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董事會制度的起源、演進(jìn)與中國的學(xué)習(xí)
關(guān)鍵詞: 董事會;公司理論;組織理論;比較制度分析;歷史制度分析
內(nèi)容提要: 公司的兩權(quán)分離和董事會作為決策中心、董事會采取共管與合議模式及董事作為公司責(zé)任的最后承擔(dān)者是董事會的三個基本原則,各國立法幾乎概無例外,并衍生出諸多細(xì)致規(guī)定。產(chǎn)權(quán)—不完全合同理論忽略了這些法律原則;結(jié)構(gòu)—功能視角和關(guān)系型契約理論可以解釋其合理性,但不能解釋成因。按照政治—歷史理論,董事會是為了確保組織獨立性而出現(xiàn)的。隨著公司從公向私的演化發(fā)展,這三個原則植根于法律制度之中。而中國對公司的理解是和融資、營利聯(lián)系在一起的,受制于從功能上認(rèn)識公司和傳統(tǒng)觀念,從清末接觸公司概念以來,中國對董事會制度的理解一直較為薄弱,這也表現(xiàn)在現(xiàn)行法中。應(yīng)結(jié)合政治理論理解董事會制度。
古今中外,有公司必有董事會。這一問題在世界范圍內(nèi)的一致性,要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過大多數(shù)法律中的問題。和紛紜蕪雜的公司理論及其延伸命題———公司特性究竟包括哪些因素———的持久爭論相比,[1]董事會在規(guī)范意義上作為公司的最高權(quán)力行使者,集體決策、合議和共管的行為模式,幾乎沒有例外。但中國的公司和公司法理論研究,常常忽略了董事會作為公司治理模式必然存在的特征。
董事會的存在及其運作模式,受制于公司理論,這在過去沒有得到很好的解釋。在19—20世紀(jì)的大多數(shù)時間里,對公司的理解受制于擬制論和實在論的爭論; 20世紀(jì)30年代之后,各種各樣的合同理論和政治理論沉溺于解釋股東如何形成群體或?qū)嶓w及其權(quán)威或利益分配,更多關(guān)注公司管理者作為代理人對股東利益的偏離。WWW.11665.COm近年來,董事會制度的原則、合理性、角色定位等規(guī)范命題的研究開始涌現(xiàn)。本文試圖在這些研究的基礎(chǔ)上,提供一個中國文本。
一、董事會制度的原則性規(guī)范
縱橫觀察各國成文法和判例,公司董事會制度中有三個隱性的統(tǒng)領(lǐng)原則,界定了公司董事會運作的邊界,即(1)董事會是公司權(quán)力的最高行使者(director primacy); (2)董事會采用一人一票平等的并且集體合議方式行事; (3)董事會對公司制度的有效和正當(dāng)運作負(fù)有最后責(zé)任。這三個原則相互聯(lián)系并交錯在一起,這種集體決策權(quán)力行使方式,傳統(tǒng)上稱為共管(colle-gial)。[2]
董事會作為公司權(quán)力的最高行使者是傳統(tǒng)原則,也是目前除中國之外大多數(shù)國家和地區(qū)明確在成文法中的表述。這一原則首先確立了股東和董事會之間的兩權(quán)分離, 除非股東一致同意(美國特拉華州是唯一的例外,允許所有有投票權(quán)的股東在無需法定的會議通知程序下以書面形式進(jìn)行多數(shù)決[3]),股東不能越過董事會直接作出決策,股東的投票參與的權(quán)利是由法律和章程限定的,它區(qū)別于完整、統(tǒng)一、至上的物的所有權(quán)。董事會的權(quán)力是完整和最高的,而股東權(quán)利則是依情形約定的,章程只是對權(quán)力作出限制而已。其次,決定了許多衍生法律規(guī)則,最典型的是法定誠信義務(wù),以及業(yè)務(wù)判斷規(guī)則。[4]最后,這一原則伴隨著股東選舉董事成員中的比例代表制,通常是簡單多數(shù),但也會存在諸如累積或累退投票制之類的變化,以用于反對控制股東的霸權(quán)。[5]
董事會采取集體和以投票方式?jīng)Q策的共管模式,英美法對這一原則的恪守要比大陸法嚴(yán)格。具體而言: (1)除非例外情形,比如在勢均力敵的情形下,可能有些國家允許董事長或資方代表有第二票,董事會議應(yīng)當(dāng)采用合議方式?jīng)Q策,一人一票,有些法律直接規(guī)定人數(shù)必須為奇數(shù)。(2)董事通常應(yīng)當(dāng)親自出席。這有許多細(xì)致的操作規(guī)定,比如委托投票,只能就某次會議作出授權(quán),長期授權(quán)會被視為出賣職位;比如傳統(tǒng)上不得采用書面一致同意的方式作出董事會決議,必須有實際的會議過程。[6]盡管如今有所放松,允許采用一致的書面意見或電話等方式開會,此類案例仍然會受到嚴(yán)格審查;[7]這其中的默認(rèn)假定實際上是“政治人”,即董事決策時應(yīng)有研究、辯論、說服和被說服的過程。修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法(rmbca)的起草人對此有明確表述,“相互咨詢和觀點交換是董事會發(fā)揮功能的應(yīng)有組成部分”。[8](3)多數(shù)規(guī)則,以投票方式作出決策,董事會決議是“書面的、可執(zhí)行的合同”。對合議存在不同意見,應(yīng)當(dāng)記錄在案。(4)必須有正式記錄(minutes)。集體決策有個別例外。英美法、法國法、德國法[9]都有明確規(guī)則限制董事個人行使公司權(quán)力,他們只能以合議方式作出決策。比如rmbca規(guī)定,董事“無權(quán)單獨代表公司行為,而應(yīng)當(dāng)作為董事會的一個成員來行為”,甚至規(guī)定,除非得到明示授權(quán),董事只能在會議上行動。但日本、韓國等則允許董事個人代表公司行事。這是一個非常值得注意的細(xì)節(jié)。中國的公司法并不存在類似于后者的規(guī)定。在上市公司中,證監(jiān)會在規(guī)則制定上受英美法的影響,通過上市公司章程指引塞進(jìn)了近似的規(guī)定。
