論商品房預(yù)售合同的幾個(gè)問題

    一、商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)

    何謂商品房預(yù)售合同，我國(guó)的《城市房地產(chǎn)管理法》沒有作出明確規(guī)定。我們認(rèn)為，商品房預(yù)售合同是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同，因而，理論上對(duì)于商品房預(yù)售合同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，還存在著許多不同的意見。

    （一）商品房預(yù)售合同是否為預(yù)約合同

    在合同法中，合同有預(yù)約合同與本合同之分，它們是根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關(guān)系來劃分的。預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同，簡(jiǎn)稱預(yù)約；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力，二者不能混淆。預(yù)經(jīng)合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。那么，商品房預(yù)售合同是否為預(yù)約合同呢？對(duì)此，學(xué)者們的看法并不一致。有的學(xué)者認(rèn)為，商品房的預(yù)售是預(yù)約交易行為，商品房預(yù)售合同即商品房交易預(yù)約合同。（注：楊明剛：《預(yù)售房屋合同探微》，《法學(xué)》1994年第5期。）我們認(rèn)為，因?yàn)樯唐贩款A(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。當(dāng)然，我們并不否定在商品房銷售過程中，雙方當(dāng)事人不能訂立預(yù)約合同，而只是想明確商品房預(yù)售合同本身不是預(yù)約合同。明確商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同，在實(shí)踐中具有重要意義。因?yàn)槿绻麑⑸唐贩款A(yù)售合同看成是預(yù)約合同，那么，一方面，預(yù)售方與預(yù)購方必須在將來再訂立一個(gè)商品房買賣合同；另一方面，在一方當(dāng)事人違反商品房預(yù)售合同時(shí)，對(duì)方只能要求其承擔(dān)不訂立合同的責(zé)任，而不能要求其承擔(dān)違反合同的違約責(zé)任�？梢�，上述情況對(duì)商品房預(yù)售合同的雙方當(dāng)事人而言，都是不利的，也不利于解決商品房預(yù)售合同糾紛。

    （二）商品房預(yù)售合同是否為期貨買賣合同

    商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長(zhǎng)。正是由于商品房預(yù)售合同的這種特殊性，所以，有的學(xué)者將商品房預(yù)售合同稱之為房屋的期貨買賣合同（注：范成山：《建立期房抵押制度勢(shì)在必行》，《經(jīng)濟(jì)與法》1995年第5期。）。我們認(rèn)為，將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的，是對(duì)期貨買賣合同的一種誤解。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：（1）期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競(jìng)價(jià)的方式而確定的；（2）期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；（3）期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：（4）期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競(jìng)價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國(guó)際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易�？梢姡�商品房預(yù)售合同與期貨買賣合同是有很大區(qū)別的，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)交易秩序。

    （三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同

    由于商品房預(yù)售合同是在將來的一定期限交付房屋的合同，所以，有的學(xué)者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同是附期限的買賣合同。（注：金儉：《析商品房預(yù)售合同》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第1期。）我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟�，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。

    （四）商品房預(yù)售合同是否為分期付款買賣合同

    在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價(jià)款，這種作法類似于分期付款買賣。所以，有的學(xué)者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同是一種分期付款買賣合同。（注：耀振華：《房地產(chǎn)開發(fā)中的法律問題》，梁慧星主編《民商法論叢》第4卷，法律出版社1996年2月版，第93頁。）我們認(rèn)為，商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同。所謂分期付款買賣合同，指的是出賣方將出賣物交付給買受方，買受方將其應(yīng)付的總價(jià)款，按照一定期限分批支付給出賣方的買賣合同。就分期付款買賣的出

