證券訴訟可否試行“判例法”

“條文法系”下，形成了許多“暫不受理”的案件，這種缺陷在日新月異的證券領(lǐng)域，隱藏著巨大的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，特別是加入WTO，面對(duì)熟知資本市場規(guī)律的外資挑戰(zhàn)，實(shí)行判例法可加強(qiáng)中國證券法系統(tǒng)的應(yīng)變能力。


　　去年9月24日，最高人民法院通知各級(jí)法院，要求暫不受理證券類民事索賠案件。當(dāng)時(shí)的解釋大致包括以下幾方面。第一，中國證券民事責(zé)任制度還較薄弱、程序上的細(xì)節(jié)還有待完善。第二，證券類訴訟在中國還是新鮮事，無先例可循。第三，《證券法》中有關(guān)民事責(zé)任的條款不夠細(xì)，不具操作性。
　　事過四個(gè)月，今年1月15日，高院又發(fā)布《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，規(guī)定只要是經(jīng)過中國證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)查處的虛假陳述案，被侵權(quán)的股東可以查處結(jié)果為事實(shí)依據(jù)提出民事訴訟。這一新通知為打擊虛假信息開了一道門，但作了三方面限制。其一是，訴訟理由只能是虛假陳述，不包括市場操縱、內(nèi)幕交易等。其二，必須是經(jīng)證監(jiān)會(huì)查處的案件。其三，只能是單獨(dú)或共同訴訟，不能是集體訴訟。
　　從“暫不受理”到“只受理虛假陳述案”這一段波折，實(shí)際上反映的不只是如何處理證券類訴訟問題，而是通過這一經(jīng)歷反映了“條文法系”（又稱“大陸法系”）的根本局限性。實(shí)際上，證券類民事案給我國司法體制帶來的困境僅僅是問題的開始，因?yàn)橹袊鴦倓偧尤胧蕾Q(mào)組織，因世貿(mào)協(xié)議而必須作出的開放肯定會(huì)給中國司法帶來更多的挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)是否會(huì)導(dǎo)致新的“暫不受理”呢？
　　為迎接這些新的挑戰(zhàn)，本文建議在證券訴訟領(lǐng)域進(jìn)行“判例法”（也稱“普通法”，Common Law）試點(diǎn)，比如在北京、上海和深圳指定三家法院，專門負(fù)責(zé)證券類民事訴訟、并在程序上遵照“判例法”的辦案原則。之所以主張先進(jìn)行有限的試點(diǎn)，是因?yàn)樽C券領(lǐng)域?qū)χ袊�仍是一個(gè)全新的現(xiàn)象，為試點(diǎn)創(chuàng)造了條件。另一方面也考慮到目前許多司法人員的素質(zhì)還跟不上，而“判例法”對(duì)法官素質(zhì)要求又高，全面推行“判例法”還不現(xiàn)實(shí)，但這并不排除選擇一些高素質(zhì)的法官先負(fù)責(zé)在證券領(lǐng)域試點(diǎn)。
 　　
　　什么是“條文法”和“判例法”？
　　簡單講，“條文法”（也稱“大陸法”，Civil Law）的精神和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的精神類似：法律的原則與細(xì)則均由法學(xué)專家去寫，由立法機(jī)構(gòu)去決定，在執(zhí)法時(shí)，法官只能按法律“條文”去辦，以往類似案件的判例對(duì)今天同樣案情的處理無法律效果，法官無權(quán)根據(jù)具體案情在不違反相關(guān)法律原則的條件下去掌握運(yùn)用。
　　條文法最初源于羅馬法，是當(dāng)今世界最普及的法系。所有歐洲大陸國家、多數(shù)亞洲和南美洲國家都沿用條文法系。中國在晚清引進(jìn)第一部商法時(shí)，主要參照了德國的相應(yīng)法律。中國執(zhí)行的是典型的條文法。
　　但條文法系的最大缺陷是應(yīng)變能力差，當(dāng)一個(gè)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)正經(jīng)歷一場改革時(shí)，它無法以足夠快的速度去適應(yīng)新的環(huán)境，“暫不受理”和“暫只受理虛假信息案件”就是兩個(gè)典型的例子。此外，正因?yàn)橐酝�同類案件的判例�?duì)今天的案件無任何法律約束效果，無法保證辦案標(biāo)準(zhǔn)的一致性，可能使審案標(biāo)準(zhǔn)隨著時(shí)間的變化而變化。