董事責(zé)任方面,和合同法、行政法等趨向于程序或形式審查方式不同,公司法施加了實體傾向的誠信義務(wù)(fiduciary duty),這甚至被視為公司法的核心規(guī)范。[10]具體而言:首先,公司錯誤、非法、犯罪行為后果的第一責(zé)任人是董事,即權(quán)力行使者,而不是“財產(chǎn)所有權(quán)人”。其次, 控制股東只有在行使了公司權(quán)力、替代了董事會或管理者的職責(zé)、直接作出決策或指揮的情形下才需要為公司行為負(fù)責(zé)。最后,董事會派生其他公司機(jī)關(guān),通常是選舉執(zhí)行或管理機(jī)關(guān)。其他機(jī)關(guān)的設(shè)立理由,要么屬于基于規(guī)制產(chǎn)生的強(qiáng)制性要求,要么是基于其他利益攸關(guān)者的考量,但誠信義務(wù)則是待定、模糊的,其責(zé)任要么來源于法律,要么來源于其專業(yè)或職業(yè)角色。在比較法層面上,各國法在前兩項上規(guī)定比較清晰,但在最后一點上有些模糊。同時,受到法律調(diào)整方式的影響,大陸法系中的誠信義務(wù)更多帶有事前強(qiáng)行禁止的特色。
盡管董事會制度存在著比較法上的諸多差異,但上述三個原則如同慣性,或多或少,或隱或現(xiàn)地在不同法律制度中以不同表述和形式呈現(xiàn)出來。公司實踐的變化以及理論內(nèi)在的統(tǒng)性要求,會對這些原則形成一些沖擊。理論上的沖擊,主要表現(xiàn)在公司理論對董事會制度的忽視或者強(qiáng)調(diào)。法律實踐對董事會的沖擊,主要體現(xiàn)在近幾十年來美國和德國法律中董事會模式的變化。受到一體化和規(guī)模經(jīng)濟(jì)的影響,公司規(guī)模擴(kuò)大,現(xiàn)實中的大公司決策和管理上的集權(quán)不斷增強(qiáng),尤其是公司結(jié)構(gòu)不斷從 u型向m型發(fā)展,導(dǎo)致權(quán)力趨向于管理層,比如ceo的出現(xiàn)。[11]在股東、董事和經(jīng)理的關(guān)系上,美國公司逐漸趨向于總經(jīng)理和董事會平行,從而將縱向關(guān)系轉(zhuǎn)變成了實際上的三角關(guān)系。eisenberg教授提出,基于結(jié)構(gòu)變化,一方面應(yīng)對股東和董事的兩權(quán)分離程度進(jìn)行調(diào)整,加大董事會的權(quán)威;[12]另一方面戰(zhàn)略管理職能日益成為總裁或總經(jīng)理的職責(zé),董事會應(yīng)當(dāng)以監(jiān)督、督導(dǎo)管理層,以系統(tǒng)設(shè)計和維護(hù)作為主要職責(zé)和角色定位。[13]董事會不再需要親自管理公司,可以通過組建下級委員會或向管理層授權(quán)的方式將其戰(zhàn)略管理職能轉(zhuǎn)讓出去,但第三個原則仍然不能動搖,因此,不得將監(jiān)督職責(zé)授權(quán)出去。
1980年代以來,學(xué)者和立法者已經(jīng)普遍將管理者角色作為傳統(tǒng)模式,而將監(jiān)督者角色作為現(xiàn)代模式。這表現(xiàn)在修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法的表述從“公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事會管理”,轉(zhuǎn)變成“公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)在董事會裁量下管理”。[14]另外一個變化和兩權(quán)分離有關(guān),有些原本屬于股東的權(quán)力,法律開始允許通過章程授予董事會,比如修改公司章程,甚至廢除絕對多數(shù)票制度。
在另一種主流模式中,德國的董事會制度則趨向于員工參與,采用社會民主方式以確立公司存在的正當(dāng)性。1937年納粹時期,德國采用董事會—監(jiān)事會制度(歐洲大陸模式)對抗方式,作為壓制工會集體談判方式的一種替代。二戰(zhàn)之后,在英占魯爾區(qū)的鋼鐵和煤炭企業(yè)中,英國軍政府要求這些企業(yè)組成11個成員的董事會,其中股東代表和員工代表各5人,第11人則由前10個人選舉,其依據(jù)是資方和勞方的“均勢”原則。戰(zhàn)后,軍政府向聯(lián)邦德國政府移交企業(yè),于1951年通過法律確立下來,即共同決策法(也稱為mortan act),但是董事會中的均勢變成了董事會中監(jiān)督委員會中的均勢。[15]社會民主黨上臺之后,一直致力于擴(kuò)展這一制度。德國的董事會分成監(jiān)督委員會和管理委員會,兩者存在著嚴(yán)格的劃分,即監(jiān)督委員會負(fù)責(zé)公司的總體政策的制定和實施,并選舉、監(jiān)督管理委員會的董事,而管理委員會則負(fù)責(zé)日常的管理,并且兩者之間不得兼任、相互授權(quán)。管理委員會有義務(wù)經(jīng)常或應(yīng)要求向監(jiān)督委員會匯報。其中明確存在著監(jiān)督和戰(zhàn)略管理的分離。
dallas教授將董事會歸結(jié)為三種類型,分別對應(yīng)著不同的職能定位和角色:傳統(tǒng)上和美國式的制約管理霸權(quán)式(contra-managerial hegemony)、德國的權(quán)力聯(lián)合式(power coalition),以及她所倡導(dǎo)的關(guān)系理論(relational theory);[16]與此相對應(yīng),董事會也有著“管理”、“監(jiān)督”、“關(guān)系” 以及英國傳統(tǒng)式的“戰(zhàn)略管理”等職能的定位。[17]從戰(zhàn)略管理到監(jiān)督的職能演變中,董事會的職責(zé)集中于更重要的選任、監(jiān)督和撤換最高管理者,維持公司作為一個制度系統(tǒng),共管、合議的決策方式,采用平等協(xié)商、辯論和投票機(jī)制。在審慎決策、消除分歧、平衡不同目標(biāo)上,集體決策模式與這種職責(zé)更為契合。
