民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究

【內(nèi)容提要】進(jìn)入21世紀(jì)，中國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具有若干基本問題和新的問題需要探索。諸如知識產(chǎn)　權(quán)的概念和本質(zhì)，民三庭可否受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件，以及知識產(chǎn)權(quán)理論界　產(chǎn)生的諸多歧異認(rèn)識，都有逐一加以討論的必要。結(jié)合中外民法、民訴法原理，于此進(jìn)　行研究，對新世紀(jì)中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不啻是一個貢獻(xiàn)。
【摘  要  題】特別推薦
  一位在國際刑法、國際私法等公、私法領(lǐng)域均有高質(zhì)量專著問世的教授曾說：民法是　他研究國際法的基礎(chǔ)；不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關(guān)系”，而不　是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤　斯時代創(chuàng)立的民法體系。我很贊同他的看法。
　　我的研究生一入學(xué)，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產(chǎn)權(quán)方向的，我　安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸　真有造詣的民法學(xué)者的基礎(chǔ)讀物。當(dāng)然，有的入學(xué)前已讀過這6本書，或其德文很好，　已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。
　　知識產(chǎn)權(quán)本身，在當(dāng)代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代　或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在　十多年前中國的《民法通則》中已有了定論�！兜聡�民法典》中，雖然未直接提及知識　產(chǎn)權(quán)，但它被學(xué)者推論為“權(quán)利物權(quán)”�！兑獯罄�民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)”　項下的特例。20世紀(jì)90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知　識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。
　　傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識產(chǎn)權(quán)。
　　知識產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國家　均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權(quán)部門法的中國，也是如此。世貿(mào)組織的Tr　ips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)(無論通過司法還是行政執(zhí)法)，均　主要適用民事訴訟法的原則。
　　知識產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程　序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。
　　不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對權(quán)(對世權(quán))的　物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，所以我認(rèn)為無論從事研究的研究生、學(xué)者，還是立　法與執(zhí)法者，既已進(jìn)入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)　利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一　般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學(xué)者應(yīng)有的思維方式。如果走相反的路　子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不　變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤　。
　　例如，知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點(diǎn)，因為物權(quán)中　，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當(dāng)我們提供或買賣有形物(商　品)時，提供標(biāo)的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無商　品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標(biāo)的是權(quán)利本身(　如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中都已有論　述，可惜有些現(xiàn)代民法學(xué)家卻未加注意。)，而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息(如　專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定　人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標(biāo)標(biāo)識或作品，則不可能被特定人占有　——它們可能被無限地復(fù)制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢　房子，就出現(xiàn)了又一個新的物；照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這　些常識，往往又被有些民法學(xué)家遺忘。
　　所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認(rèn)為“準(zhǔn)占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)　。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán)[1]。注意，史先生認(rèn)為諸如股東權(quán)之　類權(quán)利物權(quán)適用準(zhǔn)占有并不錯。特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特　定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸　當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域有的學(xué)者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“　取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等[2]。不研究不了解知識產(chǎn)權(quán)的特殊　性，新、老民法學(xué)家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。
　　由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨(dú)占有，因此以占有或準(zhǔn)占有為第　一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項專利權(quán)的所有　人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一　樣使用了，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許　可者交許可費(fèi)了?因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家　也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利　?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當(dāng)代學(xué)者為難的問題了。
　　又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認(rèn)為：只要作品有　價值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認(rèn)定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類　匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指　令而根本不保護(hù)這種匯編，更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)　據(jù)匯編都不盡保護(hù)、根本談不上保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性的匯編。
　　除了對版權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權(quán)”論者也不了解知　識產(chǎn)權(quán)的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)(　其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。
　　雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉知　識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。
　　在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣　會產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在　繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)�！≈�。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對知　識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕　不會完全一樣的。
　　最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟(jì)庭、　知識產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上　理順了民事審判制度，這是一個很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實(shí)際需要，　而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。
　　知識產(chǎn)