　　在法學(xué)上，如果一部法律的條文能詳盡到包括各種可預(yù)見與不可預(yù)見的未來情況，且對(duì)其作出細(xì)節(jié)性的處理安排，那么，我們稱之為一部“完備的法律”（Complete Law）。
　　實(shí)際中，法律是不可能“完備的”，因?yàn)闀鴮懛�律的專家和立法者不可能預(yù)見到未來所有可能出現(xiàn)的案由。以我國《證券法》和正在起草的《基金管理法》為例，《證券法》自1999年7月1日正式生效至今不到三年，多位專家和法律業(yè)者就已在呼吁修改該法律，高院也認(rèn)為其關(guān)于民事責(zé)任的條款不具體、無操作性。其實(shí)，當(dāng)初起草《證券法》的專家與業(yè)者已經(jīng)盡到他們最大的努力，因?yàn)樽C券民事責(zé)任、證券犯罪本身對(duì)他們和整個(gè)中國都是一些新鮮事，他們怎么會(huì)料到2001年是“監(jiān)管年”呢？直到有股票之前，中國幾乎沒發(fā)生過任何涉及到成千上萬人的民事侵權(quán)案（比如銀廣夏案），那怎么可能要求書寫《證券法》的專家和立法者考慮到這類案件應(yīng)如何處理呢？基金管理在中國還僅僅剛起步，沒有多少人已經(jīng)歷過基金管理中可能出現(xiàn)的侵權(quán)、刑事犯罪表現(xiàn)形式，所以，起草該法的專家只好參照其他國家的相關(guān)法律，但各國又有自己獨(dú)特的業(yè)務(wù)和立法環(huán)境，生搬硬套最后只會(huì)使《基金管理法》遭遇到與《證券法》同樣的命運(yùn)。在沒有足夠基金管理經(jīng)驗(yàn)的情況下，甚至難以想象一、兩年后中國基金行業(yè)會(huì)出現(xiàn)什么樣的行為和問題。那么，負(fù)責(zé)起草《基金管理法》的專家和立法者怎么可能考慮得面面俱到？
　　與歐洲大陸的條文法相對(duì)應(yīng)的是英、美等國的“判例法”（也稱“普通法系”）。該法系的基本思想是承認(rèn)法律本身是不可能完備的，立法者只可能注重一部法律的原則性條款，法官在遇到具體案情時(shí)，應(yīng)更能掌握問題的實(shí)質(zhì)。因此，立法院通過的法律通常是一部原則性綱領(lǐng)，最終的解釋與執(zhí)行權(quán)主要在法官，而法官在執(zhí)行時(shí)又受到從前類似判例的制約。也就是說，盡管法官對(duì)法律有較大的解釋權(quán)，但只要案情與以往的某案例相似，該法官就必須按以往對(duì)這種案件的判決去審理，以此來保證執(zhí)法的一致性。這也是為什么“普通法系”常被稱作“判例法”。如果案情是前所未有的，那么，法官就只須按相應(yīng)法律精神去辦，受到的制約相對(duì)較少。此時(shí)，法官會(huì)清楚自己的職責(zé)，因?yàn)樗麑?duì)這種新案的判決會(huì)對(duì)其他法官在今后審理類似案件時(shí)形成約束。因此，審理新案的法官有一定的“立法”責(zé)任。從這種意義講，判例法更能體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的精神：把對(duì)法律原則的具體解釋留給那些在第一線的法官。
　　在英、美判例法系下從不會(huì)出現(xiàn)“暫不受理”的現(xiàn)象，因?yàn)闆]有不可受理的訴訟案。該法系的應(yīng)變能力強(qiáng)，能隨時(shí)適應(yīng)新問題的出現(xiàn)。與此相比，在條文法系下，一旦出現(xiàn)新問題，比如基金管理業(yè)的問題，在立法機(jī)構(gòu)正式出臺(tái)相應(yīng)法律之前，法院無法受理任何這類訴訟案，必須等待立法機(jī)構(gòu)經(jīng)過數(shù)月或數(shù)年的“起草、討論、修改、再討論、再修改”這種漫長立法周期后，再由最高法院經(jīng)過一段時(shí)間的研究、討論對(duì)新法律作出操作性解釋后，各地法院幾年后才終于可受理、審理這類新案件。但，在這漫長的立法周期與法律解釋過程中，證券市場的發(fā)展怎么辦？基金業(yè)的發(fā)展怎么辦？WTO也要等待？在高速發(fā)展的中國，條文法系在某些方面已無法以相應(yīng)的速度適應(yīng)。
