交易成本理論與合同法的經(jīng)濟(jì)分析

 隨著《統(tǒng)一合同法》的正式頒布，大陸法學(xué)界圍繞合同法的價(jià)值定位與起草模式的爭論終于告一段落。大家對(duì)合同法統(tǒng)一規(guī)則、鼓勵(lì)交易、增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的基本功能已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，并就該法的諸多創(chuàng)新之處展開了積極的研討。本文則選取了交易成本分析的獨(dú)特視角，在對(duì)法律交易成本理論的一般解釋框架予以闡述的基礎(chǔ)上，提出合同法是法律制度與一般市場(chǎng)交易活動(dòng)的最密切聯(lián)系場(chǎng)域的觀點(diǎn)，并就合同法的經(jīng)濟(jì)意義、合同形式的原則、不完全合同及其解釋等問題提出自己的看法。

一、交易成本理論對(duì)法律的一般解釋框架

古往今來，有關(guān)法律的本質(zhì)問題總是聚訟紛紛，法學(xué)家們從上帝意志、人類理性、絕對(duì)精神、民族傳統(tǒng)中找尋法律的源頭，也提出了許多學(xué)說觀點(diǎn)，比較重要的如規(guī)則說、命令說、判決說，還有神意說、理性說、公益說、權(quán)力說等。然而，這些理論大都只是從法律現(xiàn)象的某一個(gè)部分或某一個(gè)側(cè)面出發(fā)得出結(jié)論，不能整體把握人類社會(huì)的基本矛盾和根本決定力量，因此不僅沒有做出科學(xué)的回答，而且往往將問題弄得混亂不堪。

歷史上，第一次對(duì)法律本質(zhì)正本清源，做出科學(xué)的解釋的是馬克思。他指出，“只有毫無歷史知識(shí)的人才不知道，君主們?cè)谌魏螘r(shí)候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號(hào)施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已�！盵1]正因?yàn)轳R克思正確地認(rèn)識(shí)到了法律上層建筑的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)，即每一個(gè)時(shí)代的法律制度“應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”，[2]開辟了對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的先河，所以常常被后代學(xué)者視為對(duì)社會(huì)歷史和制度研究的“一個(gè)根本的貢獻(xiàn)”[3]

20世紀(jì)60年代興起的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)及其在法學(xué)領(lǐng)域的分支——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（或稱經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)）繼承了馬克思關(guān)于經(jīng)濟(jì)生活決定法律制度的觀點(diǎn)，[4]將法律視為社會(huì)資源配置的秩序機(jī)制，它決定于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求并直接影響著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的全部過程。我們以此為理論基點(diǎn)，去觀照法律的本質(zhì)及其價(jià)值追求，傳統(tǒng)自然主義法學(xué)那種認(rèn)為法律以追求抽象的正義價(jià)值為目的，超越于人類現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之上，有著一整套獨(dú)特的概念和邏輯體系，可以自主圓滿、絕無耗費(fèi)地解決一切社會(huì)矛盾沖突的思想理論純屬紙上談兵，就象是在“無摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無實(shí)際意義。

在實(shí)用的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)那里，交易成本被看成解釋法律制度的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)及其演變過程的重要范疇。所謂交易成本（Transaction Costs），就是在一定的社會(huì)關(guān)系中，人們自愿交往、彼此合作達(dá)成交易所支付的成本，也即人—人關(guān)系成本。它與一般的生產(chǎn)成本（人—自然界關(guān)系成本）是對(duì)應(yīng)概念。從本質(zhì)上說，有人類交往互換活動(dòng)，就會(huì)有交易成本，它是人類社會(huì)生活中一個(gè)不可分割的組成部分。盡管通過理論模擬，我們可以發(fā)現(xiàn)：“在零交易成本的條件下，法律規(guī)定無關(guān)緊要”。[5]然而不幸的是，這種零交易成本的世界根本不存在，社會(huì)生活中的任何交易及關(guān)系行為都必然要花費(fèi)代價(jià)。那種遠(yuǎn)離社會(huì)實(shí)踐的先驗(yàn)式法律思想無法經(jīng)驗(yàn)地說明法律制度何以建立，何以實(shí)施，何以維持的問題，也不能解決面對(duì)社會(huì)實(shí)踐的法律改革與創(chuàng)新問題，無法解決真實(shí)存在的交易成本問題。而一旦我們從“紙面的法律”轉(zhuǎn)向“運(yùn)行中的法律”（即從交易成本為零的世界轉(zhuǎn)向交易成本大于零的世界），考察現(xiàn)實(shí)中的法律對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行整合與配置的功能，“那么立刻變得清楚的是，在這個(gè)新天地里，法律制度至關(guān)重要�！盵6]

