股東會書面投票制度研究

　　股東會的決議，既是公司最高意思的決定，又是公司股東以其股東地位間接參與公司經(jīng)營的方法，同時，公司法理歷來遵循“股東表決權平等”原則，因此，如何確保股東通過股東會上表決權的行使，以股東會決議的方式，如實反映股東對公司經(jīng)營的意志，實是公司立法的重要課題。

　　股東會的決議，既是公司最高意思的決定，又是公司股東以其股東地位間接參與公司經(jīng)營的方法，同時，公司法理歷來遵循“股東表決權平等”原則，因此，如何確保股東通過股東會上表決權的行使，以股東會決議的方式，如實反映股東對公司經(jīng)營的意志，實是公司立法的重要課題。

　　股權分散的現(xiàn)實困境

　　1．股東會本意實現(xiàn)存有障礙

　　公司股東會制度設立的本意，是希望股東能親自出席會議，這不僅使股東能直接聽取公司管理層對公司情況的匯報以及對議案的說明，也能直接在會場上發(fā)表意見，參與討論，從而凝聚對公司最為有利的意思決定。但是公司制的本意，是在股東人數(shù)眾多（尤其是股份有限公司股東人數(shù)無上限)和資產(chǎn)證券化(股份以股票代表)的特性下，匯聚社會眾多的小資本，成就大資本，經(jīng)營大規(guī)模事業(yè)�，F(xiàn)實經(jīng)濟中，大規(guī)模股份公司更是秉承這一本意，股東人數(shù)動輒上千甚至上萬。在此情形下，期待公司全體股東都能出席股東會并行使表決權，的確存在現(xiàn)實困難。而且對于眾多持股較少的股東以及認為其表決對股東會決議無甚影響的股東而言，往往難以摒除個人事務而親自出席股東會行使股票表決權。且隨著現(xiàn)代分散投資理念的盛行，一人成為幾家公司股東已不足為奇，倘若幾家公司同時召開股東會，即使本人有意，也是分身乏術。

　　2.委托書制度的缺憾

　　股東人數(shù)眾多的大規(guī)模公司，期待全體股東或大多數(shù)股東都能親自出席股東會行使表決權存有諸多困難。為解決這一問題，使有出席困難的股東能表達其對公司經(jīng)營的意志，行使表決權，《公司法》引入委托書制度，允許不能出席的股東可以委托他人代為出席股東會，并行使表決權。

　　委托書制度固然可使股東在不親自出席股東會的情況下，仍能通過代理人表達其意志，行使表決權；而且委托書上也能明確記載其對議案贊成或否定的態(tài)度，界定其對代理人的授權范圍，以正確反映其真實意志。然而委托書制度仍存有不可避免的缺憾。首先，不親自出席股東會的股東未必能尋到值得信賴的代理人。對此，現(xiàn)行法律及實踐均許可有意取得委托書的人，可主動向股東征集委托書，即“委托書征求”制度。然而征求委托書的人往往帶有某種特定目的，不是為了謀取公司控制權，就是企圖解任現(xiàn)有董事，甚至有的是為了從公司榨取利益，然后一走了之。是否能與不親自出席股東會的股東的真實意志相吻合實無定數(shù)。

　　其次，為確保代理人能如實依照股東指示行使表決權，固然可以在委托書上載明對議案的贊否態(tài)度，對董、監(jiān)事候選人的選擇，代理人的代理權限范圍，以及規(guī)定若代理人未依指示行事，表決歸于無效，不予計入等事項。但這些措施終究為消極防范。根據(jù)民法原理，代理的實質(zhì)是被代理人利用代理人的幫助以增進其利益，代理人以代理權為基礎，以被代理人的名義進行民事法律行為，由此發(fā)生的法律后果直接歸屬于被代理人廠因此，如果代理人未按照或完全按照被代理股東的意愿進行表決，股東只能按照其與代理人之間的代理關系來追究代理人的責任，但對于公司而言，代理人的表決仍然是有效的。當然我們可以規(guī)定，若代理人未依股東指示行事，委托表決歸于無效，可這樣股東的真實意志終究未能如實反映在股東會的決議上，且可能會造成公司決議尤其是某些特別決議)難以通過，股東會有“流會”的可能。

