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預售商品房抵押登記行為研究
在我國蓬勃發(fā)展的房地產(chǎn)市場中，隨著房地產(chǎn)市場的日益規(guī)范，現(xiàn)房銷售和期房銷售已經(jīng)成為當今最重要的商品房銷售形式。期房也就是我們通常所說的預售商品房，即開發(fā)商將正在建設(shè)或者即將建設(shè)的商品房銷售給購房人。預售商品房無論對于開發(fā)商而言具有重要意義。一個開發(fā)項目往往涉及到大量的資金投入，如果開發(fā)商在商品房竣工之前按照規(guī)定提前向社會出售，無疑可以把一部分社會閑散資金吸引到房地產(chǎn)開發(fā)中來，從而減輕開發(fā)商的資金壓力。但對于購房人來說，他要承擔一定的交易風險。同時，購房人在購房過程中也會因為購房資金短缺問題，需要對已經(jīng)購買的預售商品房進行抵押從而獲得購房貸款。預售商品房抵押既關(guān)系到抵押人與抵押權(quán)人之間的關(guān)系，也關(guān)系到預售人與抵押人以及抵押權(quán)人之間關(guān)系問題，同時還涉及到預售商品房抵押登記問題。由于預售商品房抵押涉及到物權(quán)、債權(quán)等民事法律問題，抵押登記等行政法律問題，對于這些無論理論界，還是司法實務(wù)界，均存在一定爭議。本文擬結(jié)合具體案例從預售商品房抵押登記行政行為，來剖析與之相關(guān)的民事法律和行政法律問題。一、據(jù)以研究的案例
1998年7月8日，贏嘉公司與原北京市房屋土地管理局簽訂《北京市國有土地使用權(quán)出讓合同》，依法取得了本市朝陽區(qū)東三環(huán)南路2號的國有土地使用權(quán)。1999年4月26日，贏嘉公司取得了市朝港澳臺國用（1999）字第10020號臨時《中華人民共和國國有土地使用證》，后于2001年2月5日正式取得了《中華人民共和國國有土地使用證》。贏嘉公司在該土地上建設(shè)“富裕隆大廈”，現(xiàn)更名為“贏嘉中心”。期間，市國土房管局向贏嘉公司分批核發(fā)了《北京市外銷商品房預售許可證》。1999年11月8日，贏嘉公司與中融公司簽訂了《北京市外銷商品房預售契約》，中融公司預購贏嘉中心B座16-24層房屋。2000年7月25日中融公司與亞運村支行簽訂《流動資金借款合同》，約定借款2.1億元，用途為采購鋼材。同日又簽訂了《最高額抵押合同》，抵押人為中融公司，抵押權(quán)人為亞運村支行，《抵押物清單》中注明抵押物為富裕隆大廈B座16-24層。
2000年8月23日，中融公司、亞運村支行向市國土房管局申請辦理房地產(chǎn)抵押登記，提交的申請材料有：《北京市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押登記申請書》；中融公司持有的《北京市外銷商品房預售契約》；抵押當事人的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照副本、法定代表人身份證明、授權(quán)委托書、董事會決議及董事會成員名單；亞運村支行持有的《流動資金借款合同》、《最高額抵押合同》、《抵押物清單》；付購房款的《證明》。此后，市國土房管局又從該局檔案中調(diào)取了土地使用人為贏嘉公司的京房地出讓[合]字[98]第178號《北京市國有土地使用權(quán)出讓合同》。申請當日，市國土房管局依據(jù)《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第五條第（二）項、第十八條的規(guī)定，向亞運村支行出具了《預售商品房抵押登記證明》，并在中融公司所持的《北京市外銷商品房預售契約》上加蓋了“北京市房屋土地管理局他項權(quán)利登記專用章”，注明權(quán)利種類為“抵押”。
2001年2月2日，贏嘉中心為嘉華銀行貸款，向市國土房管局了解贏嘉中心房產(chǎn)抵押情況。市國土房管局向贏嘉中心出具了《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押意見書》，認定贏嘉中心A座已有2582.24平方米商品房辦理了預售登記手續(xù)，可抵押范圍為A座9-17層及B座全部“。2001年3月，贏嘉中心申請國有土地使用權(quán)抵押登記。市國土房管局出具了《土地他項權(quán)利證明書》，載明抵押范圍為贏嘉中心B座地上24層、地下3層、A座9-17層及相應(yīng)分攤地下部分”；抵押權(quán)人為嘉華銀行。
2002年6月，因中融公司未如期履行還款協(xié)議，被亞運村支行申請法院對贏嘉中心B座16—24層房屋進行了查封。贏嘉公司要求北京市國土房管局撤銷為中融公司與亞運村支行辦理的預售商品房合同抵押登記行為，向法院提起行政訴訟。一審法院經(jīng)過審查認為，被告未依法審核中融公司、亞運村支行的抵押申請，即作出準予登記的行政行為是無效的。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（三）項的規(guī)定，判決被告市國土房管局于2000年8月23日對第三人中融公司、工行亞運村支行作出的抵押權(quán)登記行政行為無效。被告市國土房管局、第三人中融公司、第三人工行亞運村支行對一審判決不服，依法提起上訴。二審法院經(jīng)過審查，判決駁回上訴，維持一審判決。