二、效率理論
占主導(dǎo)地位的產(chǎn)權(quán)—不完全合同理論在過去的二十多年發(fā)展中,強(qiáng)調(diào)市場和股東的財產(chǎn)權(quán)利之于公司的重要性,對董事會的制度、原則及其理性并沒有過多關(guān)注。因此,合同理論對誠信義務(wù)的解釋也就不夠充分。[18]關(guān)系型契約理論則強(qiáng)調(diào)董事會對公司資產(chǎn)的保護(hù)。在比較了股權(quán)和債權(quán)融資之后, williamson指出,董事會內(nèi)生地出現(xiàn),充當(dāng)了一個可置信承諾(credible com-mitment),通過限制重新配置資源,降低了用于融資項目的資本成本。董事會對來自股東和債權(quán)人的財產(chǎn)充當(dāng)中立保護(hù)。和一般合同相比,它可以提供更好的保護(hù)。[19]關(guān)系型契約為兩權(quán)分立董事會制度的起源、演進(jìn)與中國的學(xué)習(xí)和董事會權(quán)威提供了一個功能解釋,但并不能解釋為什么法律對合議、共管等董事會行動方式也采取了強(qiáng)行性規(guī)定的方式。
試圖采用經(jīng)濟(jì)理論或效率方法提供解釋的是bainbridge教授,他注意到主流公司理論在解釋上對兩權(quán)分離的漠視,根源在于兩種合同理論本身的分歧。合同理論中堅持不完全合同理論,或者團(tuán)隊生產(chǎn)理論,會傾向于股權(quán);而如果采取關(guān)系性契約理論,則會傾向于權(quán)威集中。與實證法相結(jié)合, bainbridge教授將公司理論建構(gòu)為兩個不同的維度:目的和方式。前者意味著公司規(guī)范的目的或者價值取向,后者意味著決策權(quán)的集中與否。 bainbridge引用了arrow的兩種決策模式:共識模式(consensus)和權(quán)威模式(authority)。在共識模式下,組織中的每個成員擁有同樣的信息和利益,所有成員可以自行選擇合適行動;而在權(quán)威模式下,成員具有不同的利益和信息量,產(chǎn)生集中決策的需要。董事會作為最天然的合適機(jī)關(guān),代表公司充當(dāng)中心簽約人的職能。現(xiàn)代公司是這種決策結(jié)構(gòu)的天然結(jié)果。股東本位,既不是事實上的,也不是規(guī)范上的,僅僅是對公司目的的要求,而不能當(dāng)成是一種實現(xiàn)方式。股東未必愿意參與到公司的管理之中,其角色也搖擺不定。[20]
為什么董事會需要集體決策? bainbridge指出,董事會是一個生產(chǎn)團(tuán)隊,其職責(zé)在于管理和制定政策、監(jiān)督管理者,同時作為合同連接體中的中心簽約人,可以為公司提供資源(監(jiān)督和關(guān)系角色)。[21]依據(jù)組織行為理論,尤其是實證研究,集體決策的正確性要高于個體決策。集體決策的效率在于: (1)有限理性。決策有四個要求,第一,觀察或者獲得信息;第二,記憶或者儲存信息;第三,計算或者掌控信息;第四,交流或者轉(zhuǎn)化信息。而個人理性是有限的,可能會在有些情形下個體決策優(yōu)于集體決策,但集體決策并不會妨礙好的個體決策獲得集體認(rèn)可。(2)集體決策可以消除偏見。第一,可以匯集不同意見 (herding);第二,可以消除過分自信;反之,其成本則是集體偏見。(3)代理成本。組織總是存在著縱向監(jiān)督和橫向監(jiān)督,而集體決策有助于監(jiān)督的強(qiáng)化,克服代理成本;同時,集體的董事會有助于解決“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的問題。[22]在bainbridge看來,法律之所以明確規(guī)定共管模式的行事方式,是出于集體決策理性的堅持而要求采取的特定方式。[23]
但bainbridge的解釋仍然不能令人滿意:首先,集體和個體決策各自有優(yōu)缺點,而且前者在追究錯誤決策責(zé)任上比較困難,其在量上的優(yōu)勢并不意味著絕對排斥個體決策,而這顯然和公司法中對董事會模式的嚴(yán)格恪守之間存在差距。為什么公司法不能允許當(dāng)事人在這兩者之間自行選擇?其次,如果集體決策僅僅起信息交流的作用,為什么一定要親自出席或進(jìn)行辯論和討論?采用書面形式輪流批注,或者群發(fā)郵件交流是否可以視為開會?實證法中并不允許這種方式,一定要遵循相應(yīng)的程序。再次,這并不能解釋為什么一定要采用特定的集體決策方式,即一人一票的機(jī)制�？v觀各國,為什么都明確界定了這一原則?最后,其解釋是針對現(xiàn)在的公司運作方式,并不能解釋過去。群體決策如果是基于效率產(chǎn)生的,人類在公司歷史上似乎應(yīng)當(dāng)嘗試過很多其他類型,最終發(fā)現(xiàn)這是一個有效率的模式。但是這恰恰錯了,公司從一開始產(chǎn)生的時候,這三個基本原則就沒有重大的改變�；诮�(jīng)濟(jì)理論和效率,只能解釋結(jié)果,而不能解釋過程的唯一性。
三、歷史和政治理論
bainbridge的關(guān)系型契約分析忽視了早期公司觀念受制于“政治理論”的歷史。董事會的“共管”方式,在多大程度上是經(jīng)濟(jì)理性的構(gòu)建?公司是歷史發(fā)展而來的法律制度,董事會的三個原則,是否有過不同的替代方案?