　　實(shí)際上，條文法系對(duì)市場發(fā)展的障礙不只是在中國已經(jīng)歷到，而且眾多其他國家的經(jīng)歷已較系統(tǒng)地證明這一點(diǎn)。判例法國家對(duì)股東權(quán)益的保護(hù)最強(qiáng)，法治最嚴(yán)，資本市場發(fā)展得也最好。條文法國家的情況則普遍相反。
　　
　　判例法辦案實(shí)例
　　美國是最有代表性的判例法國家，國會(huì)在通過與證券相關(guān)的許多法律時(shí)，都只停留在概括性的原則上，甚至有意不寫得太細(xì)，用意是讓法官在碰見具體案件時(shí)去掌握運(yùn)用。
　　最典型的一例是美國《證券交易法》中第10（b）節(jié)有關(guān)反欺詐的條款，該條款禁止任何“與證券買賣有關(guān)的”欺詐活動(dòng)。這一點(diǎn)看起來似乎非常清楚、明了，但仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)“與證券買賣有關(guān)的”活動(dòng)可以包括幾乎所有公眾人物、政府官員、市場評(píng)論員、市場分析師、專欄作家、媒體、公司要員或一般職員的言與行。比如，政府官員的講話可能使股市上漲或下跌。如果下跌，持有股票的股民可能被侵權(quán)。如果上漲

，一方面可能會(huì)讓做空股票的投資者受損、被侵權(quán)；另一方面，如果因這種上漲導(dǎo)致一些股民在高點(diǎn)買進(jìn)，但事后股價(jià)又下跌，那么這些被“誤導(dǎo)”的股東也受損并被侵權(quán)。
　　這一反欺詐條款顯然是對(duì)虛假陳述、市場操縱進(jìn)行訴訟的法律依據(jù)。但除這些之外，它也被廣泛地延伸作為打擊內(nèi)幕交易、有意對(duì)重大事實(shí)“不作陳述”等不法行為的違法依據(jù)。
　　比如，下期“美國利用互聯(lián)網(wǎng)操縱股市案”一文將詳細(xì)介紹具里程碑意義的“東京究”通過互聯(lián)網(wǎng)操縱市場信息案，主要案由是派克在其網(wǎng)站上向會(huì)員推薦股票、在網(wǎng)站聊天室發(fā)表股評(píng)，并時(shí)常在公開推薦之前自己先買進(jìn)，等公布所推薦股票使股價(jià)上漲后再以高價(jià)售出。在辯護(hù)中，被告首先稱，由于互聯(lián)網(wǎng)已使各國國界概念變得毫無意義，任何人都可在世界的任何地方對(duì)美國上市公司發(fā)表任何股評(píng)，這與在美國本土上的某個(gè)公司網(wǎng)站上發(fā)布股評(píng)沒任何實(shí)質(zhì)性區(qū)別。因此，被告律師認(rèn)為，由于1934年的《證券交易法》和1940年的《投資顧問法》沒有直接提到互聯(lián)網(wǎng)空間的管轄問題，所以不可用來監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)上的證券評(píng)論與交易活動(dòng)�！皷|京究”案是第一個(gè)從互聯(lián)網(wǎng)角度提出這種挑戰(zhàn)。但法官最后回?fù)袅诉@種辯護(hù)，裁定這些法律同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)空間。這一裁定從此成為其他法官在今后遇見類似挑戰(zhàn)時(shí)所必須遵循的判例。當(dāng)然，今后如果有任何一方對(duì)這種裁決不服，他們可一直上訴到聯(lián)邦最高法院。
　　“東京究”案中第二個(gè)辯論點(diǎn)是，美國證監(jiān)會(huì)要求派克和其網(wǎng)站公司必須以“投資顧問”身份在證監(jiān)會(huì)注冊登記，并受制于《投資顧問法》。辯方認(rèn)為，派克只是在網(wǎng)站上發(fā)表對(duì)不同股票的個(gè)人觀點(diǎn)，其網(wǎng)站應(yīng)算財(cái)經(jīng)媒體的一種。那么，如果證監(jiān)會(huì)要求其以“投資顧問”身份注冊并受制于證監(jiān)會(huì)與相應(yīng)法律的約束，豈不是政府要對(duì)新聞媒體進(jìn)行管制、限制言論自由、進(jìn)而違反美國憲法《第一修正案》保護(hù)的言論自由權(quán)嗎？圍繞這一點(diǎn)本案進(jìn)行了較長的爭論，三方引用了以前類似判例中法官的判決意見。
　　該案中的第三個(gè)爭論點(diǎn)是如何界定“投資顧問”這個(gè)概念�！锻顿Y顧問法》中對(duì)此有明確定義，但定義不具操作性。為此，三方又引用了以前的判例。