二、問題的提出
預售商品房抵押是一個非常復雜的問題，其中涉及到很多法律問題。結(jié)合本案而言，包含這樣幾種不同的法律關(guān)系：中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押關(guān)系，市國土房管局對該抵押行為進行登記行為；贏嘉中心與嘉華銀行之間的商品房抵押貸款關(guān)系，市國土房管局對該抵押行為進行登記行為。在這些法律關(guān)系中，中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押效力問題，市國土房管局的登記行為的效力問題是這起行政案件審理的關(guān)鍵所在。因為行政審判審查的重點是具體行政行為的合法性，所以本文的分析主要建立對市國土房管局的登記行為的效力問題分析基礎(chǔ)上。
三、相關(guān)法律問題分析
�。ㄒ唬╊A售商品房抵押的概念、特征和條件
預售商品房抵押在我國房地產(chǎn)市場中大量存在。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款的規(guī)定，預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。根據(jù)我國傳統(tǒng)的民法理論，抵押的標的物應(yīng)是現(xiàn)實存在的特定物，抵押人以未來的財產(chǎn)作抵押的，抵押合同無效。從國外一些國家的立法來看，大陸法系國家和英美法系國家的作法差異很大。大陸法系國家，例如法國立法允許以未建成的或者待建的建筑物或者附屬物作抵押，而英美法系國家的立法則不允許。在我國，效力層次較高的《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔保法》對此均沒有作出規(guī)定。近幾年，為了推動房地產(chǎn)市場的不斷發(fā)展，緩解房地產(chǎn)市場的資金短缺，加快資金周轉(zhuǎn)，解決購房人的資金問題，一些省、市和行業(yè)主管部門制定了預售商品房抵押的規(guī)定。例如，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效�！薄侗本┦蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第五條第二項規(guī)定，依法取得所有權(quán)或期得權(quán)益的房屋（含附屬物）可以依照本法抵押。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款的對預售商品房抵押作出了明確規(guī)定。綜觀這些規(guī)定，可以看出預售商品房抵押具有以下幾個方面特征：
1、從抵押標的物來看，預售商品房抵押的標的物尚未形成。這是預售商品房抵押與其他抵押一個非常明顯的區(qū)別。一般抵押的標的物在設(shè)定抵押時已經(jīng)存在，并且能夠為抵押人所有或者實際控制。而預售商品房設(shè)定抵押時，抵押標的物即商品房仍然處于在建或者待建之中。因此，用于抵押的預售商品房存在一定風險。
2、從購房資金支付來看，購房人已經(jīng)按照規(guī)定支付了首期規(guī)定的房價款，然后由銀行代其支付其余的購房款。因
此，在設(shè)定預售商品房抵押時，購房人應(yīng)該已經(jīng)先行支付了首期規(guī)定的房價款。這里需要明確的是購房人不僅有先行支付購房款行為，而且所支付購房款必須符合規(guī)定。
3、從權(quán)屬關(guān)系來看，抵押人對于預售商品房并不享有所有權(quán)。只有當售房人把商品房建成后交付給購房人并在房屋管理部門辦理房屋登記手續(xù)，才對該商品房享有所有權(quán)。因此，預售商品房抵押實質(zhì)上是一種期待權(quán)的抵押。購房人與售房人因簽訂商品房預售合同，二者之間存在的是一種債權(quán)關(guān)系，而不是物權(quán)關(guān)系。
4、從合同屬性來看，預售商品房抵押合同是一種從屬于購房貸款合同的從合同。抵押目的是為了擔保購房人能夠按照約定支付購房貸款。因此，抵押人與抵押權(quán)人之間簽訂預售商品房抵押合同是為了擔保抵押人能夠依照合同約定支付購房貸款，而不是其他貸款。如果抵押人與抵押權(quán)人因其他貸款而簽訂預售商品房抵押合同，就直接背離了預售商品房抵押的立法宗旨。
為了保障房地產(chǎn)市場的規(guī)范運行，保護預售商品房抵押關(guān)系當事人的合法權(quán)益，根據(jù)規(guī)定，以預售商品房設(shè)立抵押，應(yīng)當具備以下條件：