gevurtz教授基于歷史和政治理論進(jìn)行了分析。美國當(dāng)今董事會模式的三個原則是:股東選舉董事會,即兩權(quán)分離;集體決策和一人一票;董事會負(fù)有選舉和監(jiān)督管理人員的最后職責(zé)。其功能理性在于:集中管理的需要;群體決策;代表不同利益攸關(guān)者(constituents,選民)和協(xié)調(diào)不同的分配要求;監(jiān)督管理者的需要。對這一制度的淵源探索,他采用“追溯式”、“考古挖掘式”(archeological dig)的方法來表述。[24]
“私”的采取準(zhǔn)則設(shè)立,允許私人自由組織并承擔(dān)有限責(zé)任的,和現(xiàn)代公司法最相近的,最早可以追溯到1811年的紐約公司法。當(dāng)時對董事描述的術(shù)語是“信托人”(trustee),其法律規(guī)定,除了董事會還負(fù)責(zé)戰(zhàn)略管理之外,和現(xiàn)在并無不同。此前,美國更早期的以特許方式設(shè)立的公司,更多集中于公共領(lǐng)域。比如漢密爾頓作為發(fā)起人的1791年的美國銀行,每年由股東選舉 25個董事,其中四分之一不得連任,董事會任命總裁。[25]美國大陸從一開始就采取了董事會制度,這源自英國。1694年成立的英格蘭銀行是其樣板。該公司最早使用了director來指代董事,其章程規(guī)定,股東選舉產(chǎn)生24名董事,其中三分之一不得連任。英格蘭銀行模式被ge-vurtz稱為最早的兩權(quán)分離。
再向前追溯, 1606年詹姆斯一世對北美頒發(fā)了兩家公司的特許。第一家最早稱為倫敦公司,后來更名為弗吉尼亞公司,在北緯34°—41°之間殖民。另外一家普利茅斯公司,在北緯38°—45°之間殖民。每家公司都在當(dāng)?shù)睾陀M建雙層理事會,而英國的13人的“弗吉尼亞理事會”,負(fù)責(zé)“最高管理和指導(dǎo)”。詹姆斯一世在1609年頒發(fā)了一個新章程,將公司行政管理權(quán)力轉(zhuǎn)到司庫 (treasurer)和副司庫手中,組建了新的理事會,由公司成員選舉產(chǎn)生而不是經(jīng)過國王任命。當(dāng)?shù)乩硎聲蝗∠?直接由理事會任命的總管 (governor)來負(fù)責(zé)具體管理。這被gevurtz認(rèn)為具有了董事會中心的治理方式。[26]
同時期的英國,存在的公司形式是以殖民公司(trading company)為主業(yè)的合股公司(joint stock company),包括著名的東印度公司、俄羅斯公司、地中海公司、哈德遜灣公司等,有證據(jù)表明,它們均持續(xù)采用了董事會制度。比如1600年,伊麗莎白一世頒發(fā)章程,允許216名騎士、市府參事(alderman)、商人組成“政治體和公司”,即東印度公司,授權(quán)范圍包括管理航線,以及與公司相關(guān)的其他事務(wù)。其中,總管和24個人組成“委員會”(committees),即今天的董事會。章程任命thomas smith為首任總管,但委員會成員由公司成員每年選舉產(chǎn)生。這些合股的殖民公司被視為今天世界范圍內(nèi)的公司來源。[27]
早于合股公司的是規(guī)制公司(regulated company,也譯為公共公司),相當(dāng)于今天的行會,可以繼續(xù)向下授權(quán)組建合股公司。規(guī)制公司實際上并不從事經(jīng)營,而是商人之間的協(xié)調(diào)組織。最早的兩家規(guī)制公司是斯臺伯商人公司(the company of the merchants of the staple)和商人冒險家公司(the company of merchant adventures)。前者大約在1313—1363年間采取了董事會治理方式,后者在1505年亨利八世時成立,也設(shè)立了董事會。它們從國王獲得授權(quán),壟斷各自領(lǐng)域的對外貿(mào)易。商人(即成員)選舉產(chǎn)生總管,而董事會的主要職責(zé)是解決內(nèi)部糾紛,對外支持商人的貿(mào)易行為。英國公司的起點到此為止,但歐洲大陸同時期的其他公司,包括荷蘭東印度公司、漢薩同盟(hanse),都有類似董事會的治理方式。[28]這些公司中的董事會,負(fù)責(zé)制定規(guī)則、立法(管理成員)和糾紛解決(處理成員間的糾紛),履行立法和司法功能。合股公司是規(guī)制公司向下的授權(quán)和復(fù)制,故而董事會治理方式也隨之延伸。我們可以合理推測,這可能是今天的公司制度從“公”發(fā)展到“私”,繼承了某些政治組織特點的原因之一。
gevurtz的考察揭示出,董事會的存在、選舉和代議、按人投票、集會行事等制度原則,幾乎從有公司出現(xiàn)伊始,就“頑強(qiáng)”地存在著,其間可能有所損益,但并無根本變化。盡管董事會的職能,在治理結(jié)構(gòu)中的位置,隨著所在組織的不同而有所變化,也是一個不斷進(jìn)化的過程,但基本原則始終沉淀其中。今天的董事會治理方式及其制度原則的頑強(qiáng)存在顯然從某種意義上,可以說是組織概念的自我復(fù)制。[29]