　　關(guān)于“與證券買賣有關(guān)的”活動(dòng)這一條款的界定，“東京究”案中也有爭論。此外，在2001年《新財(cái)富》12月號(hào)“賠償30億美元的證券集體訴訟案”、今年1月號(hào)“美國如何看待內(nèi)幕交易案”和下期要介紹的“歐哈根律師內(nèi)幕交易案”中，都對(duì)美國《證券交易法》第10（b）節(jié)這一反欺詐條款有不同角度的界定和對(duì)不同判例的引證。
　　通過這些和其它案例，我們會(huì)清楚看到兩點(diǎn)：第一，盡管判例法系下的法官有較大的“造法”和解釋權(quán)，但由于他們受到以往判例的制約和媒體的密切監(jiān)督，他們并不是“無法無天”，相反地，在高度責(zé)任感下，他們會(huì)嚴(yán)密細(xì)致地從法理和程序上掌握好原、被告兩方的辯論點(diǎn)。第二，正因?yàn)槭艿揭酝�判例的制約，這種慣例保證了在法律面前不僅人人平等、公平，而且時(shí)時(shí)平等，不會(huì)因事發(fā)時(shí)間的不同而被用以不同的法律準(zhǔn)則。這是判例法非常重要的一個(gè)特點(diǎn)。
　　
　　證券訴訟下一步怎么辦？
　　正如高院所指出的，我國《證券法》目前對(duì)民事責(zé)任的界定，可操作性非常欠缺。比如，第一百七十七條，“依照本法規(guī)定，經(jīng)核準(zhǔn)上市交易的證券，其發(fā)行人未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假……”那么，何為“有關(guān)規(guī)定”？是來自證監(jiān)會(huì)的、交易所的、財(cái)政部的、國稅局的、地方政府的，還是國家計(jì)委的？又如，第一百八十三條，“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕的信息人員，在……有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，……”這里公開前多少時(shí)間進(jìn)行交易算違法？假如有人在公布前一小時(shí)下單、但買單是在消息公布后5分鐘內(nèi)成交的，那么這算不算違法？
　　第一百八十四條，“任何人違反本法第七十一條規(guī)定，操縱證券交易價(jià)格，或者制造證券交易的虛假價(jià)格或者證券交易量，……”那么如果證監(jiān)會(huì)主席或副主席的講話使多數(shù)或所有股價(jià)波動(dòng)，使交易量大增，這應(yīng)包含在內(nèi)還是在外？其他人的言論或行為呢？
　　《刑法》第一百八十條，“證券交易內(nèi)幕信息的知情人…….情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下……；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上……”。那么，何為“情節(jié)嚴(yán)重”、何為“情節(jié)特別嚴(yán)重”？
　　面對(duì)這些操作性困難，修改《公司法》和《證券法》的呼聲很高。修法可能確實(shí)很重要，但這短短幾年的經(jīng)歷證明，即使今天真的立即修法，還是無法排除在修法后不久又會(huì)碰到新問題、新案情，這是日新月異的中國今天所面臨的必然。在這種情況下，更可行的一種辦法是選擇幾個(gè)法院來專門處理證券類案件，并進(jìn)行判例法試點(diǎn)。這些法院的法官可專門了解不同證券案的特點(diǎn)，并具體掌握與證券相關(guān)法律的運(yùn)用，在審理中必須遵循以往類似案件的判例，以確保不同時(shí)候、不同狀況下執(zhí)法的一致性和連續(xù)性�，F(xiàn)有的《證券法》和《公司法》已確定了足夠的原則，但操作性的界定應(yīng)留給在第一線更了解具體案情的證券法院。這種試點(diǎn)也使中國的司法系統(tǒng)能更靈活地適應(yīng)WTO。
　�。ㄗ髡邽槊绹�耶魯大學(xué)金融經(jīng)濟(jì)學(xué)終身教授及ZEBRA Capital Management對(duì)沖基金公司3個(gè)主要股東之一。）

來源:新財(cái)富2002.2

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