賣方的義務(wù)而言，出賣方應(yīng)當(dāng)按照合同的約定交付出賣物；就分期付款買賣的買受方的義務(wù)而言，買受方亦負(fù)支付價(jià)款的義務(wù)，唯買受方的付款須按期給付，具體分期支付的價(jià)款數(shù)額及時(shí)期，由合同加以約定。之所以說商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同，其原因主要有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實(shí)現(xiàn)買受方的經(jīng)濟(jì)目的�？梢姡�分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中，所以，在合同成立后，預(yù)售方不可能將標(biāo)的物交付給預(yù)購方；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價(jià)款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部?jī)r(jià)款，也可以在取得房屋前分期支付價(jià)款。這種分期付款與分期付款買賣合同中的分期付款是不同的；前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

    綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價(jià)格的確定、履行地點(diǎn)等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任�？梢�，從交付的期限角度看，商品房預(yù)售合同是一種遠(yuǎn)期交貨合同。

    二、商品房預(yù)售合同的有效條件

    商品房預(yù)售合同作為一種具體的合同，其有效條件應(yīng)符合合同有效條件的一般原理。所以，商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個(gè)要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。

    （一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格

    商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國(guó)現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對(duì)商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。

    1、預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊(cè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須符合《城市房地產(chǎn)管理法》所要求的條件。如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)與他人訂立了商品房預(yù)售合同，則該合同為無效合同。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，則可以認(rèn)定合同有效（見最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》—以下簡(jiǎn)稱《簡(jiǎn)答》第2條）；（2）預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。預(yù)售方必須是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得土地使用權(quán)，并交付了全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。只有這樣，預(yù)售方才能建造房屋，并與預(yù)購方訂立商品房預(yù)售合同。如果預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用證書而與他人訂立商品房預(yù)售合同，則該合同為無效合同。但是，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效（見《解答》第25條）；（3）預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。建設(shè)工程規(guī)劃許可證是進(jìn)行工程建設(shè)的必備文件，是商品房建設(shè)的前提條件。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只有在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的條件下，才能進(jìn)行開工建設(shè)商品房。否則，就是違法建筑，就此而訂立的商品房預(yù)售合同是無效合同。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（4）預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售許可制度是我國(guó)對(duì)商品房預(yù)售進(jìn)行管理的必要措施。預(yù)售方必須向縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。這是商品房預(yù)售的法定憑證。預(yù)售方?jīng)]有商品房預(yù)售許可證明而與他人訂立的商品房預(yù)售合同，屬于無效合同。但是，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效？見《解答》第25條）。

    2、預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。在商品房預(yù)售合同中，對(duì)預(yù)購方是否有條件的限制，我國(guó)法律沒有特別規(guī)定。當(dāng)然，從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，是否還有其他條件的限制呢？這里有兩種情況需要探討：（1）中國(guó)境外的人能否成為商品房預(yù)售合同的預(yù)購方？對(duì)此，根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件�？梢�，中國(guó)境外的人經(jīng)過批準(zhǔn)，也可以成為商品房預(yù)售合同的預(yù)購方；（2）無當(dāng)?shù)貞艨诘木用衲芊癯蔀樯唐贩款A(yù)售合同的預(yù)購方？對(duì)此，最高人民法院在1993年《全國(guó)民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家關(guān)于無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋的限制逐步放寬。無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對(duì)于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效。”換言之，如果本地區(qū)的房屋買賣法規(guī)規(guī)定不允許無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋的，則他們所訂立的商品房預(yù)售合同因其主體不合格而無效。我們認(rèn)為，這種認(rèn)定是不合理的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，戶口的作用已經(jīng)越來越小，將戶口與一定的民事權(quán)利聯(lián)系起來，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，限制了公民民事權(quán)利的行使，違反了民法的基本原則。所以，我們認(rèn)為，即使地方性法規(guī)規(guī)定不允許無當(dāng)?shù)貞艨诘娜祟A(yù)購商品房的，也不應(yīng)當(dāng)以此認(rèn)定商品房預(yù)售合同無效。