不過,公司作為一個創(chuàng)造物而非自然產(chǎn)生的制度,其對代議制民主的引入和使用,在思想上有其他來源。“代議式的董事會,和一個首席行政官一起工作(早期公司章程中采用的典型術(shù)語是‘主管’),是中世紀(jì)晚期西歐政治實踐和理念的反映”。 [30]規(guī)制公司出現(xiàn)之前,在英國地方政治中廣泛采用的“集會”(assemblies)或“議會”(parliaments),城鎮(zhèn)理事會,行業(yè)理事會以及教會中,已經(jīng)存在著類似的機(jī)制。gevurtz對此也進(jìn)行了“考古挖掘”,集體決策的委員會制度,政治上來源于“顧問團(tuán)”。比如中世紀(jì)的大多數(shù)國王,都擁有一個顧問團(tuán),采用委員會機(jī)制。地方貴族(barons)和國王之間的斗爭,要求統(tǒng)治者獲得更大范圍的正當(dāng)性,推動了更廣泛的教士和地方貴族的代表、集會機(jī)制的產(chǎn)生,這促使委員會機(jī)制和選舉結(jié)合。例如1295年,愛德華一世頒布了“模范議會”諭令,要求地方長官推動選舉組成議會,每個縣(county)兩名騎士, 每個城市(city)兩名市民,每個市鎮(zhèn)(borough)兩名村民作為代表,組成議院(cham-ber),和貴族分開議事,此后逐漸成為下院(the house of commons),區(qū)別于貴族組成的上院(the house of lords)。這是議會的來源。西班牙國王也差不多同時設(shè)立了議會,德國和法國也在地方和中央政治層面逐漸出現(xiàn)了代議制。[31]地方的城鎮(zhèn)或鄉(xiāng)村理事會是董事會的另外一個來源,有證據(jù)表明,在12世紀(jì)之后,英國有些自治城鎮(zhèn)組成理事會,由12或24名成員組成是一個普遍做法。而公司的監(jiān)督者 (auditor)則被認(rèn)為是來源于行會。[32]
除了政治層面的來源之外,中世紀(jì)的這些制度,文化上受制于基督教是毋庸置疑的。合議、代表和投票選舉制度并不是自然產(chǎn)生的,是和特定的制度、文化、對人的假定等聯(lián)系在一起的。在1200年之前,可以考據(jù)的、由代表以平等協(xié)商和投票的方式進(jìn)行決策,尤其是選舉最高領(lǐng)導(dǎo)的制度,是11世紀(jì)中期的紅衣主教團(tuán)(the college of cardinals)。盡管代議制可以追溯到325年的尼西亞(nicaea)會議。1059年,教皇尼古拉二世頒發(fā)諭令,授權(quán)教會內(nèi)部的紅衣主教團(tuán)選舉教皇,以改變在此之前國王指定教皇的規(guī)則,導(dǎo)致隨著政治斗爭同時出現(xiàn)過三個教皇的局面。因此,合議與共管制度,內(nèi)部人選舉最高領(lǐng)導(dǎo),是為了保證組織的獨立性。公司(corpora-tion)本身來自于拉丁文中的“體”(corpus),遵循“影響全體之事必經(jīng)由全體同意”(quodomnes tangit ab omnibus approbetur)的原則。[33]
董事會治理方式作為一種代議制(representative)民主方式,選舉代表、合議、負(fù)責(zé)產(chǎn)生最高管理者,和希臘的直接民主以及羅馬的元老院治理方式不同�？偨Y(jié)一下gevurtz的觀點,在前公司時代,有兩個源頭非常關(guān)鍵:第一,在一個獨立的非國家組織中,按照章程,采用這種治理的方式,很顯然是受到基督教傳統(tǒng)的直接影響,其目的在于保證組織的自治和獨立;第二,公司負(fù)有殖民、商業(yè)壟斷管理等政治或社會職能,并受到中世紀(jì)的議會、合議、代議等政治傳統(tǒng)的影響,采取了政治組織的原則。這種進(jìn)化源頭符合公司作為私的政治實體的特點,從規(guī)制公司,到合股公司,再到現(xiàn)代私人公司,董事會的治理方式,尤其是三個原則,在底層頑強(qiáng)地生存。gevurtz“考古挖掘”的啟示是: (1)公司董事會的權(quán)威和特定行使職權(quán)方式,更多是促進(jìn)組織獨立,制約管理霸權(quán),為了體現(xiàn)全體成員意志。(2)理解公司應(yīng)當(dāng)和對歷史的考察相結(jié)合,許多原則的邊界是和政治理論甚至宗教、文化聯(lián)系在一起的。(3)董事會的原則和角色、職能是不同的,在歷史上董事會承擔(dān)的職責(zé)更多是保持對法律的遵守,而不是追求效率;更多是為了制定規(guī)則(立法)、進(jìn)行內(nèi)部仲裁(司法)或提出建議而不是決策和執(zhí)行。
四、對照與檢驗:日本和中國的近代化
以董事會為中心的公司最初在歐洲形成,伴隨著殖民擴(kuò)張成為世界性的公司治理方式。[34]這種特定組織形式很大程度上受制于政治和宗教觀念。這可以從伊斯蘭世界和東亞國家———主要是儒家文化圈的日本和中國對公司制度的學(xué)習(xí)與借鑒中得到驗證。
公司及其制度并不會簡單地隨著商業(yè)貿(mào)易和人際交往而通過市場方式繁衍,伊斯蘭世界是一個典型例子。12—13世紀(jì)之間地中海南北岸就存在著阿拉伯人和歐洲人之間的持續(xù)交易,但雙方采用的交易制度卻因為受到各自文化觀念的影響發(fā)生了制度分化。[35]1851年奧斯曼帝國才建立了伊斯蘭世界第一個真正意義上的合股公司。在歐洲和中東交往的一千多年之后,借鑒法國以變法模式采用了公司形式。有學(xué)者認(rèn)為這是因為伊斯蘭教義和公司制度間的不兼容。[36]
不只是伊斯蘭世界,儒家文化圈的東亞國家也有類似現(xiàn)象。公司及其治理方式,對非基督教文明和政治體而言,是純粹的舶來品。面對陌生領(lǐng)域,人們總是用傳統(tǒng)中的固有觀念去填充未知領(lǐng)域。缺乏基本的政治和宗教觀念支持,采用主動變法模式,照搬照抄法律規(guī)則,而不是進(jìn)行充分理論準(zhǔn)備之后,或者經(jīng)過完整的理論研究以確定制度合理性,在變法之后就會遇到許多“橘逾淮為枳”的情形。這種舶來品產(chǎn)生的移植局限,在許多制度細(xì)節(jié)中可以發(fā)現(xiàn)。日本和中國作為主動轉(zhuǎn)軌的國家,是最典型的基督教文明之外的例子。