權(quán)審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨(dú)有特點(diǎn)(　例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)　利”)，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系　國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至　合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu)　的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給　一般的刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強(qiáng)，而把　具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中(不分散在民、　刑、行政等各種不同的審判機(jī)構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。由于相應(yīng)　知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機(jī)構(gòu)出差錯是難免的。
　　不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識　產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序　，尤其把“行政機(jī)關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判　不可缺少的補(bǔ)充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一　并受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實(shí)實(shí)在在的國際慣例。如果最高法院的　民事審判改革后，“民三庭”(即知識產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭　一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，　在整個改革向國際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠(yuǎn)了。近幾年　，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當(dāng)事人訴專利局)，　效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地　嘗試將涉知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實(shí)際已經(jīng)與國際接軌了。　“一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實(shí)質(zhì)上就是走了回頭路。
　　最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院；商標(biāo)法的修訂也準(zhǔn)備作同樣　的改革。將來當(dāng)事人到法院訴專利局、商標(biāo)局及相應(yīng)的復(fù)審委員會的案子，將均由法院　有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規(guī)定　民三庭僅有職權(quán)審涉知識產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、　商業(yè)秘密、版權(quán)、商標(biāo)及新出現(xiàn)的域名、網(wǎng)絡(luò)等等的審判人員，使我們審判人力分散、　差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。
　　我國立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，　認(rèn)真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國民事審判機(jī)構(gòu)　的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞　“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認(rèn)“非此即　彼”時，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強(qiáng)調(diào)的�！≡�1979年有刑法而無商標(biāo)法時，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至　1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及　與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國際　領(lǐng)域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié)　議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來　看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實(shí)不相符”?實(shí)際　這正是國際條約實(shí)事求是地解決問題，而不“因名廢實(shí)”的例證。而認(rèn)為“民”三庭卻　受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實(shí)不符等等，正是較典型的　因名廢實(shí)!也與WTO難以接軌。
　　在維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀(jì)90年代之前，由于基本上未　引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難　證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實(shí)際損失的糾紛逐漸多了起來　。
　　這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟。例如，他　們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“　復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”；“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是　專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”，等等[3]。好在以往十　多年里傳統(tǒng)民法理論在法學(xué)界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權(quán)研究的影響并　不大。
　　另一部分知識產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責(zé)任”的　《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、　《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機(jī)關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān)　在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商　行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)　(有無過錯)、也不會先去了解商標(biāo)注冊權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所　有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵　權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能　被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“　實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為：“侵權(quán)”。
　　這時有民法學(xué)家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責(zé)任”僅僅指“損害　賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動)則是依“　物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯為要件的�？上н@種解釋不僅沒把問　題解決，反而讓人越聽越糊涂了。
　　首先，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的提前　，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
　　第二，如果把侵害活動強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法　機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身就失去了法律依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當(dāng)一部分解釋這　一問題的民法學(xué)家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害　”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，是侵什么呢?既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”　，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”，只能叫“侵害”，那　無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無　須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠　償?shù)�，才是債�?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一　個“侵權(quán)”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。
　　第三，切勿忘記了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，例如侵　犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求”不足以補(bǔ)上原有中國侵權(quán)法理論的　缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。而幾乎所有出來作解釋的民法學(xué)