1、預售商品房抵押的主體合法。在預售商品房抵押關(guān)系的當事人中，“抵押人只能是預購人，不能是預售商品房的開發(fā)商。”[2]因此，預售商品房抵押關(guān)系抵押人是預購人，不是開發(fā)商，抵押權(quán)人是依法可以提供預售貸款業(yè)務(wù)的銀行。當開發(fā)商作為抵押關(guān)系當事人，即抵押人時，這屬于“在建工程抵押”，而不是預售商品房抵押。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。主體是否合法、適格是判斷預售商品房抵押關(guān)系能否依法成立的前提條件。
2、合法有效的商品房預售合同。當購房人需要對預售商品房進行抵押時，必須建立在開發(fā)商與購房人之間已經(jīng)簽訂了商品房預售合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定，商品房預售，應(yīng)當符合下列條件：（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（3）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；（4）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。因此，商品房預售必須符合上述規(guī)定。在此前提下，商品房預售人與預購人才可以簽訂商品房預售合同。同時，預售商品房的預售人與預購人之間是否簽訂了合法有效的商品房預售合同也是判斷預售商品房抵押能否成立的基本要件。
3、抵押人貸款符合預售商品房抵押貸款基本要求。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，預售商品房貸款抵押必須以購房人已經(jīng)支付首期規(guī)定的房價款后，才能向銀行申請預售商品房抵押貸款。因此，從建設(shè)部的規(guī)定來看，預售商品房抵押貸款的基本要求是：首先，購房人必須按規(guī)定支付首期的房價款，否則，就不可能進入預售商品房貸款抵押程序。當然，購房人按規(guī)定支付了首期房價款，應(yīng)該提供符合財務(wù)會計結(jié)算要求的付款憑證。因此，以購房人是否按規(guī)定先行支付首期房價款是判斷預售商品房抵押能否合法有效成立的標準之一。其次，由貸款銀行支付其余的購房款。也就是說，在購房人支付首期規(guī)定的房價款后，其余的購房款由銀行支付。因此，從貸款的提供者來說，是銀行而不是其他單位；從貸款用途來說，是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款，而不是其他用途。從本案來看，中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》，用途為采購鋼材。這顯然與建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于預售商品房抵押貸款用途規(guī)定不相符合。
4、必須按規(guī)定辦理預售商品房抵押登記。預售商品房抵押屬于房地產(chǎn)抵押，不動產(chǎn)抵押范疇。我國法律對于抵押登記的規(guī)定采用兩種方式，即登記生效要件主義和登記對抗主義。對于不動產(chǎn)（例如房地產(chǎn)）采用登記生效要件主義，就是說法律規(guī)定需要登記，只有當事人依照規(guī)定辦理登記，那么抵押合同才能生效。例如，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第六十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。同時，《擔保法》第四十一條規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
�。ǘ╊A售商品房抵押登記行為性質(zhì)
預售商品房抵押雙方當事人，把符合登記要求的材料向登記機關(guān)申請登記，由預售商品房抵押登記主管部門進行登記的行為，屬于行政行為還是民事行為，長期以來人們對此在認識上存在一定偏差。有一些人認為預售商品房抵押登記行為屬于民事行為，這是對民事行為和行政行為的錯誤理解。預售商品房抵押的雙方當事人，即抵押人和抵押權(quán)人，對預售商品房進行抵押，這屬于私法關(guān)系。抵押行為顯然屬于民事行為。從民法理論來說，民事行為是平等主體的公民、法人或者其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事的行為。因此，從民事主體上說，作為民事行為的雙方當事人應(yīng)該是平等主體之間的公民、法人或者其他組織。從法律關(guān)系的內(nèi)容來說，其中涉及到民事權(quán)利和民事義務(wù)，而不是其他權(quán)利。