gevurtz教授分析了日本的例子。明治維新之前的日本,不存在西方式的多數(shù)投票決策、代表、共管等制度。當(dāng)時諸侯式封建模式統(tǒng)治著日本,商業(yè)領(lǐng)域的組織采用家族企業(yè)形式,家長作為領(lǐng)導(dǎo),與其他成員共同擁有企業(yè)財產(chǎn),兒子可以以家族企業(yè)的名義建立分支。在17—18世紀(jì),這些企業(yè)中有雇傭管理人員的存在,如同中國的山西商號一樣。很多家族企業(yè)之間存在著協(xié)調(diào),是一種協(xié)商機(jī)制(discussion system),首領(lǐng)是輪換制的。[37]這些特點,本質(zhì)上是封建模式在公司治理中的延伸,是企業(yè)間的合作模式受制于政治文化的另一個例子。
明治維新時期,日本引入了公司制度。1872年,日本頒布了國家銀行法令,逐漸產(chǎn)生了近150 家合股銀行。這些合股公司和銀行采用與傳統(tǒng)行會相同的機(jī)制,董事會有3個董事,但是輪流代表公司對外行為。每個董事有30個干事(steward),其中 6個一組按月輪換監(jiān)督管理具體商業(yè)事務(wù)。在日本正式采用德國模式強(qiáng)行規(guī)定董事會治理模式之前,這些銀行的治理規(guī)則,作為一個轉(zhuǎn)軌中的系統(tǒng),很大程度上受制于傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)。一直到1893年的公司法,日本通過照搬照抄的方式,才正式確立了董事會為公司管理中心的制度。盡管如此,今天仍然可以在日本公司法,乃至于日本法輸出的韓國,和東亞其他受到日本影響的地區(qū)中,找到缺乏政治文化和宗教觀念的董事會制度: (1)董事可以獨立對外代表公司,履行分工職能進(jìn)行管理,而不是以監(jiān)督為中心,必須采取合議、共管、投票的方式; (2)董事間的相互授權(quán)時間缺乏限制,不存在對賣官鬻爵的限制。
日本在短短20年間采用全盤西化、囫圇吞棗的方式完成了公司制度的引入。中國與之不同,作為一個文明原生國,對公司制度的吸收情形要復(fù)雜、長期和多樣化得多。中國的公司制度始自清末立法。晚清時期,公司的概念進(jìn)入中國,并伴隨著貿(mào)易、殖民、洋務(wù)運動和變法分層次、分階段地引入。中國對公司的最早了解始于 19世紀(jì)早期。西方傳教士所辦的《東西洋每月統(tǒng)計簿》(eastern western monthly magazine)中文雜志在道光戊戌年(1838) 9月期對“公班衙”(company)進(jìn)行了介紹,是目前可以找到的最早中文文獻(xiàn),“公班衙者,為群商捐資貯本錢,共同作生意也……自從五印度國屬英公班衙之手,四海平靜,治百姓,以寬和處之……故曰,公班衙之治天下,可運之掌上�！盵38]這篇短文將公司的合資、獨立地位及其商業(yè)和政治功能闡述得非常清楚,但并沒有涉及公司內(nèi)部治理的具體原則和方式。這是從功能上進(jìn)行知識介紹。避免核心價值的沖突,并希冀閱讀者接受。這種視角對外來文明的傳播者而言,是非常合理的選擇。當(dāng)然也可能是作者對公司的認(rèn)識受制于當(dāng)時流行的觀念,即擬制理論的影響。上述短文基本上被魏源的《海國圖志》全盤接受。這之后,直到薛福成的《論公司不舉之病》,陳熾的《糾集公司說》等著名論述,均將公司等同于籌資,設(shè)公司等于工商救國。 [39]
這個章程因試圖雇傭外國人而引起非議,謹(jǐn)慎的曾國藩并沒有實施。第一家官方許可的公司是1873年李鴻章設(shè)立的輪船招商(公)局,其章程被稱為《招商局條規(guī)》,共28條,是典型的官督商辦模式,其中僅在第4條提及董事,“有能代本局招商至三百股者,準(zhǔn)充局董”。[41]該公司實行總辦負(fù)責(zé)制,由官方任命,不過是行政模式的翻版加上商人出資而已。這里所謂的董事(局董),并沒有明確其角色和職能,在某種意義上不過是“股托”而已,是領(lǐng)薪水的特權(quán)股東。由于招商不足,半年之后就進(jìn)行了改組,新版的《輪船招商章程》明確了董事的選舉,“選舉董事,每百股舉一商董,于眾董仲推一總董”,但“將股份較大之人公舉入局,作為商董,協(xié)同辦理”, [42]這種董事會不過是類似于股東會的常設(shè)機(jī)構(gòu)而已,在實踐中幾乎沒有發(fā)揮任何作用。1885年,盛宣懷擬定了《用人章程十條》,改回到官方直接任命督辦,再用兩名“查賬董事”作為監(jiān)督機(jī)制。這個改革,目的在于防止當(dāng)時流行的腐敗現(xiàn)象:官員及其親屬利用董事的身份領(lǐng)薪,變相收受賄賂、冗員充斥而公司虧損。但這顯然并沒有理解董事會之于公司的必要性。當(dāng)時,包括張謇在內(nèi)的諸多實業(yè)家,其實踐都表現(xiàn)出人們對公司的理解局限于合資、融資(《招商局條規(guī)》中還有備受詬病的官利規(guī)定)、實業(yè)、商業(yè)貿(mào)易等層面。[43]那時候大多數(shù)中國人理念中的公司,更多是具備了股份融資功能的工廠、商行而已,受制于將公司等同于商號融資的認(rèn)識。
