納社會保險的方式是每月特定時間段（一般為每月1-20日）用人單位繳納下一個月的社會保險。這種方式導(dǎo)致用人單位即使依法為勞動者辦理社會保險，由于勞動者實際享受社會保險的時間不能與用工時間同步，造成勞動者在工傷保險生效前的一段時間（大概為10-30天左右）發(fā)生工傷的話，只能由用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
針對這一特定時段，不少用人單位采取購買意外傷害險的方式來變相分擔(dān)工傷保險責(zé)任。由于意外傷害險中賠償?shù)尼t(yī)藥費實行限額報銷，確定傷殘級別后保險公司賠償金額也有限額限制。導(dǎo)致如果發(fā)生傷殘等級較高的工傷，其主要費用還是由用人單位承擔(dān)。對此筆者認為應(yīng)推行用人單位臨時申報工傷保險制度解決這一時段的工傷糾紛，同時建議增加以下條款：
在用人單位確定錄用勞動者或者勞動者實際用工之日起，用人單位應(yīng)當(dāng)向人力資源和社會保障行政部門所屬網(wǎng)站申報臨時工傷保險，申報后發(fā)生的工傷事故由社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
用人單位辦理臨時工傷保險前，應(yīng)向社會保險機構(gòu)繳納一定的辦理社會保險備用金。臨時工傷保險的期限最長為60天，自用人單位依法為勞動者辦理社會保險并生效之日失效。
臨時工傷保險的繳納比例由統(tǒng)籌地區(qū)人力資源和社會保障行政部門確定。
同時人力資源和社會保障行政部門也可與商業(yè)保險公司協(xié)商，針對這一特定時段的風(fēng)險由商業(yè)保險公司推出臨時工傷責(zé)任險，由商業(yè)保險公司獨自承擔(dān)這一特定時段的工傷責(zé)任。
附：
對《工傷保險條例》修改的八點建議
由于我國的法律規(guī)定普遍存在原則性規(guī)定較多，相對細化、程序化規(guī)定較少，致使包括國務(wù)院頒布的《工傷保險條例》在內(nèi)在實踐過程中存在對法條理解不同、部分條款存在各種缺陷、不足的現(xiàn)象。下面筆者就國務(wù)院關(guān)于修改《工傷保險條例》的決定（征求意見稿）中的幾個問題，提出法律實務(wù)過程中的建議：
一、筆者首先反對征求意見稿中刪去《工傷保險條例》第十四條第六項規(guī)定。由于國民整體素質(zhì)較低，包括遵守基本的交通規(guī)則有的人士都做不到；相對發(fā)生交通事故后，肇事者逃逸的現(xiàn)象屢見不鮮。勞動者受到機動車事故后受到的傷害比較大，如果完全由勞動者來承擔(dān)這種傷害結(jié)局不堪設(shè)想。筆者認為應(yīng)當(dāng)對這一條款進行修改，更大程度地將交通事故賠償與工傷賠償進行分離。筆者建議對該條款作以下修改：
職工在上下班途中受到機動車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)及時報警。如發(fā)生肇事者逃逸，經(jīng)交管部門認定職工受傷事實、確認肇事者逃逸后，職工的傷情視同工傷，由社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)上述費用后，有權(quán)向肇事者進行追償。
勞動者以欺騙或者其它不正當(dāng)手段，取得交管部門作出的發(fā)生交通事故受傷、肇事者逃逸認定后，與肇事者私下達成賠償協(xié)議獲得相關(guān)的賠償。社會保險機構(gòu)或者用人單位經(jīng)調(diào)查核實后，有權(quán)要求勞動者返還已支付的工傷保險費用，并對勞動者的違規(guī)行為向有關(guān)部門通報。
二 、河南張海超職業(yè)病診斷過程中出現(xiàn)的一系列問題，有必要對用人單位拒絕提供職業(yè)病診斷的相關(guān)材料，導(dǎo)致無法辦理工傷認定的情況在立法上加以明確。筆者建議增加以下條款：