在某種意義上，交易成本和由于人們的行為受到有限理性的制約而引致的其他類似成本的存在及其節(jié)約是法律的真正起源和經(jīng)濟(jì)本質(zhì)。法律制度的出現(xiàn)就是伴隨著早期人類社會(huì)生產(chǎn)力的不斷進(jìn)步，社會(huì)分工結(jié)構(gòu)與活動(dòng)范圍的日益擴(kuò)展，在超越地域阻隔和氏族部落間語言、習(xí)慣差異的基礎(chǔ)上，在國家制度的框架下加以確認(rèn)的一套能夠簡化經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜性，節(jié)約交易成本，幫助社會(huì)成員安全、快捷、有序地進(jìn)行交往的“標(biāo)準(zhǔn)化的”和格式化的規(guī)則體系。美國著名法學(xué)家伯爾曼就此指出，“在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理（統(tǒng)治），它是一種促進(jìn)自愿協(xié)議的事業(yè)──通過交易談判、發(fā)放有效證件（例如信用證或產(chǎn)權(quán)憑據(jù)）和履行其他性質(zhì)的法律行為”[7]。

在人類社會(huì)的早期發(fā)展中，奴隸制國家的出現(xiàn)，原始習(xí)慣的法律化及其后的法律專業(yè)化，都是打破地域和文化界限，減少交易不確定性，降低交易成本的必然結(jié)果。從法律與經(jīng)濟(jì)互動(dòng)發(fā)展的歷史軌跡中可以看出：隨著人類生產(chǎn)力的發(fā)展，促進(jìn)了社會(huì)分工，哪里有分工，哪里就有交換；哪里有交換，哪里就有市場(chǎng)；哪里有市場(chǎng)，哪里就有競(jìng)爭；哪里有這些條件，哪里就有商業(yè)，哪里有商業(yè)，哪里就有法律�；�于國家的統(tǒng)一性和法律的普遍適用性，為社會(huì)各階級(jí)和每個(gè)社會(huì)成員提供一種相對(duì)的和平、安全、秩序的狀態(tài)，而所有社會(huì)成員作為法律公共品的消費(fèi)者，也都會(huì)從中受益。節(jié)省了人們信息的獲得和傳播、草擬合約、交易談判、組織經(jīng)營、產(chǎn)權(quán)界定、制度改革、激勵(lì)勞動(dòng)、研究決策、維護(hù)治安、訴訟糾紛等的交易成本。

按交易成本理論來分析人類社會(huì)發(fā)展，不僅法律必然能代替習(xí)慣，實(shí)際上，人類歷史上的一些重要制度創(chuàng)新（如國家制度、政黨制度、行會(huì)制度、公司制度等）都蘊(yùn)含著交易成本的原理。有鑒于交易成本在法律制度安排、解紛程序和人們的實(shí)際法律行為中所起的重要作用，使得我們對(duì)法律，特別是對(duì)部門法的研究開出一條交易成本分析的進(jìn)路顯得尤為迫切。