    （二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定

    商品房預(yù)售合同的內(nèi)容復(fù)雜，履行期限長(zhǎng)。因此，法律對(duì)其形式的要求也比較嚴(yán)格。根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實(shí)踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號(hào)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號(hào)、商品房預(yù)售許可證號(hào)、房

屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價(jià)格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案�！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)�！�

    這里有必要明確商品房預(yù)售合同登記的性質(zhì)和效力。在實(shí)踐中，對(duì)商品房預(yù)售合同的登記是合同的有效要件，還是對(duì)抗要件，學(xué)者們的看法并不一致。我們認(rèn)為，商品房預(yù)售合同的登記是合同的對(duì)抗要件，而不是有效要件。首先，從法律的規(guī)定來看，如前所述，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》都規(guī)定，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報(bào)有關(guān)部門登記備案。這就十分明確地說明，商品房預(yù)售合同簽訂在先，登記備案在后，而登記機(jī)關(guān)只能對(duì)有效的商品房預(yù)售合同予以登記備案；其次，在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方處于比較弱的地位，面臨的風(fēng)險(xiǎn)比預(yù)售方要大得多。所以，如果認(rèn)為登記備案是商品房預(yù)售合同的有效條件，那么沒有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同就是無效合同。這樣，一旦商品房預(yù)售合同沒有登記備案，預(yù)售方就不會(huì)受合同的約束，可以任意將商品房再預(yù)售第三人，預(yù)購方也就無法追究預(yù)售方的違約責(zé)任，這極不利于保護(hù)預(yù)購方的利益。所以，登記備案不是商品房預(yù)售合同的有效條件，而應(yīng)當(dāng)是對(duì)抗要件。我們認(rèn)為，商品房預(yù)售合同的登記備案具有預(yù)告登記的性質(zhì)。所謂預(yù)告登記，是指權(quán)利人在對(duì)未來取得的物權(quán)享有請(qǐng)求權(quán)時(shí)，法律為保護(hù)這一請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)而對(duì)其進(jìn)行的登記。預(yù)告登記的目的在于保全權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)，以確保權(quán)利人于將來能夠取得物權(quán)，它具有排他性，可以對(duì)抗第三人。預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則施加于債權(quán)法，給予屬于債權(quán)法的請(qǐng)求權(quán)以排他的物權(quán)效力，其本質(zhì)屬于物權(quán)法向債權(quán)法的擴(kuò)張（注：孫憲忠：《論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記》，《中國(guó)法學(xué)》1996年第5期）。在商品房預(yù)售合同中，由于商品房尚沒有建成，所以，也就不可能產(chǎn)生商品房的物權(quán)變更登記問題，而只能是進(jìn)行預(yù)售合同的登記。預(yù)購方經(jīng)過登記所取得的是待建房屋所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，而不是一種物權(quán)。預(yù)購方根據(jù)這種請(qǐng)求權(quán)，就可以在商品房建成后，請(qǐng)求預(yù)售方交付房屋并辦理物權(quán)的變更登記。同時(shí)，在沒有交付房屋前，預(yù)售方將預(yù)售房屋轉(zhuǎn)讓給第三人的，對(duì)預(yù)購方也是無效的�？梢�，盡管預(yù)售合同登記所產(chǎn)生的僅是一種請(qǐng)求權(quán)，但卻具有物權(quán)的排他性質(zhì)，有學(xué)者將其稱之為準(zhǔn)物權(quán)（注：錢明星、姜曉春：《房屋預(yù)售制度若干問題理論問題研究》，《中外法學(xué)》1996年第5期）。所以，商品房預(yù)售合同的登記具有預(yù)告登記的性質(zhì)。