用人單位拒絕提供相關(guān)材料導(dǎo)致勞動者不能在職業(yè)病診斷鑒定機構(gòu)做職業(yè)病診斷鑒定的，勞動者可向人力資源和社會保障行政部門提出申請，由人力資源和社會保障行政部門責(zé)成用人單位在規(guī)定期限內(nèi)提交職業(yè)病鑒定所需材料。用人單位拒絕提交的，由人力資源和社會保障行政部門提交職業(yè)病診斷鑒定機構(gòu)按照用人單位可能涉及的職業(yè)病范圍作出職業(yè)病診斷鑒定。
用人單位按規(guī)定為職工進行離崗時職業(yè)健康檢查，應(yīng)將檢查結(jié)果如實告知勞動者。離職后勞動者診斷為職業(yè)病的，該診斷與原職工離職后工作的一個或多個用人單位所從事的崗位無關(guān)聯(lián)的，由社會保險機構(gòu)和原用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。
未履行上述義務(wù)，勞動者在離職后診斷為職業(yè)病的，該診斷與勞動者離職后工作的一個或多個用人單位所從事的崗位無關(guān)聯(lián)的，由原用人單位承擔(dān)工傷待遇責(zé)任。
勞動者工作過的多個用人單位涉及職業(yè)病危害，均沒有在解除、終止勞動關(guān)系時進行離崗時職業(yè)健康檢查。勞動者診斷為職業(yè)病后，除現(xiàn)在用人單位提供證據(jù)證實該職業(yè)病與勞動者從事的崗位無關(guān)聯(lián)的，涉及職業(yè)病危害的各用人單位共同承擔(dān)工傷待遇責(zé)任。
三、目前有的人力資源和社會保障行政部門對相關(guān)企業(yè)未繳社會保險的查處，主要依靠職工的舉報，沒有舉報即使明知有的單位沒有繳納社會保險，也沒有主動去查處。甚至有的單位經(jīng)社會保險機構(gòu)許可，到目前為止沒有繳齊五種社會保險。部分人力資源和社會保障行政部門的失職或與用人單位惡意串通，是導(dǎo)致社會保險未全面普及的重要原因之一。因而在追究用人單位未繳工傷保險責(zé)任的同時，更要追究職能部門的責(zé)任。筆者建議在現(xiàn)階段實行勞動者申報勞動關(guān)系制度：
勞動者與用人單位發(fā)生勞動關(guān)系后，在沒有繳納社會保險前由勞動者向人力資源和社會保障行政部門所屬網(wǎng)站申報自己的姓名、身份證號碼、與其發(fā)生勞動關(guān)系的用人單位。一個月后用人單位沒有依法為勞動者辦理社會保險，人力資源和社會保障行政部門應(yīng)到勞動者所在單位了解情況，并責(zé)成用人單位繳納（補繳）社會保險。人力資源和社會保障行政部門失職沒有查處的，發(fā)生工傷的責(zé)任由人力資源和社會保障行政部門和用人單位共同承擔(dān)。
另外對用人單位沒有依法繳納工傷保險的行為，應(yīng)當(dāng)采取懲罰性賠償。即：勞動者發(fā)生工傷事故后，用人單位沒有依法為勞動者繳納工傷保險的，工傷職工應(yīng)獲得兩倍的工傷待遇賠償。
四、勞動者違反《勞動合同法》第三十八條規(guī)定被用人單位解除勞動合同，工傷職工是否在解除勞動合同時享受一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金這一點在《工傷保險條例》中沒有明確規(guī)定，由于這一類糾紛比較普遍，因而應(yīng)立法加以明確。
五、司法實踐中對工傷職工拒絕對傷情進行復(fù)查鑒定是否停止工傷保險待遇存在不必要的爭議，在修改《工傷保險條例》時應(yīng)對工傷職工拒絕進行復(fù)查鑒定，停止享受工傷保險待遇作出專門的規(guī)定。
六、由于工傷保險待遇賠償項目、金額與人身損害賠償?shù)捻椖�、金額有相同、重疊、不同之處，建議國務(wù)院與最高人民法院商榷后對于兩者之間相同、重疊、不同的項目作出專門的解釋，便于勞動者提起訴訟時正確適用，避免不必要的重復(fù)訴訟。
七、工傷事故系第三人的行為造成是否享受雙重待遇？勞動者與用人單位之間糾紛較多，理論上對此也有較多的爭議。在本次《工傷保險條例》修改時，應(yīng)當(dāng)對第三人的侵權(quán)行為是否享受雙重待遇作出明確規(guī)定。筆者建議增加以下條款：
工傷事故系第三人的行為造成，第三人的行為屬于故意行為，勞動者應(yīng)當(dāng)在享受工傷保險待遇前向第三人進行索賠。索賠金額、項目與工傷保險待遇存在的差額部分，由社會保險機構(gòu)和用人單位補齊。第三人的行為屬于過失行為，勞動者在獲得工傷保險待遇后，不得向第三人追究民事賠償責(zé)任。