二、合同交易成本概說

合同是市場(chǎng)主體自由談判，以促進(jìn)資源向更高價(jià)值使用轉(zhuǎn)移的最主要交易形式，是當(dāng)事人雙方為確認(rèn)某種事實(shí)而達(dá)成的具有權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。由于一項(xiàng)合同成立的全過程可以細(xì)分為“準(zhǔn)備－談判－簽約－執(zhí)行－監(jiān)督－救濟(jì)”等多個(gè)環(huán)節(jié)，每個(gè)環(huán)節(jié)又都分別產(chǎn)生交易成本。因此，對(duì)合同以及合同法中的交易成本節(jié)約機(jī)制的研究，將有助于我們進(jìn)一步深化對(duì)法律成本規(guī)律的認(rèn)識(shí)。根據(jù)一個(gè)權(quán)威的定義，一般合同的交易成本包括“事前發(fā)生的為達(dá)成(arranging)一項(xiàng)合同而發(fā)生的成本和事后發(fā)生的監(jiān)督(monitoring)、貫徹(enforcing)該項(xiàng)合同而發(fā)生的成本；它們區(qū)別于生產(chǎn)成本，即為執(zhí)行(executing)合同本身而發(fā)生的成本。”[8]我們將合同交易成本分成以下三個(gè)方面進(jìn)行闡述：

（一）　 締約成本

締約成本是指在缺乏必要的法律規(guī)則和程序指引的情況下，當(dāng)事人之間進(jìn)行談判并達(dá)成合意所支出的費(fèi)用。也即交易雙方在獲得有關(guān)市場(chǎng)信息后，基于對(duì)經(jīng)濟(jì)資源的不同認(rèn)識(shí)而討價(jià)還價(jià)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利交換支付的成本。當(dāng)合同關(guān)系當(dāng)事人獲得了有關(guān)交易信息，并與交易對(duì)方經(jīng)過討價(jià)還價(jià)，就合同之主要條款達(dá)成“合意”之后，便意味著契約此時(shí)已成為“依法必須履行的一種許諾”，即已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力（合同生效）。雖然合同本身并不是法律，而只是當(dāng)事人之間的合意，但是“合同法賦予單個(gè)公民訂立合同的權(quán)利，并規(guī)定了談判和簽約程序。通過訂立合同，單個(gè)公民創(chuàng)立了法律義務(wù)并使其目標(biāo)生效。對(duì)于自愿形成的私人關(guān)系來說，合同法就像一部憲法，而具體的合同則像憲法下新頒布的法律。”[9]

通常，理性的合同當(dāng)事人往往希望通過最小的合同訂立成本一一盡可能明確和完備的合同條款，特別是詳盡的違約責(zé)任條款一一把合同對(duì)方將來從事機(jī)會(huì)主義行為的可能性降到最低程度，并根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的交易信譽(yù)和對(duì)合同未來結(jié)果的預(yù)期，來設(shè)計(jì)對(duì)自己有利但又能為對(duì)方所接受的“雙贏”合同。我國民法通則第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”。合同的成立意味著各方當(dāng)事人的意思表示一致。如果法律對(duì)合同應(yīng)具備的主要條款的規(guī)定過于嚴(yán)苛，且認(rèn)為合同如不具備這些條款即不能成立，那么當(dāng)事人必須被迫就合同的各項(xiàng)條款達(dá)成一致意見，無形中就會(huì)增大締約成本。相反，如果法律規(guī)定僅具備幾項(xiàng)主要條款即可成立合同，或者規(guī)定合同不具備某一條款時(shí)可以通過一些附隨性條款來彌補(bǔ)其不足(如在缺乏履行期限的情況下允許當(dāng)事人隨時(shí)提出履行)，從而放寬對(duì)合同成立的限制，就會(huì)促使當(dāng)事人達(dá)成更多的交易，并極大地減少合同履行以后又因被宣告不成立而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。[10]

（二）履約成本

履約成本，是指合同在實(shí)施中當(dāng)事人彼此實(shí)現(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)所支付的費(fèi)用和擔(dān)負(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。合同履約成本與合同過程中的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)密切相關(guān)。在合同履行過程中，一方實(shí)施欺詐、脅迫、乘人之危等機(jī)會(huì)主義行為的可能性越大，另一方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就越大；合同履行期越長，風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)也越大；合同主體的數(shù)量多少、合同價(jià)金數(shù)額高低等都對(duì)合同履行的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)產(chǎn)生作用。