對公司尤其是董事會的認(rèn)識在1880年代之后有很大的進(jìn)步,這有賴于鄭觀應(yīng)、鐘天緯,以及哲美森等在《申報》等刊物上的批評和對西方公司治理的介紹。 [44]人們開始陸續(xù)認(rèn)識到董事會具有制衡監(jiān)督的功能,“層層鉗制,事事秉公”。[45]此外,鄭觀應(yīng)、何啟、胡禮垣等更強(qiáng)調(diào)了官督商辦的不合理,強(qiáng)調(diào) “按西例,由官設(shè)立辦國事者謂之局,由紳商設(shè)立,為商賈事者謂之公司”,明確了公司的公私劃分上的屬性,也認(rèn)識到了公司內(nèi)的分權(quán)層次,如“公司總辦由股董公舉,各司事由總辦所定”,[46]開始意識到公司作為組織要求自治的特性。
如果用今天的眼光來看,嚴(yán)復(fù)對公司的認(rèn)識可能是同時代人中最深刻的。在其翻譯的《國富論》中,通過按語清晰地闡明了公司在法律上的特點,[47]而在《法意》中,更通過按語揭示了公司受制于政治特性的特點,“歐美商業(yè)公司,其制度之美備,殆無異一民主,此自以生于立憲民主國,取則不遠(yuǎn)之故。專制君主之民,本無平等觀念,故公司之制,中國亙古無之”,[48]但是這種卓越的認(rèn)識,卻被時代所淹沒。對公司認(rèn)識的進(jìn)步,也來自于官方的推動。也許是經(jīng)歷了漫長的學(xué)習(xí)與摸索,也許是因為日本學(xué)者照搬照抄,清末《公司律》大致恪守了董事會制度的三個原則。首先,明確了兩權(quán)分離,第 45—61條明文界定了股東權(quán)利,選舉董事,盡管沒有明確董事會和股東會的權(quán)限劃分,很難判斷是否明確了董事會中心,除非對第67條進(jìn)行擴(kuò)大解釋。其次, 確立了董事會共管模式,第64條規(guī)定了董事會三人到場即構(gòu)成會議,并且遵守會議條例;第89條規(guī)定一人一票,第91條規(guī)定僵局時董事長有第二票;第92條規(guī)定必須有書面記錄。最后,明確了董事會作為產(chǎn)生其他機(jī)構(gòu)的中心,第67條規(guī)定“各公司以董事局為綱領(lǐng),董事不必常川住公司內(nèi),然無論大小應(yīng)辦應(yīng)商各事宜,總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”;第77條規(guī)定“公司總辦或總司理人司事人等均由董事局選派,如有不勝任及舞弊者,亦由董事局開除”。[49]
和日本類似, 1908年頒布的《公司律》是以照搬照抄的方式來實現(xiàn)的比較系統(tǒng)西化的法律版本,明確了董事會在公司治理中的核心作用。與日本不同的是,中國對公司及其特定治理方式的認(rèn)識,從接觸、嘗試到施行,經(jīng)歷了近100年。這可以看成是原生文明的轉(zhuǎn)軌或?qū)W習(xí)成本。
五、現(xiàn)有制度的檢討
中國對公司的學(xué)習(xí)路徑,是從功能視角上、而不是從本質(zhì)上來理解的,是為了滿足自己一方富國強(qiáng)兵的特定需要而引入的,在學(xué)習(xí)過程中也缺乏系統(tǒng)的理論辨析,加上特定歷史時期的理論影響,大清《公司律》對董事會制度原則的吸收,并沒有沉淀為中國法律體系的一般知識。之后法律模式幾經(jīng)變化,當(dāng)我們在1978年之后重新認(rèn)識公司時,這些知識被遺忘了。
中國目前的董事會法律規(guī)則,采用了法條比較的研究方法作為基礎(chǔ),或者說“博采眾長”,或者說“東拼西湊”。在一些形式規(guī)則上,和其他立法例之間頗為近似,比如股東會按資投票,董事會按人投票,多數(shù)決,甚至還有累積投票可供選擇,新修訂的法律中大幅完善了誠信義務(wù),甚至試圖將兩大法系的不同做法熔為一爐。但仔細(xì)檢驗一下,對董事會的前述三個原則,現(xiàn)行法并沒有明確的堅持。
第一,沒有明確董事會作為公司管理的最高權(quán)威,第47、109條款中采用了列舉方式界定了董事會職權(quán),明確表述“股東會是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)”,允許章程自行規(guī)定股東會和董事會的職權(quán)。許多行政規(guī)章會較為任意地改動股東和董事之間的分權(quán)界限,比如證監(jiān)會的《上市公司章程指引》,將許多戰(zhàn)略管理的權(quán)力給了股東會。在司法實踐中,將公司看成是股東財產(chǎn)延伸的觀念廣泛存在。這和現(xiàn)實中廣泛存在的董事會不過是控股股東對公司控制權(quán)延伸、董事席位是股東按資瓜分而不是選舉的等諸多情形是吻合的�？傮w來說,當(dāng)下主流公司治理理論是傾向于股東會中心主義的,在股東會和董事會縱向權(quán)力上的收縮,導(dǎo)致股東尤其是控股股東過度控制了董事會的成員,特別是,由于國有企業(yè)和家族企業(yè)作為公司中的主要構(gòu)成,使得董事會的獨立地位不能保證,董事會成員受控于其所提名或選舉的股東,其向全體股東負(fù)責(zé)的誠信義務(wù)不能得到法律裁判的支持。這影響到了董事成員之間的平等,合議也常常流于形式。
第二,對董事會的共管模式,缺乏明確的原則,邊界并不清晰。雖然規(guī)定了諸如一人一票、記錄、合議、多數(shù)決(所有董事人數(shù)為基準(zhǔn))等,同時存在著法定代表人制度,并不存在董事獨立對外代表公司的情形。但下列情形反映出現(xiàn)行法沒有理解共管原則。(1)董事間相互授權(quán)并無實體限制,《公司法》第113條允許董事在不能親自出席的時候委托其他董事行事,對授權(quán)次數(shù)和期限無限制; (2)董事產(chǎn)生方式是選舉產(chǎn)生的,但并沒有明確的規(guī)則反對席位瓜分等方式,而現(xiàn)實生活中采用董事派出制是典型的“潛規(guī)則”; (3)沒有明確董事會的議事方式必須將實質(zhì)辯論、說服與被說服等包含在內(nèi)。
