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商標標志著作權(quán)案件的裁判標準
商標標志著作權(quán)案件的裁判標準周云川
根據(jù)商標法第三十一條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。該條規(guī)定的“在先權(quán)利”包括著作權(quán)。著作權(quán)人認為他人申請注冊的商標損害了其著作權(quán)，依照商標法第三十一條規(guī)定提出異議或者爭議的，通常認為應當按照侵害著作權(quán)案件的思路進行審理，按照著作權(quán)法規(guī)定的標準進行裁判；經(jīng)過審理認為未經(jīng)作品權(quán)利人許可，將他人作品申請注冊為商標的，認定構(gòu)成損害他人現(xiàn)有的在先著作權(quán)，適用商標法第三十一條不予注冊或者予以撤銷。對此并無大的爭議。然而，目前實踐中出現(xiàn)在先商標權(quán)人以其商標標志構(gòu)成作品為由，主張適用商標法第三十一條，通過著作權(quán)的保護，禁止他人注冊與其商標相同或者近似的商標的情形。對于這種案件是否仍然按照一般思路和標準進行審理，實踐中存在分歧。
一、不同觀點及其理由
一種觀點認為，此類案件雖然在先商標權(quán)人主張的是商標標志的著作權(quán)，但對于構(gòu)成作品的商標標志，著作權(quán)法并未排斥其著作權(quán)保護，因此與一般的請求保護著作權(quán)的案件并無根本差異，仍然應當按照侵害著作權(quán)的思路進行審理，并按照一般的標準對是否構(gòu)成作品、是否經(jīng)過許可、是否有接觸及構(gòu)成實質(zhì)性相似等問題作出裁判。另一種觀點則認為對此類案件應當特別考慮，采用特殊的裁判標準（簡稱特別論）。特別論認為，在此類案件中，申請人（在先商標權(quán)人）的本意是保護其商標權(quán)，卻轉(zhuǎn)而通過主張對在先商標圖案的著作權(quán)實現(xiàn)曲線保護。這種現(xiàn)象會帶來如下問題：（1）由于著作權(quán)保護本身沒有商標法意義上的商品類別限制，如果允許在先商標權(quán)人主張其商標標志的著作權(quán)，將使得在先商標成為事實上的全類保護。如此與商標保護以注冊和使用類別為限（馳名商標部分除外）的制度基礎(chǔ)相沖突，事實上架空了商標法第十三條、第二十八條和第三十一條后半段等規(guī)定，使得標志構(gòu)成作品的在先商標成為所謂的“超級馳名商標”，打遍天下無敵手，事實上壟斷了商標標志。（2）由于對作品的保護幾乎沒有地域性限制（多數(shù)國家都是伯爾尼公約成員國），很多在國外注冊和使用的商標權(quán)利人可以通過主張其商標標志的著作權(quán)保護，進而禁止他人在我國申請注冊與其商標相同或者近似的商標，事實上為其預留空間，使得商標權(quán)地域性原則和在先申請原則形同虛設(shè)。特別論認為作品保護無類別限制、無地域限制這“兩無限制”，顯然與商標的基本制度相悖，“完全顛覆了商標法律制度的基本秩序和立法目的”，“打破依據(jù)不同知名度提供不同力度保護的商標保護制度的平衡，將與商標法律制度自身的立法目的背道而馳，對著作權(quán)的這種保護可能就走向某種程度的矯枉過正”。1
二、特別論提出的幾種解決思路
為了解決上述問題，避免所謂的對商標基本制度的沖擊，特別論從不同環(huán)節(jié)入手，提出了一些解決思路。
1.提高商標標志構(gòu)成作品的認定標準，要求只有具有更高的獨創(chuàng)性的標志才構(gòu)成作品，受著作權(quán)保護。因為一方面，商標的功能在于區(qū)分商品來源，商標權(quán)人使用商標的目的也在于此，商標法保護的是商標與商品提供者之間的聯(lián)系。這與著作權(quán)法通過保護著作權(quán)人對作品享有的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)等專有權(quán)利以鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播的目的，有根本上的不同。