英國契約法理論之所以認(rèn)為合同生效的“對(duì)價(jià)”不可或缺，其要旨在于重視交易的可實(shí)行性而不是諾言的可實(shí)行性。我國1985年《經(jīng)濟(jì)合同法》卻注重合同生效形式要件的規(guī)定，對(duì)生效的實(shí)質(zhì)要件規(guī)定較為寬泛，致使我國的經(jīng)濟(jì)生活中合同得不到履行和認(rèn)定合同無效的現(xiàn)象較為突出。據(jù)1993年6月28日《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)導(dǎo)，我國企業(yè)間簽訂的合同有50％不規(guī)范，全國一年有500億元金額的合同違法；全國每年約有3000～4000億元的合同金額得不到履行，無效經(jīng)濟(jì)合同約占全部經(jīng)濟(jì)合同總量的10％～15％。

對(duì)此，一種實(shí)證的研究結(jié)論認(rèn)為，違約率（合同糾紛數(shù)和合同總份數(shù)之間的比例）與履行率是對(duì)應(yīng)概念，履約率越高，則違約率越低，反之亦然。違約率還與契約市場(chǎng)發(fā)育成反比。在初期市場(chǎng)的情況下，由于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的作用暴利機(jī)會(huì)的刺激，致使大量的交易行為短期化，呈現(xiàn)出高違約率和高履約成本的局面。這也就是當(dāng)前中國社會(huì)的情況。而隨著初級(jí)市場(chǎng)向現(xiàn)代市場(chǎng)轉(zhuǎn)變的完成，市場(chǎng)相對(duì)穩(wěn)定，暴利機(jī)會(huì)相應(yīng)減少，可預(yù)期交易得到發(fā)展，將呈現(xiàn)低違約率和低履約成本的契約良性運(yùn)行的局面。[11]

在看到這種趨勢(shì)的同時(shí)，我們還應(yīng)該采取積極措施合理消解合同過程中的風(fēng)險(xiǎn)：一方面可以通過合同法規(guī)定的對(duì)當(dāng)事人損失進(jìn)行補(bǔ)救的措施，如恢復(fù)原狀、返還原物，損害賠償?shù)冗M(jìn)行處理。 另一方面，則要加強(qiáng)合同法監(jiān)督機(jī)制（如合同公證、鑒證及合同擔(dān)保等制度），通過制裁機(jī)會(huì)主義行為，將一定的風(fēng)險(xiǎn)（違約的經(jīng)濟(jì)損害）承擔(dān)轉(zhuǎn)移到違約者。經(jīng)驗(yàn)證明，合同監(jiān)督越健全，違約率相應(yīng)會(huì)下降。但是，并非所有的違約行為都會(huì)因加強(qiáng)合同監(jiān)督而銷聲匿跡。無論契約法規(guī)有怎樣的救濟(jì)機(jī)制，它畢竟只等同于市場(chǎng)價(jià)格機(jī)制，并在本質(zhì)上是以個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)為存在基礎(chǔ)的。這種個(gè)人利益，不可避免地會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生某種破壞作用。例如有些個(gè)人和企業(yè)為實(shí)現(xiàn)其私利最大化，會(huì)采取拖賴合同義務(wù)后短期行為的手法，從而使合同法律制裁難以被執(zhí)行。另外，在合同監(jiān)督部門存在內(nèi)部動(dòng)力障礙和信息障礙時(shí)，會(huì)很難進(jìn)行有效監(jiān)督，監(jiān)督成本比違約成本更高，造成經(jīng)濟(jì)資源的雙重?fù)p失。

（三）救濟(jì)成本

　　所謂救濟(jì)成本，即人們依法請(qǐng)求恢復(fù)自己原有合同利益或獲得賠償所支付的金錢、時(shí)間、精力和精神負(fù)擔(dān)。廣義上的救濟(jì)成本具體包括各種方式的合同解紛成本，如當(dāng)事人協(xié)商成本、調(diào)解成本、公證成本、仲裁成本和訴訟成本等。這些解紛方式并不是完全排斥和相互對(duì)立的，實(shí)踐中，當(dāng)事人可以選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟之任一種救濟(jì)方式。這就意味著救濟(jì)成本具有復(fù)合性和不確定性的特點(diǎn)。