者，均未涉及這一問題　。
　　實(shí)際上，所謂“侵權(quán)”也者，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知　識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，我認(rèn)為它僅僅　在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債　權(quán)”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳　。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四　方或任何一方所侵權(quán)，而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，　這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對人權(quán)”了!講　到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”的特殊情況，下面再多說幾句。
　　把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來，可以說是規(guī)范　三種財產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務(wù)的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。說商品是　一種財產(chǎn)這個比較好理解，說知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務(wù)是　一種財產(chǎn)，很多人覺得不好理解。多數(shù)服務(wù)是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種　財產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權(quán)，和我們中國有的民法學(xué)家講的“泛財產(chǎn)”不一樣　�！胺贺敭a(chǎn)”論認(rèn)為除了人身權(quán)以外的通通是財產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。
　　合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)　。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他　人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產(chǎn)。你與電信局簽了服務(wù)合同，向電信　局付了錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走了，你一分錢　電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費(fèi)。這與從你家拿走了一臺電視機(jī)有什么區(qū)　別?你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。
　　第一起因服務(wù)引起的而法官認(rèn)為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在　英國的Lumley  V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產(chǎn)法》一書的翻譯書中引　的這一案例實(shí)際上是英國勞森寫的《財產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻　譯得不太準(zhǔn)確。原文是a  piece  of  that  boy  belongs  to  me.即“那個人的一部分屬于　我了”。哪一部分呢?他的服務(wù)屬于我了，他提供的服務(wù)作為一種財產(chǎn)是我的了�，F(xiàn)在　你把這個東西拿走了，與搶走我的財產(chǎn)一樣。在這個時候法官認(rèn)為，原告實(shí)際上是有對　世權(quán)的。只可惜有的法學(xué)學(xué)者解釋的時候，認(rèn)為這是一種侵害債權(quán)，這跟該書的原意就　不一樣了。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。
　　所以說，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財產(chǎn)，把服務(wù)也作為一種財產(chǎn)來對待。當(dāng)然服務(wù)　有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務(wù)無形”。實(shí)際上應(yīng)是無體有形�！”热缯f表演這種服務(wù)，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們　與一般的有體有形的商品不一樣。當(dāng)然，有些服務(wù)也是有體有形的，就是說他固化在有　形物上了。例如把表演錄下像來，經(jīng)營音像制品，這個在世貿(mào)組織里屬于服務(wù)貿(mào)易，不　屬于商品貿(mào)易。因為把服務(wù)固化下來以后，賣固化產(chǎn)品，實(shí)際上賣的還是服務(wù)，并不是　賣的盤，那個盤并不值錢。
　　事實(shí)上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如　，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任?時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)　為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點(diǎn)放在載有作品的　“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復(fù)制的“　作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不　公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans  Marshall則認(rèn)為：丟失作者手稿　的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利　。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法　官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權(quán)法官培訓(xùn)班”的答疑。)。這才是真正搞　懂了作品真正這種無體受保護(hù)客體與有體受保護(hù)客體的區(qū)別。
　　無論解釋者們?nèi)绾谓忉�，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負(fù)“民事責(zé)任”　，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。
　　此外，我們不要忘了，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講　過，中國《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債　權(quán)請求”指向的，至少不完全。當(dāng)然，新老學(xué)者都可能在理論上列出物權(quán)請求中的賠償　與債權(quán)請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實(shí)例來說明，可能又是一　個令人為難的要求。
　　進(jìn)一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實(shí)際損失為要件、停止侵權(quán)(或按　部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求　”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實(shí)際生活中，也要堅持這種　“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請　求”項下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”�；\統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”　不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以　主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴　中包含的返還孳息物的情況。
　　第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責(zé)任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責(zé)任，在有些情況下還是可以互替的—　—它們之間并無形而上學(xué)者所劃的截然分明的界線。
　　例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當(dāng)作“帝王　條款”對待過)時，在下禁令已無實(shí)際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令　——亦即認(rèn)可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類　判例，是英國最高法院(House  of  Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所　作的判決(案例見http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
　　說到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關(guān)的題外話，亦即所謂“泛財產(chǎn)論”。
　　在論及債權(quán)與物權(quán)的關(guān)系時，我們現(xiàn)有的不少論述是值得商榷的。
　　例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產(chǎn)權(quán)”包括“物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)”　等。在講物權(quán)原理時，又告訴人們：“財產(chǎn)權(quán)”包括規(guī)范財產(chǎn)歸屬的物權(quán)法與規(guī)范財產(chǎn)　流轉(zhuǎn)的債權(quán)法。這兩句話怎么能協(xié)調(diào)，可能是個難題。說“物”是財產(chǎn)問題不大；說財　產(chǎn)的“流轉(zhuǎn)”(即“債”)也是財產(chǎn)，就有些費(fèi)解了。過程本身