另一方面，在商標注冊程序中適用在先著作權(quán)保護，即意味著禁止與該作品相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的標志在所有商品類別上的注冊和使用，這種保護力度甚至遠超過對一般馳名商標的保護，故理應慎重對待。在北京法院就此問題召開的研討會上，也有法官提出：應把握適當?shù)�、有一定高度的獨�?chuàng)性標準，平衡部門法之間所調(diào)整的不同的利益關(guān)系，避免輕易造成商標在未注冊、注冊但未使用、使用但未形成一定影響等情況下，即獲得全類保護的狀況。
2.從根本上否定商標標志獲得著作權(quán)保護的可能性。這種思路認為即使商標標志構(gòu)成作品，但一旦將其作為商標使用，由于權(quán)利人選擇了另一種保護途徑，則不再受到著作權(quán)的保護，否則構(gòu)成多重保護。這種觀點雖然尚未在有關(guān)裁判中明確提出，但事實上提高作品獨創(chuàng)性標準在一定意義上其結(jié)果就是否定作品的構(gòu)成，進而堵住通過著作權(quán)保護的路徑。
3.從商標標志的著作權(quán)歸屬、證明等方面嚴格責任。在司法實踐中，主張在先商標標志著作權(quán)的當事人通常以在先的商標注冊證（包括國內(nèi)和國外）作為其享有著作權(quán)的主要證據(jù)。對此，有觀點認為，商標注冊證的效力僅是證明商標注冊人在其指定商品上對該商標標識享有專用權(quán)，而一旦將其單獨采信為商標注冊人享有著作權(quán)的充分證據(jù)，商標注冊人事實上就可以在所有商品或服務類別上禁止他人使用與其商標相同或近似的標識。這完全顛覆了商標法律制度的基本秩序和立法目的。鑒于此，既然這種商標的權(quán)利人對其商標意圖享有超強保護，甚至強于商標法律制度對馳名商標提供的保護，那么依據(jù)“權(quán)責相當”的準則，就應當承擔與此相稱的充分舉證責任。商標注冊證僅可作為初步證據(jù)，應有其他旁證。{1}這種觀點認為商標標志通過著作權(quán)的保護力度太強，需要在權(quán)屬證明方面承擔更高的、更為充分的舉證責任。
4.提高侵權(quán)判斷標準。這種觀點認為對于主張商標標志著作權(quán)的案件，在作品的獨創(chuàng)性上應當堅持一般著作權(quán)的標準，不宜搞特殊化，提高作品的認定標準，但主張在判斷訴爭商標是否損害在先商標標志著作權(quán)時，適當提高侵權(quán)判斷標準，進而減少對商標標志的著作權(quán)保護，避免在先商標權(quán)人變相壟斷標志。
總之，上述幾種思路雖然切入點不同，但目標是一致的，即限制甚至否定在先商標權(quán)人通過著作權(quán)獲得“兩無限制”的保護，實現(xiàn)所謂商標權(quán)和著作權(quán)的平衡。
三、特別論觀點沒有法律和法理依據(jù)
第一，商標法第三十一條規(guī)定“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，其根本目的是避免訴爭商標與他人現(xiàn)有的在先權(quán)利相沖突，確保訴爭商標注冊的合法性。因此商標法第三十一條前段規(guī)定是對商標注冊的限制，其出發(fā)點不是保護商標權(quán)，而是保護包括著作權(quán)在內(nèi)的其他在先權(quán)利。在司法實踐中，對于是否構(gòu)成對某特定在先權(quán)利的損害時，通常都依據(jù)特定在先權(quán)利保護法或者規(guī)則進行判斷。著作權(quán)也不例外。既然是著作權(quán)問題，就應當回到著作權(quán)法本身去考慮，過分強調(diào) “商標特色”，只能把問題復雜化。
第二，作品的獨創(chuàng)性標準，作品的認定、權(quán)屬證明以及侵權(quán)判定等，都是著作權(quán)法的一般性問題。在商標授權(quán)確權(quán)案件中，所主張的內(nèi)容是否構(gòu)成作品，主張的當事人是否為權(quán)利人以及訴爭商標是否侵害他人著作權(quán)等，與一般著作權(quán)案件所要解決的問題并無二致。對于何為著作權(quán)法的保護對象、如何合理確定作品的獨創(chuàng)性標準，如何證明作品的權(quán)屬以及如何進行侵權(quán)判定等，在著作權(quán)法上已有一套相對明晰的標準。這樣的標準不應涉及商標注冊合法性判斷而改變，更不應因所主張的內(nèi)容為商標標志而改變。