合同當(dāng)事人的權(quán)益受損總要尋求救濟(jì)。但救濟(jì)成本的支出是有前提的，即必須盡快恢復(fù)合同雙方當(dāng)事人的利益平衡，盡早結(jié)束資源被凍結(jié)、難以發(fā)揮效用的狀態(tài)。以我國的合同糾紛的審判實(shí)踐為例：（1）缺乏靈活、簡便、能夠適應(yīng)各種經(jīng)濟(jì)沖突解決的程序手段，程序措施不夠經(jīng)濟(jì)，訴訟中的人力、財(cái)力的耗費(fèi)始終居高不下。（2）合同審判的適用程序選擇不盡恰當(dāng)，如前所述，合同法本應(yīng)以鼓勵(lì)交易為其主要目標(biāo)。然而，1985年《經(jīng)濟(jì)合同法》對(duì)無效合同的標(biāo)準(zhǔn)卻過于寬泛，法官經(jīng)常宣告一些本應(yīng)有效的合同為無效，消滅了許多本來不應(yīng)被消滅的交易。過多地宣告合同無效，不僅將造成社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)，而且也不符合當(dāng)事人訂約的目的。（3）合同裁決的執(zhí)行率低，相當(dāng)多的裁決不能執(zhí)行或不能完全執(zhí)行，從而造成當(dāng)事人無謂的訴訟成本支出。我國目前每年有效合同約20億份，如果違約率為10％，則違約合同數(shù)應(yīng)達(dá)到2億份之多，但表現(xiàn)為合同糾紛起訴到人民法院或向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)解紛的申請(qǐng)解份的合同糾紛只有100萬份，只占違約合同總數(shù)的5％。究其原因，與合同裁決的執(zhí)行率低不無關(guān)系。

　　對(duì)于降低救濟(jì)成本，我們有如下忠告：（1）給合同當(dāng)事人提供多種合法解紛辦法，允許其選擇救濟(jì)，而不是只準(zhǔn)走行政干預(yù)和司法解紛一途；（2）鼓勵(lì)合同當(dāng)事人充分協(xié)商，盡可能將違約成本“內(nèi)部化”，即損失由雙方分?jǐn)�，但雙方交易地位顯著不平等者不適用協(xié)商辦法；（3）在很大程度上，合同糾紛“私了”優(yōu)于“公斷”，合同當(dāng)事人彼此之間的談判優(yōu)于司法審判。

三、合同形式的寬松化設(shè)計(jì)與不完全合同

合同法的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)是提供各種交易規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語，以便當(dāng)事人在合同過程中有法可依，從而減少他們?yōu)檫_(dá)成交易規(guī)范和反復(fù)推敲合同條款需的成本，降低在市場(chǎng)變化條件下的交易風(fēng)險(xiǎn)。前述對(duì)合同交易成本的分析，對(duì)優(yōu)化合同法原則和諸條款有很重要的啟發(fā)。限于篇幅，本文僅就合同形式的要式原則和不要式原則的選擇問題、合同欠缺條款即不完全合同問題作一點(diǎn)分析。