這種在平等主體之間設(shè)立的抵押關(guān)系，由于涉及到不動產(chǎn)抵押，根據(jù)國家相關(guān)法律規(guī)定，必須由預售商品房抵押登記主管部門進行登記才能完成，因而，登記當然是國家行政主管機關(guān)的一種行使行政職權(quán)的活動。預售商品房抵押登記行為屬于行政行為。這兩種行為的顯著差異在于行為的主體和內(nèi)容上不同。從主體上，進行預售商品房抵押登記機關(guān)屬于國家行政機關(guān)，而不是一般組織。從行使權(quán)力方面來說，預售商品房抵押登記機關(guān)在登記過程中行使的是行政權(quán)力，而不是民事權(quán)利。登記機關(guān)在登記過程中需要行使審查職責。如果按照有些人的認識，把這種登記行為視為民事行為，顯然不符合民事行為的特性。作為民事主體對于民事權(quán)利既可以行使，也可以放棄。但是，對于登記行為來說，這種登記審查的權(quán)力或者職責，登記機關(guān)顯然不能放棄。從國家設(shè)立不動產(chǎn)抵押登記目的來看，國家登記主管部門對于不動產(chǎn)抵押進行登記，其目的就是為了保護交易安全，保護抵押關(guān)系雙方當事人以及善意第三人的合法權(quán)益。只有通過國家登記主管部門的登記行為，事實上對該預售商品房抵押行為起到一種公示作用。從抵押登記效力來看，抵押登記具有強制性。換言之，不動產(chǎn)抵押的雙方當事人如果對于不動產(chǎn)抵押不進行登記，那么這種抵押關(guān)系就不生效，就不會受到國家法律保護。雖然國家對于當事人是否辦理不動產(chǎn)抵押不進行干預，這屬于私法自治范疇，但是一旦當事人之間辦理了不動產(chǎn)抵押，就應(yīng)該向國家登記主管部門進行登記，以尋求對雙方當事人之間的私法關(guān)系進行保護，對整個社會的交易安全進行保護。當然，由于不動產(chǎn)抵押關(guān)系屬于私法關(guān)系，行政權(quán)對于不動產(chǎn)抵押登記介入的程度，可能較其他行政管理領(lǐng)域行政職權(quán)要弱。但是，這并不能否認不動產(chǎn)抵押登記行政行為的性質(zhì)。因此，預售商品房抵押登記行為屬于行政行為，并且屬于行政確認行為。行政確認行為有利于保護個人、組織的合法權(quán)益。行政確
認行為的本質(zhì)在于使個人、組織的法律地位和權(quán)利義務(wù)關(guān)系取得法律上的承認。通過行政確認行為，個人、組織才能申請各種需要取得但尚未取得的權(quán)利，才能保護各種業(yè)已存在或者已經(jīng)取得的權(quán)利。行政確認行為可以使當事人的法律地位和權(quán)利義務(wù)都得以明確，不致于因含糊不清而發(fā)生爭議。同理，作為預售商品房抵押登記行為從性質(zhì)上說，就是房屋管理部門依法對行政相對人的預售商品房抵押的法律事實進行甄別，給予確定，并予以宣告的具體行政行為，是行政確認行為。雖然在預售商品房抵押登記行為中，作為登記機關(guān)往往處于平等主體之間的預售商品房抵押權(quán)人和抵押人之外的超然地位，但是登記機關(guān)的確認權(quán)是根據(jù)法律法規(guī)的明確規(guī)定而行使的，是國家行政管理權(quán)的實現(xiàn)方式之一，而不是基于相對人的委托。并且，由于行政確認行為是對特定法律事實或法律關(guān)系是否存在的宣告，而某種法律事實或法律關(guān)系是否存在，是由客觀事實和法律決定的。因此，作為預售商品房抵押登記的機關(guān)對于預售商品房抵押進行登記的確認行為，沒有自由裁量權(quán)，只能嚴格按照法律規(guī)定進行。
�。ㄈ╊A售商品房抵押登記行為效力
預購人對于預售商品房享有的是一種期待權(quán)（或者期得權(quán)）。關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)和界定是目前民法學中頗有爭議的問題。期待權(quán)就是為權(quán)利取得的必要條件和某部分雖已實現(xiàn)，但未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)。對于期待權(quán)的性質(zhì)，德國聯(lián)邦最高法院稱期待權(quán)為與完整權(quán)利“類似的權(quán)利”，是“所有權(quán)的預備階段”；期待權(quán)“與所有權(quán)相比并非異質(zhì)，而是同質(zhì)之模型�！睋�(jù)王澤鑒先生德說法，期待權(quán)“自消極意義言，取得權(quán)利之過程尚未完成，權(quán)利尚未發(fā)生；自積極意義言，權(quán)利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待”。[3]因此，王澤鑒先生認為期待權(quán)跨越物權(quán)和債權(quán)兩個領(lǐng)域，兼具債權(quán)與物權(quán)二種因素之特殊權(quán)利，系一種“物權(quán)”，但其具有債權(quán)上之附從性，系一種“債權(quán)”，但物權(quán)之若干特性。[4]因此，期待權(quán)不是完整意義上的物權(quán)。