第三，將作品作為商標標志使用，或者該作品就是專為商標而設(shè)計的，只是使得作品進一步發(fā)揮標識來源的功能，其智力成果不會減損，因此并不能改變其構(gòu)成作品，可受著作權(quán)法保護的事實。剝奪其仍然通過著作權(quán)法尋求著作權(quán)保護的權(quán)利，沒有相應的法律依據(jù)。將某受到著作權(quán)保護的作品作為商標注冊和使用，反倒使得其所受的著作權(quán)保護更少，甚至不予保護，顯然不符合邏輯。至于說所謂多重保護，并不能成立。一般的多重保護針對的是同一對象、同一權(quán)利內(nèi)容，但作品和商標所保護的對象不同，權(quán)利的內(nèi)容不同，前者保護的是智力成果，后者保護的是商譽。
第四，一種觀點認為商標就是識別商品或服務來源的商業(yè)標志，本身并不會帶來文學藝術(shù)的進步。美國最高法院在一起商標案件中認為，商標并不具有促進科學和實用藝術(shù)的功能，因為普通商標與發(fā)明和發(fā)現(xiàn)并不存在必然的聯(lián)系，商標并不具備作為智力勞動成果的條件，它通常是當事人采用既存的事物作為具有顯著性的符號使用的產(chǎn)物，商標獲得普通法的認可主要原因在于商標的長期使用，而不是它是一項發(fā)明創(chuàng)造，因此美國最高法院拒絕將商標等同于作品。{2}但應當注意法院特別強調(diào)前提是普通商標，即商標標志本身不滿足智力勞動成果的條件，如果真的是這樣，該標志本身就不構(gòu)成作品，所謂超級保護、兩無限制也就無從談起；但如果當事人所主張的商標標志本身是具有獨創(chuàng)性的作品，則其本身已經(jīng)是智力勞動成果，必然有利于文學藝術(shù)進步，當然應當受到保護，他人未經(jīng)許可不得擅自將其作為商標注冊和使用。
第五，一種觀點認為即使訴爭商標獲準注冊，在商品上使用的是標志，并不是著作權(quán)法意義上的使用，不會損害作品的著作權(quán)。但著作權(quán)法規(guī)定著作權(quán)人的權(quán)利包括復制、發(fā)行等，著作權(quán)人可以自己行使，也可以將這些作品許可給他人使用。如此未經(jīng)許可的商標性使用，顯然至少是一種復制行為，是一種明顯的侵害行為。
第六，著作權(quán)法保護的是文學藝術(shù)和科學等方面的智力成果，著作權(quán)法并不保護商標權(quán)；給予商標標志以著作權(quán)保護，并不意味著商標標志本身能為著作權(quán)人所壟斷。作品的保護范圍與其獨創(chuàng)性高低相關(guān)，而且著作權(quán)只保護作品中具有獨創(chuàng)性的內(nèi)容。因此，某商標標志構(gòu)成作品，在著作權(quán)法上也只保護其中具有獨創(chuàng)性的內(nèi)容，只能禁止他人未經(jīng)許可復制、使用其具有獨創(chuàng)性的部分，并不能禁止他人使用與商標標志近似、但并沒有獨創(chuàng)性的內(nèi)容，在先商標權(quán)人意圖通過著作權(quán)保護達到禁止他人注冊進而事實上獲得全類保護、全球保護的目的并不能實現(xiàn)。因此并不會出現(xiàn)上述提到的壟斷和預留標志的局面。如果非要說壟斷和預留，也只是其中屬于著作權(quán)保護的對象，而這正是著作權(quán)人應有的權(quán)利。
第七，在這些案件中，有些在先商標權(quán)人是因在先商標的商譽因地域、商品類別等原因，其他條款無法保護其商譽進而尋求著作權(quán)保護，有些則是因為著作權(quán)保護更為簡單、范圍更廣而優(yōu)選。不管是哪一種情況，訴爭商標權(quán)人畢竟未經(jīng)許可使用了他人智力成果。不能因為在先商標權(quán)人的商譽不受保護，就一并犧牲了構(gòu)成作品的商標標志所蘊含的智力成果的保護。更何況有法官提出，在后商標注冊人申請注冊與他人在先商標相同或近似的商標，其目的并不在于使用在先商標中包含的 “作品”，也不在于對該“作品”中美感的覬覦，而是為了搭在先商標權(quán)人商譽之便車。這種行為的意圖明顯，從遏制惡意搶注的政策導向考慮，禁止注冊有正當性，畢竟正常的商標制度是鼓勵誠信公平的競爭秩序。