（一）合同形式的要式原則和不要式原則之選擇

從合同形式發(fā)展演變的歷史來看，總體而論，古代合同法在合同形式上采取絕對(duì)的“要式原則”（principle of formality），即合同要按照法律規(guī)定的形式（如書面形式）和手續(xù)訂立，否則無法律上的效力，或者不能被強(qiáng)制執(zhí)行。近代合同法則在一定程度上承認(rèn)和主張“不要式原則”（principle of informality），即合同無須按特定的形式和手續(xù)訂立，只要雙方當(dāng)事人的意思達(dá)成一致，合同便具有法律效力。實(shí)踐中，我們還可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形來推定合同的成立，如乘客乘上公共汽車并到達(dá)目的地時(shí)，盡管乘車人與承運(yùn)人之間沒有明示協(xié)議，但我們可以依當(dāng)事人的行為推定運(yùn)輸合同的成立。[12]在當(dāng)今社會(huì)，隨著商品生產(chǎn)的發(fā)展，人們已由關(guān)注商品交易的安全轉(zhuǎn)為注重商品交易的迅捷，因此，現(xiàn)代各國合同法對(duì)合同的形式也由以要式原則為主轉(zhuǎn)為以不要式為主的原則。許多國家從便利經(jīng)濟(jì)交往，簡化手續(xù)，提高經(jīng)濟(jì)效

益的角度出發(fā)，在合同形式上采取更為寬松的態(tài)度，基本上采用不要式原則，法律只是要求某些特定的合同需采用書面形式，而其他類型的合同可以任何形式訂立。因此，我國合同法理對(duì)合同形式以不要式為原則，以要式為補(bǔ)充。[13]

《民法通則》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他方式。法律規(guī)定用特定格式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定�！薄逗贤�法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！庇纱丝闯觯�我國合同法對(duì)合同形式采取開放性立場(chǎng)，明確對(duì)現(xiàn)實(shí)的民商事交易中普遍存在，且又為世界絕大多數(shù)國家認(rèn)可的各種合同形式加以確認(rèn)，強(qiáng)調(diào)不違反法律，尊重當(dāng)事人意思自治，有限制，更有靈活，順應(yīng)合同形式朝著更靈活、更簡便的方向發(fā)展的世界潮流。

（二）合同擴(kuò)張解釋與不完全合同

為適應(yīng)鼓勵(lì)交易、增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的需要，現(xiàn)代各國合同法紛紛變革，大都減少了在合同成立方面的不必要的限制，并廣泛運(yùn)用合同擴(kuò)張解釋的方法而促使更多的合同成立。其表現(xiàn)在：一方面，允許法官依據(jù)一定的原則來解釋或推斷合同所隱含的條款；另一方面，在合同既能認(rèn)為成立也能認(rèn)為成立的情況下，努力解釋合同已經(jīng)成立，即對(duì)合約的詞語須按照合約有效而不是合約無效的方式來理解。[14]

合同條款設(shè)計(jì)之不完全或具有擴(kuò)張解釋可能的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋是：現(xiàn)實(shí)世界的大部分合同并不配置與所有未來自然狀態(tài)相聯(lián)系的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)大部分合同關(guān)系而言，發(fā)生合同變更事件的可能性非常大。發(fā)現(xiàn)所有這些在未來可能發(fā)生的偶然事件，以及找出交易各方對(duì)所有這些假象狀態(tài)的最優(yōu)反應(yīng)，所需的資源成本很高。因此，從效率角度看，交易者為了避免事后不可確知的成本付出，就應(yīng)該把大量時(shí)間和金錢資源用于最初的合同談判過程中。然而，在這些假想的狀態(tài)中，有許多實(shí)際上是極不可能發(fā)生的，它在經(jīng)濟(jì)上也不重要。退一步說，即使一個(gè)引起合同變更的“不可能發(fā)生”的事件確實(shí)發(fā)生了，當(dāng)事人各方也可以及時(shí)地補(bǔ)充協(xié)議或者修改合同條款，而這是很容易做到的。《合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以補(bǔ)充協(xié)議；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”

因此在合同訂立之初，當(dāng)事人各方?jīng)]有必要事無巨細(xì)，把合同訂立的十分瑣細(xì)，而往往只在合同最后附注一句“合同未盡事宜及情勢(shì)變更由當(dāng)事人協(xié)商解決”即可保留極大的合同彈性空間。當(dāng)用上述辦法仍不足以補(bǔ)充欠缺的條款時(shí)，則可以適用合同法第六十二條的列舉式規(guī)定，以及合同法第一百一十一條和第一百四十八條的規(guī)定對(duì)合同漏洞加以填補(bǔ)，由當(dāng)事人選擇。所以說，有些合同之所以被“故意”設(shè)計(jì)為不完全的，正是欲將合同中可變因素所引致的成本最小化的目的使然。