期待權(quán)是與既得權(quán)相對而言的，期待權(quán)屬于正在進行還沒有完成的具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。對于物權(quán)來說，物權(quán)人對于自己的物享有直接的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，并且物權(quán)是一種絕對權(quán)，但是作為期待權(quán)的來說，期待權(quán)人顯然不能完全行使這些權(quán)利。因為期待權(quán)人所期待的物還沒有完全形成，只能借助于相對人的協(xié)助才能實現(xiàn)。因此，從這個意義上說，期待權(quán)雖然具有物權(quán)性質(zhì)，并不是物權(quán)，僅僅屬于接近于物權(quán)的權(quán)利，逐漸獲得物權(quán)特征的權(quán)利，但其本身還不是獨立的物權(quán)。期待權(quán)也不是典型意義的債權(quán)。債權(quán)是一種相對權(quán)，債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)需要借助于債務(wù)人的協(xié)助才能實現(xiàn)。期待權(quán)作為債權(quán)，具有物權(quán)的特性。因此，預購人對于預售商品房享有的權(quán)利，屬于一種期待權(quán)（或者期得權(quán)益），這種權(quán)利雖然具有物權(quán)特性，但本身不是物權(quán)。預購人對于預售商品房的權(quán)利建立與預售人之間形成的預售合同基礎(chǔ)上。根據(jù)合同的相對性，預購人權(quán)利的實現(xiàn)需要借助于預售人的協(xié)助。由于預售商品房還處于在建或者待建狀態(tài)之中，預購人對于預售商品房享有的權(quán)利真正實現(xiàn)，需要在商品房建成以后由開發(fā)商交付給預購人并辦理相關(guān)的登記手續(xù)，此時預購人的期待權(quán)才從債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)，期待權(quán)也就變成了既得權(quán)。因此，在本案中，作為中融公司認為其對預購商品房享有所有權(quán)的說法是不成立的。預售商品房抵押也僅僅屬于一種期待權(quán)抵押。
我國對不動產(chǎn)實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產(chǎn)的交易、抵押等，只有雙方當事人依法辦理登記手續(xù)，那么交易或者抵押方為有效。國家設(shè)立不動產(chǎn)抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護抵押權(quán)人的合法權(quán)益。當?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務(wù)，抵押權(quán)人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。通過不動產(chǎn)登記機關(guān)對抵押事實進行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權(quán)利進行限制。其次，有利于保護善意第三人的合法權(quán)益。不動產(chǎn)登記作為一種公示手段，主要是為了保護交易安全，保護善意第三人的合法權(quán)益。登記具有公示公信效力，經(jīng)過登記可以向社會宣告不動產(chǎn)已經(jīng)交易或者抵押的事實，從而保護善意第三人的合法權(quán)益。其三，有利于維護社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規(guī)定了對抵押權(quán)的取得、設(shè)定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護市場經(jīng)濟條件下交易的安全，保護善意第三人利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義�！盵5]因此，我國目前相關(guān)法律對于不動產(chǎn)抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產(chǎn)抵押，如果向法定登記機關(guān)辦理登記手續(xù)，抵押生效；如果沒有辦理登記手續(xù)，抵押不生效。不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中，一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關(guān)進行登記。因此，預售商品房抵押也應(yīng)實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預售商品房抵押人和抵押權(quán)人依法辦理登記手續(xù)，那么預售商品房抵押才具有法律效力。