怎么變成了財產(chǎn)，至少從　語法語序及邏輯上應(yīng)找個出路。而且，既然債也是財產(chǎn)，那么規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法是　否也規(guī)范債的流轉(zhuǎn)呢?
　　而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民　法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇，也有些費(fèi)解。實(shí)際　上，把債權(quán)(obligation)不加分析地一概入“財產(chǎn)”范疇，因而導(dǎo)致的邏輯上的難以自　拔，古代的民法學(xué)家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures  on  Jurisprudence,　5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The  Law  of  Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at  p26。)。
　　第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合　同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產(chǎn)流轉(zhuǎn)”?其次，還忽略了侵權(quán)法(即“債法”的一部　分)中無需經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?br />　　在上文講到禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實(shí)信用”原則這一適　用于民法的“帝王條款”。既然是“帝王”，則“率土之濱，莫非王臣”。但至少“公　平”與“公共利益”(還有其他一些原則)似乎不愿稱臣，而是與“誠實(shí)信用”原則平起　平坐地各自覆蓋著不同的領(lǐng)域(當(dāng)然有時會有交叉)。
　　例如，公共利益原則在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，有時也讓人感到是一個“至高無上”的原則　，也可以說是又一個“帝王”吧(當(dāng)然，都是帝王，也就無所謂帝王了)。依照公共利益　原則建立起的專利上的強(qiáng)制許可制度，保證了第二專利權(quán)人不受第一專利權(quán)人制約而可　以發(fā)展實(shí)用技術(shù)，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實(shí)用技術(shù)的廣泛應(yīng)用。這些，似乎均與“　誠實(shí)信用”關(guān)系不大(注：參看世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的前言、　第7條、第8條、第31條等。)。
　　又如，公平原則有時也讓人感到是“至高無上”的�！肮�平”與“誠實(shí)信用”有時的　確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領(lǐng)域。
　　至于講到“公平”與“誠實(shí)信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老　的民商事領(lǐng)域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(實(shí)際與我國民　法學(xué)者一直推崇的“情勢變更”制度極相近)，是個很好的說明。
　　就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實(shí)作過某種不真實(shí)的陳述的”　情況，同時還適用于對某個事實(shí)作過某種真實(shí)陳述的情況，而且主要適用于后者。專門　適用于“不真實(shí)陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在　適用時有個前提條件，即：對方已經(jīng)按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合　同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運(yùn)抵港口，要約人就將承擔(dān)裝船　的責(zé)任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負(fù)責(zé)裝船”，否認(rèn)原來的陳述，法院就將　以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運(yùn)送，要約人后　來的聲明有可能被法院判為“補(bǔ)充陳述”，而不被視為“反悔”(雖然它實(shí)質(zhì)上是推翻　了原有陳述)。到這里為止，適用的是“誠實(shí)信用”原則。
　　與普通法的禁止反悔法則(estoppel  in  common  law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應(yīng)當(dāng)是：“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是　英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國　上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進(jìn)一步發(fā)　揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實(shí)質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔�！∵@個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反　悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現(xiàn)有的各種合同法教　科書都是如此)。在這里，“誠實(shí)信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實(shí)　實(shí)在在地適用了。
　　可見，“誠實(shí)信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高　度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史　上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實(shí)信用”作為法律　語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦　政時，實(shí)踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道　此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為　，也須講“誠實(shí)信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實(shí)信用”原則的重要地位的前　提下，我同意一些學(xué)者對“帝王條款”提出的質(zhì)疑(注：參看武漢大學(xué)《法學(xué)評論》200　0年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域及其他民商領(lǐng)域的例子。
　　最后，隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時代即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”　的問題，又值得我們再度研究了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正　如在物理學(xué)領(lǐng)域，人們不能否認(rèn)亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經(jīng)把　自由落體運(yùn)動定律更新了四百年后，仍舊去重復(fù)亞里士多德的定律。
　　20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使我們又在法哲學(xué)領(lǐng)域間或聽到歷史上曾有過的兩　種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些膽小的“哲學(xué)家”感到版權(quán)制度已經(jīng)走到了盡頭，　其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學(xué)家”則感到不僅版權(quán)，包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)　保護(hù)幾乎都失去了意義。因為從“質(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式(　發(fā)明專利也不例外)；從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在呢?
　　與當(dāng)初一部分人認(rèn)為版權(quán)是保護(hù)“形式”，不保護(hù)“內(nèi)容”一樣，今天，也有些人把　知識產(chǎn)權(quán)客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實(shí)，與哲學(xué)上的“形式”與“內(nèi)　容”二分法相混淆。實(shí)際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當(dāng)初以版權(quán)既保護(hù)作品　的外在形式，也保護(hù)其內(nèi)在形式，解決了不保護(hù)“內(nèi)容”的困惑。今天，我們也應(yīng)告訴　將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)人們創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域　，它是實(shí)實(shí)在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，　方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”之形來說的　。只有形式而無內(nèi)容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實(shí)施，也沒有人可能去實(shí)施　。
　　好在當(dāng)代數(shù)字技術(shù)應(yīng)用中的這種副產(chǎn)品，遠(yuǎn)不及歷史上那兩種無意義的議論影響廣泛　。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數(shù)字之駒，　而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始