　　基于委托書制度存在以上缺憾，因此若能構(gòu)建一制度，既能發(fā)揮委托書制度的優(yōu)勢，又能彌補其缺憾，不僅對股東意志的真實表示起保障作用，而且對公司民主的確立也有積極的意義。筆者認為，股東會書面投票制度是一較佳選擇。

　　股東會書面投票制度

　　股東會書面投票制度是指股東不親自出席股東會會議而用書面投票形式就股東會的決議事項表示贊成或否定的意思，并將該書面投票在規(guī)定期限內(nèi)(通常是股東會召開前)提交股東會。書面形式表決權產(chǎn)生與親自表決權同樣的效果，以書面行使的表決權數(shù)記入出席股東會的表決權數(shù)。書面投票制度能夠較好地解決股東不能親自出席股東會的問題，并彌補委托書制度的缺憾，使更多的股東能夠參與股東會議案的表決，充分反映廣大股東的真實意愿。

　　當然，書面投票制度也有不可避免的弊端，由于股東本人不出席股東會，也未委托代理人出席股東會，因而，如果股東會出席過程中對原議案進行了修正，則書面投票的股東不能及時表達自己的意志。再者，股東僅以書面材料了解股東會所議事項，并不能像出席股東會那樣方便提問，藉此作出的表決容易產(chǎn)生偏差�；�于上述弊端，各國對股東會書面表決制度采取了不同的態(tài)度。對于有限責任制度，各國均允許股東及公司章程自己決定股東會的議事方式，并可經(jīng)股東的一致同意不召開股東會議，而僅以書面進行表決。對于股份有限公司，一種是法律不允許股東以書面形式行使表決權，如我國臺灣；另一種則是法律肯定股東的書面投票制度，如日本、法國及美國大部分州等。，

　　1981年，日本修訂了《有關股份有限公司監(jiān)察等商法特例法》，增設第21條第3款，將書面投票制度法定化。該條規(guī)定，《商法特例法》第2章所規(guī)定的大公司廠且其有表決權股東人數(shù)在2000人以上的，其不出席股東會的股東可以書面行使表決權。只有符合這兩個條件，才能適用書面投票制度。同時，也只要符合這兩個條件，就能適用書面投票制度，而不管該公司是上市公司或上柜公司。

　　美國大部分的州也設有股東會書面投票制度，不過有一點區(qū)別于日本的規(guī)定，頗具特色，即書面投票制度可取代股東會的召開。如美國特拉華州公司法第228條規(guī)定，公司可以股東“非全體一致書面同意”(unanimous written consent)作出股東會決議，取代正式召集的股東會決議方式，但公司章程另有禁止規(guī)定的，不能適用此項規(guī)定。實踐中這一作法經(jīng)常為封閉式公司和公開發(fā)行公司所使用。例如，用于選任董事、解任董事，甚至用于進行公司購并活動廠我國引進書面投票制度的設計

　　我國對有限責任公司股東會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定外，允許公司章程自主規(guī)定，亦即公司章程可以設置股東會書面投票制度，也可經(jīng)股東同意不召開股東會而對某一事項作出書面表決，這一點同國外一樣；”然而對股份有限公司可否設置股東會書面投票制度，現(xiàn)行《公司法》未予明確。從《公司法》第104條及其后的條文來看，股東會必須首先“公開”，在此前提下，出席股東大會的股東可否以書面形式行使表決權呢? 《公司法》對此未予以禁止，解釋上應理解為可由公司章程自主確定。事實上，我國實踐中很多公司采取股東書面表決(又稱通訊表決)的方式。在實行書面表決時，由于無法可依，產(chǎn)生過許多不規(guī)范的現(xiàn)象，如將未收到的股東表決回執(zhí)作“同意”議案統(tǒng)計，嚴重侵犯了股東的權利。因此，筆者認為，我國《公司法》應積極借鑒西方發(fā)達國家的股東會書面投票制度，明確設立股東會書面投票制度，并對實行該方式的條件限