不動產(chǎn)抵押登記機關(guān)對于不動產(chǎn)抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質(zhì)審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機關(guān)僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權(quán)屬證書等是否符合法定形式要求進行審查，不對這些登記材料的真實性進行審查。所謂實質(zhì)審查就是登記機關(guān)不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進行審查，還要對這些材料的真實性進行審查。從我國目前登記機關(guān)審查的實際情況來看，經(jīng)常出現(xiàn)登記機關(guān)“往往對申請人提供的身份證件，提供的權(quán)屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當事人的欺騙提供了方便�！盵6]顯然，登記機關(guān)的這種審查實際上已經(jīng)背離了我國有關(guān)不動產(chǎn)抵押登記立法的宗旨，根本發(fā)揮不了保護抵押權(quán)人和善意第三人的合法權(quán)益，維護交易安全的功能。但是，如果對不動產(chǎn)抵押登記采取實質(zhì)審查似乎也不現(xiàn)實，因為這樣做必然會耗費登記機關(guān)巨大的精力，并且使當事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當事人而言也是一種負擔。同時，也會因為登記時間過長，使社會關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響交易安全。因此，對于不動產(chǎn)抵押登記審查標準的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調(diào)審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強調(diào)審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學者提出在建立統(tǒng)一的登記機關(guān)、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質(zhì)的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機關(guān)僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查，只要手續(xù)齊全，就給予登記，但是，如果登記機關(guān)發(fā)生登記錯誤，就應(yīng)該賠償責任。當然，如果登記機關(guān)登記錯誤，是由于當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應(yīng)該追究當事人的相應(yīng)法律責任。
�。ㄋ模╊A售商品房抵押登記行為的司法審查
根據(jù)行政訴訟法以及最高法院司法解釋的規(guī)定，人民法院對于被訴具體行政行為進行合法性審查。換言之，人民法院僅審查被訴具體行政行為的合法性，而無須審查原告行為是否合法。從本案來說，預售商品房抵押登記由預售商品房抵押合同的雙方當事人按照規(guī)定向房地產(chǎn)登記管理部門辦理登記，并按照規(guī)定提交相關(guān)文件，然后由房地產(chǎn)登記管理部門對申請人提供的材料進行審查。作為預售商品房抵押登記的法定主管部門，市國土房管局對于預售商品房抵押登記申請進行審查是其應(yīng)該履行的法定職責，這屬于具體行政行為，而不是民事行為。
根據(jù)《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條規(guī)定：辦理抵押登記須持下列文件：（1）抵押合同；（2）土地使用權(quán)出讓合同或轉(zhuǎn)讓合同；（3）抵押當事人的身份證明或法人資格證明；（4）《國有土地使用證》和《房屋所有權(quán)證》，共有的房屋須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明；（5）以期得權(quán)益得房屋作抵押的，須提交生效的預售（購）合同。因此，從這個規(guī)定可以看出，辦理預售商品房抵押登記，當事人必須提供上述文件�！侗本┦蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》之所以規(guī)定當事人須提交這五個方面的文件，是因為這五個方面的文件具有重要作用。對于這些文件，立法規(guī)定需要當事人提供給登記進行審查，其本意應(yīng)該是這些文件直接關(guān)系到抵押權(quán)人、善意第三人的合法權(quán)益，以及交易安全。