然而，應(yīng)該看到，這種合同的不完全是有前提的：

第一，合同不完全，并不意味著雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可以是不平衡的和意思表示不真實(shí)、不一致的。法律依然禁止合同一方當(dāng)事人被對(duì)方帶有欺詐性的合同條款陷阱“套牢”的行為，依然否認(rèn)在重大誤解、顯失公平的情勢(shì)下簽訂的合同天然有效（而是可申請(qǐng)變更和撤銷）。對(duì)于合同基本條款，如數(shù)量、質(zhì)量及價(jià)金的條款中未明確規(guī)定的部分，也不能做出任意的擴(kuò)張解釋，而只能嚴(yán)格按照文義去理解和執(zhí)行。如果發(fā)生合同一方鉆合同的“空子”，把交易伙伴釘死在合同條款的文字內(nèi)容上，意欲享有某種非法利益時(shí)，法院可以主動(dòng)對(duì)合同進(jìn)行解釋，依照有利于交易成就和實(shí)現(xiàn)公平自愿原則進(jìn)行裁判，并用法庭上的強(qiáng)制力判定該合同及其履行的是非曲直。

第二，在法官或仲裁員審查合同糾紛個(gè)案時(shí)，依據(jù)任意性法律規(guī)范補(bǔ)充欠缺性的合同條款，會(huì)不符合當(dāng)事人的利益，造成結(jié)果不適當(dāng)。于此場(chǎng)合，則應(yīng)改用補(bǔ)充的合同解釋填補(bǔ)欠缺的條款，即對(duì)合同的客觀規(guī)范內(nèi)容加以解釋，以填補(bǔ)合同欠缺的條款。它所探求的，不是當(dāng)事人的真意（事實(shí)上的意思），而是所謂“假設(shè)的當(dāng)事人的意思”，即雙方當(dāng)事人在通常交易中合理的意欲或接受的合同條款。假設(shè)的當(dāng)事人意思，屬于一種規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以當(dāng)事人在合同上所做的價(jià)值判斷和利益衡量為出發(fā)點(diǎn)，依誠實(shí)信用原則并斟酌交易慣例加以認(rèn)定，以實(shí)現(xiàn)公平、效率為歸宿。[15]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法官或仲裁員在個(gè)案中的“公平”判斷未必與雙方當(dāng)事人的公平判斷相一致，法律人所補(bǔ)充的條款并不必然給雙方當(dāng)事人帶來更大效益或最佳的合同效果。

第三，合同不完全并不是絕對(duì)的，嚴(yán)格地說，不完全合同只是針對(duì)合同在實(shí)際履行中的種種偶然性變故所做的一種彈性處理措施。事實(shí)上，明確、完備的合同條款對(duì)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率更為重要。比如，一個(gè)合同中若詳細(xì)規(guī)定了所交割產(chǎn)品的質(zhì)量的話，至少在法律上一方當(dāng)事人就無法利用他們可操作的變量來“套牢”對(duì)方當(dāng)事人了，進(jìn)而，該當(dāng)事人設(shè)法迫使對(duì)方受到合同既定條款的嚴(yán)格約束而他自己卻跳出合同約束之外的可能性就大大降低了。

綜上所述，在法律制度與一般市場(chǎng)交易活動(dòng)最密切聯(lián)系的合同法域，與法律對(duì)合同形式的要求日益寬松和不要式恰好相反，合同法律本身，特別是合同解釋和漏洞補(bǔ)充卻日益精確化、具體化了，在當(dāng)事人之間簽署的合同與國家制定的合同法律之間有一種消長對(duì)應(yīng)關(guān)系，即合同形式遵循要式原則的時(shí)候，合同法可能是不要式的；而合同形式偏于放任的時(shí)候，合同法卻蔚成大觀。究其原因，可能既是法律形式理性的邏輯使然，又是經(jīng)濟(jì)生活本身邏輯的反映罷。

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