制作出詳盡規(guī)定，以在方便股東行使權利的同時確保股東權利不受侵害。

　　1．強制適用范圍的限制

　　為確保股東人數(shù)眾多、股權分散的大公司的股東將其表決權行使意思如實反映于股東會決議的機會，對于此等公司適用書面投票制度，有必要在法律上予以強制。但是，正如前文所述，股東會制度設計的本意在于股東能親自出席，從而能直接了解公司情況，發(fā)表意思，參與討論，形成有利于公司的意思決定。而書面投票制度的前提，是股東不能親自出席股東會，這終究不是股東會的理想面貌。書面投票制度，可以說是為解決現(xiàn)有的股東會表決權行使方法的實務運作困難而例外設置的股東行使表決權的方式。如果強制規(guī)模較小、股東人數(shù)較少的公司適用書面投票制度，將相對提高股東會的開會成本。因此，該制度強制適用的股份有限公司的范圍，應予以適當限制。

　　從我國實際出發(fā)，本文認為，應以上市公司和上柜公司為強制適用對象。我國《公司法》第152條規(guī)定，申請股票上市的股份有限公司股本總額不得少于5000萬元；持有面值達人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人，向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數(shù)的25％以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為15％以上。以上標準已足以認為上市公司有強制適用書面投票制度的必要。關于上柜公司，我國曾一度禁止STAQ和NET柜臺交易，新近頒布的《證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓服務業(yè)務試點辦法》，允許原先在STAQ和NET系統(tǒng)交易的股票在證券公司的營業(yè)部予以交易，其實質(zhì)就是柜臺交易。由于歷史原因，股票在這一市場上公開流通的公司，股東人數(shù)極其眾多，公司規(guī)模也較大，也應將其列入強制適用書面投票制度的公司范圍。

　　綜上所述，從安全性、必要性及效益性的角度考慮，強制適用書面投票制度的公司宜限定于上市公司和上柜公司。

　　2．書面投票制度的前提：議案內(nèi)容的充分批露

　　我國《公司法》就股東會的召集，原則上僅要求將會議審議的事項通知股東，而實踐中，公司也僅僅是簡要列明審議事項的名稱，具體內(nèi)容并無說明。

　　書面投票制度的本意，就是要使不能親臨股東會的股東能通過書面形式行使表決權。但以書面投票形式行使表決權的股東終不能通過在股東會會場上質(zhì)詢、討論，以獲得必要的信息。因此，有關審議事項的充分披露是股東切實履行書面投票權的前提。法律應要求，采用書面投票制度的公司，應于股東會召開前，在召集通知中詳細列明擬審議事項的具體內(nèi)容，并附上相關參考文件，以使書面表決的股東于作成書面投票之前能充分掌握必要信息，使書面投票制度得以合理運作。

　　3.書面投票的票面設計

　　書面投票，是股東在表決權行使書上記載其表決權行使意思，送達公司，直接構(gòu)成表決權的行使，因此，書面投票的票面設計應以發(fā)揮以下兩功能為目標：第一，使股東對股東會擬審議事項通過書面形式明確反映于股東會的決議；第二，使股東會能通過書面確切掌握股東的真實意志，確保股東會決議的公正性。

　　基于以上考慮，筆者認為，書面投票的票面設計必須要規(guī)范，詳細記載必需的事項，包括：議案贊否記載欄；董、監(jiān)事選任記載欄；股東姓名、持股數(shù)及其他個人資料欄以及股東蓋章欄等。