第八，由于商標標志不宜過于復雜，實踐中在先商標權(quán)人所主張的商標標志常常為手寫體的字母或者漢字，或者對某個字母進行特別的設(shè)計，或者是簡單的圖案設(shè)計。對于這些標志，即使認定其構(gòu)成作品，由于其獨創(chuàng)性較低，也只能禁止他人類似于全面復制的使用，并不能禁止他人將普通字體或者其他手寫體的文字作為商標注冊，因為這些并沒有使用其中具有獨創(chuàng)性的內(nèi)容，不構(gòu)成對在先作品的侵害。當然，如果被訴爭商標完全復制了該商標標志或者使用了其中具有獨創(chuàng)性的內(nèi)容，除非能證明是獨立創(chuàng)作的，否則有通過注冊獲取不正當利益的嫌疑。對這種完全相同的不予注冊，即是保護作品的法定義務，事實上也不會沖擊基本的商標制度。
四、商標標志的著作權(quán)保護應堅持一般標準
由于符合商標形式要求的作品可以申請為商標，而某些商標標志又符合作品的要件，導致形式上商標權(quán)和著作權(quán)之間在某些情況下會發(fā)生交集，使得本來各自清晰的著作權(quán)制度和商標制度似乎顧此失彼。著作權(quán)和商標是兩種不同類型的知識產(chǎn)權(quán)，分別依照各自的規(guī)則取得權(quán)利和進行保護。當面對以在先商標標志主張著作權(quán)案件時，不要被它的形式所迷惑，內(nèi)心給它預設(shè)了一個前提，將本與一般作品并無二致的保護對象特殊化，賦予其很多本不屬于著作權(quán)保護的內(nèi)容。強調(diào)所謂的“商標特色”，會使問題復雜化。因此在面對案件、面對問題時，抽出身來，認真“回想一下到底什么是商標、什么是作品，(m.panasonaic.com)什么是商標保護制度的根本秩序、什么是著作權(quán)保護的目標，什么是商標法的立法本意，什么又是著作權(quán)法最初的立法意圖？”{3}透過現(xiàn)象看本質(zhì)，不為在先商標權(quán)人通過著作權(quán)保護其商標權(quán)的意圖所迷惑，回歸著作權(quán)，保護真正該保護的東西。對商標標志的著作權(quán)保護并不會影響商標秩序，商標標志的著作權(quán)保護與商標權(quán)保護并不沖突，反而能夠相互補充和協(xié)調(diào)。{4}
誠如最高法院在（2012）知行字第60號昇浩公司與工商銀行商標異議復審案的駁回裁定中提到的：“判斷在先著作權(quán)是否存在以及所涉商標是否侵犯他人的在先著作權(quán)，要依照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。著作權(quán)法保護有獨創(chuàng)性的作品，只要符合著作權(quán)法對作品的要求，就受到著作權(quán)法的保護，并不按照作品的創(chuàng)作目的進行區(qū)別對待。如果商標標識具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法保護的作品，其當然受到著作權(quán)法提供給作品的各種保護，包括禁止他人未經(jīng)許可復制、發(fā)行其作品。著作權(quán)法和商標法的保護基于不同的目的，對保護的客體有不同的要求，提供的保護也不相同。如果某一客體同時符合兩個法律的保護要件，當然可以同時受到著作權(quán)法和商標法的保護�！币虼�，以商標標志主張著作權(quán)與一般的著作權(quán)案件沒有實質(zhì)區(qū)別，不能人為提高保護門檻，提高作品的獨創(chuàng)性標準、侵權(quán)判定標準，賦予主張者更多的權(quán)屬證明責任，更不能因作品作為商標注冊和使用，或者專為商標設(shè)計，就不予著作權(quán)保護。對于此類案件，只需回歸著作權(quán)法的一般標準，根據(jù)著作權(quán)法的一般規(guī)則進行判定即可。
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