在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實(shí)地　的研究成果開始涌現(xiàn)。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向　榮的。的確，現(xiàn)代的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于　數(shù)字技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)給社會(不僅僅是給法學(xué)界或知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界)帶來的巨大沖擊的研　究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“理論”，即使在中國被獨(dú)立地　再度翻寫出來，也僅僅在版權(quán)角度有點(diǎn)意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創(chuàng)的　”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數(shù)了解國際知識產(chǎn)權(quán)研究的歷史與現(xiàn)狀　者誤認(rèn)為“新”東西。
　　到這里，又要講幾句題外話。沈達(dá)明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當(dāng)代社會　，缺少了信托制度，則動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金中的相當(dāng)一部分，均難以得到有效的利用�！∮谑窃�先一直堅持“一物一權(quán)”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進(jìn)了這一　制度。沈達(dá)明教授的書中曾形象地借德國人的話表達(dá)出德國法中的“形而上學(xué)”在面臨　信托制度時遇到的困難：“你認(rèn)為應(yīng)該把信托列入《德國民法典》的‘債權(quán)篇’還是‘　物權(quán)篇’?”
　　真的，如果遇到任何法律問題，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關(guān)系　的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀(jì)一再引入英美法　系的“預(yù)期違約”、“即發(fā)侵權(quán)”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及　原則，已向?qū)W習(xí)歐陸法系法理的學(xué)生們指出：老師都在發(fā)展變化，學(xué)生決不可再墨守陳　規(guī)了。
　　收稿日期：2002-10-30
【參考文獻(xiàn)】
　　[1]史尚寬.物權(quán)法論[M].臺灣：榮泰印書館，1979.547-549.
　　[2]中國物權(quán)法草案建議稿[M].北京：中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.237.
　　[3]鄭成思主編.知識產(chǎn)權(quán)研究：第1卷[A].北京：中國方正出版社，1996.
　　

【民法、民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究】相關(guān)文章：

獨(dú)特的民法原理08-05

論刑法的民法化08-05

民法通則解釋08-05

國家軟實(shí)力建設(shè)中的知識產(chǎn)權(quán)問題研究08-18

對民法草案的幾點(diǎn)意見08-05

民法中的水權(quán)制度08-05

古代東方民法探略08-12

描寫人民法官的句子08-15

現(xiàn)代民法的人文精神08-06