登記機關(guān)如果只審查其中的部分文件，就可能導致侵犯抵押權(quán)人、善意的三人合法權(quán)益，危及交易安全。因此，對于預售商品房抵押登記而言，如果當事人對于上述五個方面的文件，缺少其中任何一個或者幾個，就屬于手續(xù)不齊全，作為登記機關(guān)就不應(yīng)該進行登記。對于登記機關(guān)來說，無論是形式審查，還是實質(zhì)審查，要求當事人提供法律規(guī)定的文件，這是進行審查和登記的前提條件。在本案中，市國土房管局在辦理中融公司與亞運村支行預售商品房抵押登記過程中，在當事人未提交《土地使用權(quán)出讓合同》的情況下，沒有依法要求當事人提交這些文件，而是采用自行調(diào)取該合同的方式免除了當事人須提交法定文件的義務(wù)，該行為違反了《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條的規(guī)定。對于第十八條該辦法規(guī)定的需要當事人提交的五個方面文件，這屬于法律法規(guī)明確規(guī)定的文件，不屬于登記機關(guān)自由裁量權(quán)的范疇，登記機關(guān)只能嚴格審查當事人是否提交了這五個方面的文件，而不能僅要求當事人或允許當事人提交其中的部分文件，否則就屬于無效行為。
同時，作為預售商品房抵押登記機關(guān)對于預售商品房抵押進行登記審查時，應(yīng)該審查預售商品房抵押是否符合法律規(guī)定條件。作為合法有效的預售商品房抵押應(yīng)該具有四個方面條件，即預售商品房抵押主體特定性、合法有效的商品房預售合同、抵押人貸款用途的合法性、依法辦理預售商品房抵押登記。因此，從本案來看，我們可以根據(jù)這四個條件判斷中融公司與亞運村支行之間簽訂的預售商品房抵押是否符合法律規(guī)定：首先，從預售商品房抵押的主體來說，抵押人只能是預購人，抵押權(quán)人只能是提供預售商品房貸款業(yè)務(wù)的銀行。在本案中，中融公司與亞運村支行在主體方面符合預售商品房抵押規(guī)定的要求。其次，從合法有效的商品房預售合同來說，贏嘉中心與中融公司簽訂了預售商品房合同。其三，抵押人貸款用途的合法性。根據(jù)規(guī)定，在購房人支付首期規(guī)定的房價款后，其余的購房款由銀行支付。由此可以看出，貸款用途是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款，而不是其他用途。從本案來看，中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》，用途為采購鋼材。這顯然與建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于預售商品房抵押貸款用途規(guī)定不相符合。其四，依法辦理預售商品房抵押登記。從本案來看，中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押顯然不符合建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定。
綜上所述，我們不難發(fā)現(xiàn)本案中作為預售商品房抵押登記機關(guān)，對于中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押登記行為顯然不符合法律規(guī)定。作為預售商品房抵押登記機關(guān)的市國土房管局一方面沒有嚴格按照《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條規(guī)定，要求中融公司和亞運村支行提供辦理抵押登記必須提供的文件，而是采用自行調(diào)取該合同的方式免除了當事人須提交法定文件的義務(wù)，這顯然違法；另一方面也沒有嚴格按照建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，嚴格審查預售商品房抵押的貸款用途，這也顯然違法。因此，一審法院經(jīng)審查，判決被告市國土房管局對中融公司與亞運村支行作出的抵押權(quán)登記行政行為無效，二審法院經(jīng)過審查，判決駁回上訴，維持一審判決，都是合法適當?shù)摹?br />
注釋：
[1] 程琥，法學博士，博士后，北京市高級法院行政庭法官。
[2] 林敏：《對預售商品房抵押的探討》，載《律師世界》，2000年第3期。
[3] 林敏：《對預售商品房抵押的探討》，載《律師世界》，2000年第3期。
[4] 申衛(wèi)星：《所有權(quán)保留買賣買受人期待權(quán)之本質(zhì)》，載《法學研究》，2003年第2期。
[5] 范利平：《不動產(chǎn)抵押登記之效力》，載《云南法學》，2001年第2期。
[6] 王崇敏：《我國不動產(chǎn)登記制度若干問題探討》，載《中國法學》，2003年第2期。
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