第三,責(zé)任原則是非常特別的,中國現(xiàn)行法中存在著不同層面。首先,無論是法條表述上、理論上、還是在實踐中,董事對公司行為負(fù)有最后責(zé)任是明確的。在認(rèn)定犯罪等行為的時候,一旦公司行為被認(rèn)定為非法,作出決策的相關(guān)董事都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其次,董事會派生其他機(jī)關(guān)、尤其是總經(jīng)理是明確的,但監(jiān)事會、法定代表人與董事會之間的關(guān)系和協(xié)調(diào)是不明確的。最后,權(quán)力和義務(wù)并不對稱,沒有事前的最高權(quán)力,常常受到控制股東的直接指揮,但卻要承擔(dān)最后的決策責(zé)任,既沒有業(yè)務(wù)判斷規(guī)則保護(hù),也缺乏權(quán)責(zé)一致的激勵。
六、結(jié)論
考慮到中國現(xiàn)行法不能堅持三個原則而有別于其他“普遍性”立法例,如果站在將公司等同于股東的延伸,純粹從功能及經(jīng)濟(jì)效率來考慮的話,我們可以提出一些非常好的問題:董事會有什么意義?尤其是那些一年只開一兩次會議,并不存在著實質(zhì)交流、辯論的董事會。集體決策就一定好于個體決策?這種高成本維持的法律制度,究竟能獲得多少制度收益?假如自然總是選擇最短的道路,單純從功能上認(rèn)識,在中國人曾經(jīng)探索的模式中,除了容閎模式的公司仍然是晉商式的,或者是可能被利用來為高級官員洗錢、獲得干股等方式來從事不當(dāng)行為之外,盛宣懷模式的獨裁的總經(jīng)理+查賬董事(事實上是監(jiān)事)可能更加符合經(jīng)濟(jì)效率或者股東利益。為什么不能像盛宣懷所嘗試過的那樣,略略改造一下,股東會選舉總經(jīng)理,然后由董事履行查賬功能?為什么還要啰啰嗦嗦地先選舉一個董事會,然后由董事會(實際上也是代理人)選舉一個管理一把手?
對董事會存在正當(dāng)性的辯護(hù), eisenberg的觀點是其中的一種。在新的社會條件和理論背景下,董事會的戰(zhàn)略管理職能已經(jīng)被放棄, ceo或總裁隨著公司規(guī)模擴(kuò)大越來越趨向于集權(quán),他們擁有直接的顧問和智囊團(tuán),而董事會的角色則趨向于監(jiān)督。監(jiān)督需要選舉和解職的能力,踩剎車式的決策和維護(hù)系統(tǒng)的職責(zé),這需要斟酌和考慮更多的因素,通過辯論、討論的方式來加強(qiáng)信息的溝通,消除偏見,更適合合議和共管方式。這仍然是從功能上論證的,并不能排除其他的選擇項。
回答董事會制度的理性,應(yīng)當(dāng)回到公司的本質(zhì)理論。確保組織的獨立和持久存續(xù),保證董事會向全體股東負(fù)責(zé)而不是只向某一部分股東負(fù)責(zé),向公司的長期利益而不是單純體現(xiàn)為股東意志的股東利益負(fù)責(zé),才是董事會制度存在的理性所在。僅僅從功能、效率上去認(rèn)識公司,而不是從公司的政治理論、獨立地位和社會屬性、董事會合議方式作為小型民主制度上入手;[50]不是從強(qiáng)調(diào)公司的憲法特性、責(zé)任權(quán)威、審慎決策和可爭論性入手,從組織的獨立性入手考慮公司董事會的存在、功能和角色,是無法解釋和判斷董事會在其他法域中的行事方式與原則的。[51]盡管公司的本質(zhì)理論存在著二元對立甚至“精神分裂”,[52]但公司董事會制度及其規(guī)則的政治和民主屬性并不能因為“執(zhí)其一端”而被忽略。
當(dāng)下中國的公司法理論中,一些假定或基礎(chǔ)知識被忽略了:公司是兩權(quán)分離的實體,不僅僅是一個融資或擴(kuò)大生產(chǎn)的工具。組織自治,才會產(chǎn)生董事會作為立法者和裁判者的角色的需要(商人冒險家公司),或者是內(nèi)在的、自我選擇選舉最高領(lǐng)導(dǎo)者的舉措(紅衣主教團(tuán)),或者是基于董事作為政治人的假定(說服、辯論和討論的過程)的。換一個角度來說,公司法發(fā)展的歷史邏輯是:公司在前,股東在后,才會產(chǎn)生已有的壟斷性企業(yè)如何去擴(kuò)大融資吸收新股東,進(jìn)而發(fā)展出資本市場,發(fā)展出股票等工具。而效率理論也好,功能視角也好,則是從邏輯上顛倒過來,要解決的命題變成了股東如何利用公司去實現(xiàn)擴(kuò)大再生產(chǎn)。
當(dāng)下中國的公司治理模式和對董事會制度意識的淡薄,毫無疑問受制于儒家法律傳統(tǒng)中缺乏合議、共管、投票決策的知識,受制于現(xiàn)行體制下國有企業(yè)和家族企業(yè)構(gòu)成主體的現(xiàn)實,受制于資本市場受到規(guī)制并被分割的規(guī)制模式,受制于在法學(xué)知識上傾向于股東會中心主義的思維習(xí)慣。但隨著公司組織在今天的社會現(xiàn)實中的進(jìn)化,重新認(rèn)識董事會制度及其背后的深層邏輯,“認(rèn)真對待”公司的政治屬性,在董事會權(quán)威中心、合議和共管制度上繼續(xù)不斷學(xué)習(xí),也許是我們的必然選擇。
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