　　這里筆者想著重談兩個問題：是否應設棄權欄以及對空白投票的處理。 日本法允許公司在議案贊否記載欄之外再設“棄權欄”，其原意是利于股東意思的精確表達。然而實際運作中，棄權投票不記人贊成票也不記人反對票雖并無疑議，但是否計人出席股權數(shù)，則異議頗多，致使實務中幾乎未見在投票上另設棄權欄的實例。因此，對我國而言，應無必要另設棄權欄，以避免引起無謂的爭議。而空白投票，即股東在書面投票上末記載任何事項就將投票寄回公司。對此空白投票如何處理，日本法、美國法均規(guī)定應在書面投票上事先載明空白投票的處理方式。這是基于以下考慮：若將之定為任意規(guī)定，公司可任意規(guī)定是否在票面上記載空白投票的處理方式，若公司未在票面上記載處理方式，則難免引起爭議。因此，筆者認為，應強制公司在票面上載明空白投票的處理方式，以免引起爭議。

　　4．書面投票制度的盲點：對修正案或臨時動議的處理

　　按我國《公司法》規(guī)定，臨時股東大會不得審議臨時投票和修正案，但年度股東大會上，則允許對審議事項進行修正，并提出臨時動議。出現(xiàn)此種情況，在委托書制度中，股東至少可在委托書上載明對此等事項表決權的行使是否授權予代理人，然而對于書面投票制度，理論上股東僅能就票面上記載的議案行使表決權。因此，對于那些未載于股東會召集通知書，也未載于書面投票上的修正案、臨時動議等情況，書面投票制度應如何處理，實是該制度的幾個盲點。

　　對此，我們可借鑒日本現(xiàn)行實務作法。對修正案采行“股東意思擬制說”，即股東贊成原議案的，認為其意思為反對修正案；股東反對原議案的，以棄權處理。雖然該“擬制說”未必能真正符合股東的意思。然而相比將之以不出席處理而可能導致股東會流會的結(jié)果，該“擬制說”仍較為妥當。而對于臨時動議，實非書面投票效力可及，因此最好的辦法是對臨時動議另行開會處理，并商請持有相當數(shù)量表決權的股東親自出席或委托他人代為出席。

　　5.收購書面投票

　　書面投票制度，是使不出席股東會的股東能通過書面投票而直接行使表決權的制度。本質(zhì)上，股東應無假手他人的需要而可親自行使。但是股東表決權的行使，是法律行為的一種，從學理上講，股東可授權他人代理。故而，股東若將已記載贊否意思的書面投票交給他人代為提交給公司，甚至將空白的書面投票授權他人為贊否的意思表示，都應認為是有效的表決權行為。

　　但問題是，第三人能否向股東征求收購書面投票呢?對此，日本的相關學說予以肯定，認為只要不侵害股東的意識自治就不算違法。然而筆者認為，從書面投票的目的與我國股東會實務運作經(jīng)驗來看，對于第三人收購書面投票的行為應不予承認。首先，書面投票制度的原意在于排除傳統(tǒng)委托書制度存在的代理人未必依股東的指示行事，而使股東的意思不能如實反映到股東會決議上的弊病，使不能出席股東會的股東能夠不通過代理人，而通過書面投票的方式直接行使表決權，確保其真實意志得以體現(xiàn)。但若承認第三人可以通過收購書面投票的方式，接受股東的委托，在股東會上為贊否意思的表示，則書面投票制度所欲排除的傳統(tǒng)委托書制度的弊病又將重現(xiàn)，采取書面投票制度將失去其本意。其次，委托書收購制度在表決權行使時，代理人的名義仍必須顯現(xiàn)，因此尚能對之予以規(guī)范。然而書面投票制度，因其在理論上是股東表決權的直接行使，因此并無代理人名義顯現(xiàn)的問題，故而，若承認第三人能征求收購書面投票，則對此等行為的監(jiān)督將難以進行。因此，筆者認為，就書面投票制度，應明確禁止第三人收購書面投票的行為。

　　結(jié)語

　　綜上所述，我國引進書面投票制度，有事實上的必要性。但引進書面投票制度的同時，我們也必須避免該制度的可能缺陷。書面投票制度，終究也不能完全達到股東會制度設計的本意。因此，在當前環(huán)境下，我們引進書面投票制度，并非以取代股東會委托書制度為目的，更無意取代傳統(tǒng)的股東會制度，

而是希望股東表決權的行使能藉此得以進一步完善。 

作者：華東政法學院 何永哲　來源：《證券市場導報》2001年第10期

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