第三人的行為屬于故意但無承擔(dān)能力或者第三人在侵權(quán)后下落不明，在勞動者作出不向第三人進行后期追償?shù)臅娉兄Z情況后，由社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)工傷保險待遇。社會保險機構(gòu)和用人單位承擔(dān)上述費用后，有權(quán)向第三人進行追償。
工傷認定決定書應(yīng)對第三人行為是否為故意或者過失作出初步認定，該認定不能作為工傷職工或者用人單位對工傷認定決定書不服提起行政復(fù)議、行政訴訟的理由。
工傷職工有證據(jù)證實第三人的行為屬于故意而不是過失，可依法另行提起民事訴訟。工傷職工可在享受工傷保險待遇同時獲得其它民事賠償，該民事賠償范圍僅限于工傷保險待遇外的其它民事賠償項目。
用人單位有證據(jù)證實第三人的行為屬于故意而不是過失，可在支付由用人單位承擔(dān)的工傷保險待遇（包括在解除、終止勞動關(guān)系時應(yīng)支付的工傷保險待遇費用）后提起民事訴訟。該民事賠償范圍僅限于用人單位依法要支付給工傷職工的全部工傷待遇。
工傷事故的第三人包括用人單位的勞動者，也包括其他第三人。
勞務(wù)派遣員工在用工單位工作，視為在本單位工作。勞務(wù)派遣員工在工作過程中因第三人的侵權(quán)行為造成工傷事故，適用上述規(guī)定。
八、《征求意見稿》第十九條第五十三條改為第五十五條，修改為：“有下列情形之一的，有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟：
�。ㄒ唬┥暾埞J定的職工或者其近親屬、該職工所在單位、工會組織對工傷認定申請不予受理的決定不服的；
該規(guī)定立法的原意在于縮短工傷職工爭取工傷待遇的時間更好地維護工傷職工的權(quán)益，但在實際操作中這種模式推廣風(fēng)險較大。筆者認為提起行政訴訟就必然存在與人力資源和社會保障行政部門發(fā)生爭議，用人單位作為第三人也參與其中。這種訴訟的結(jié)果可能對勞動者權(quán)益造成損害，甚至出現(xiàn)有的人力資源和社會保障行政部門為追求勝訴與用人單位惡意串通損害工傷職工利益的情況。
勞動者對于工傷認定申請不予受理的決定不服主要分為兩大類：一是勞動者無直接證據(jù)證實自己與用人單位存在勞動關(guān)系；二是超過工傷認定時效。勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系筆者認為可在兩個方面進行確認：
一是通過申請勞動仲裁確認工傷職工與用人單位是否存在勞動關(guān)系。對于這類糾紛應(yīng)終局裁決，一方面可以扼制用人單位惡意訴訟，另一方面可以縮短工傷職工獲得工傷待遇的時效。
二是通過人力資源和社會保障行政部門進行行政裁決，(m.panasonaic.com)確認工傷職工與用人單位是否存在勞動關(guān)系。對人力資源和社會保障行政部門行政裁定一方不服的可提起行政訴訟。這種方式一方面可以通過人力資源和社會保障行政部門責(zé)成用人單位提供與工傷職工不存在勞動關(guān)系的證據(jù)，另一方面可以查處用人單位是否依法為職工繳納工傷保險。
由于申請工傷認定的時效較短，如果用人單位或者工傷職工不能在規(guī)定的時效內(nèi)申請工傷認定，那么應(yīng)在立法時對超過工傷認定時效的行為如何維護工傷職工的權(quán)益作出明確地解決途徑。筆者建議增加以下條款：
用人單位或者工傷職工沒有在規(guī)定的時間內(nèi)申請工傷認定，在工傷事故發(fā)生之日或者勞動者診斷為職業(yè)病之日起五年內(nèi)，工傷職工可依法申請勞動仲裁，要求用人單位承擔(dān)工傷待遇責(zé)任。勞動仲裁機構(gòu)受理糾紛后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)工傷職工的申請?zhí)峤蝗肆Y源和社會保障行政部門進行工傷認定，在工傷認定和勞動能力鑒定作出后依法作出裁決。
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