    三、商品房預(yù)售合同糾紛的處理原則

    在目前的房地產(chǎn)糾紛案件中，商品房預(yù)售合同糾紛占有相當(dāng)大的比例。這類糾紛具有標(biāo)的金額大、涉訴人數(shù)多、法律政策性強(qiáng)等特點(diǎn)，處理起來比較困難。從實(shí)踐來看，商品房預(yù)售合同糾紛有價(jià)格糾紛、不能交付或不按期交付商品房糾紛、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓糾紛、質(zhì)量糾紛等，其中最常見的是價(jià)格糾紛和不能交付或不按期交付商品房糾紛。我們認(rèn)為，正確處理商品房預(yù)售合同糾紛，必須針對(duì)不同性質(zhì)的糾紛采取不同的原則和方法。

    （一）價(jià)格糾紛的處理

    商品房預(yù)售合同的投資數(shù)額大、履行期限長(zhǎng)，所以，從商品房的開工建設(shè)到交付使用往往需要很長(zhǎng)的時(shí)間。在這段時(shí)間內(nèi)，可能會(huì)由于市場(chǎng)行情的變化而引發(fā)商品房的價(jià)格糾紛。一方面，預(yù)售方常以建筑材料的價(jià)格上漲或房地產(chǎn)價(jià)格的上漲為由要求提高房?jī)r(jià)遭預(yù)購方的拒絕而形成糾紛；另一方面，預(yù)購方有時(shí)也會(huì)以房地產(chǎn)價(jià)格的下跌為由要求降低房?jī)r(jià)遭預(yù)售方的拒絕而形成糾紛。目前，商品房預(yù)售合同的價(jià)格糾紛占整個(gè)商品房預(yù)售合同糾紛的一半以上。由于法律對(duì)此尚沒有明確規(guī)定，所以各地的處理方法不盡相同，有的按原合同的約定處理，有的按當(dāng)事人分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則處理，有的按情勢(shì)變更原則處理。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》中對(duì)商品房預(yù)售合同的價(jià)格糾紛的處理作了原則性規(guī)定。我們認(rèn)為，這個(gè)《解答》對(duì)處理《城市房地產(chǎn)管理法》施行之后的商品房預(yù)售合同的價(jià)格糾紛亦有一定的指導(dǎo)意義。

    由于商品房預(yù)售合同的價(jià)格糾紛的形成原因比較復(fù)雜，所以，我們認(rèn)為，不可能按照一個(gè)固定的方法處理，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況加以解決。首先，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合同效力的原則。只要商品房預(yù)售合同依法成立，就應(yīng)當(dāng)維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，強(qiáng)調(diào)合同義務(wù)的履行。所以，在一般情況下，合同當(dāng)事人以建筑材料或房地產(chǎn)的價(jià)格上漲或下跌為由要求提高房?jī)r(jià)或降低房?jī)r(jià)的，法院不應(yīng)當(dāng)支持。應(yīng)當(dāng)說，在房地產(chǎn)市場(chǎng)中，建筑材料或房地產(chǎn)的價(jià)格上漲或下跌確實(shí)是存在的，但這種價(jià)格上漲或下跌屬于正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，而不屬于國(guó)家政策性的風(fēng)險(xiǎn)。商品房預(yù)售合同的雙方當(dāng)事人在簽訂預(yù)售合同時(shí)，是根據(jù)市場(chǎng)行情確定價(jià)格的，所以，當(dāng)事人對(duì)于這種市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)是能夠預(yù)見的。基于正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的房?jī)r(jià)的上漲或下跌，只能由預(yù)售方或預(yù)購方自己承擔(dān)，而不能將其轉(zhuǎn)嫁給另一方當(dāng)事人，也不能由雙方當(dāng)事人分擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)；其次，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持情勢(shì)變更原則。情勢(shì)變更原則是合同履行的一項(xiàng)重要原則，盡管我國(guó)現(xiàn)行法律中還沒有明確規(guī)定這一原則，但學(xué)者們都普遍承認(rèn)之，我國(guó)的審判實(shí)踐也已經(jīng)運(yùn)用情勢(shì)變更原則處理了有關(guān)糾紛。在房地產(chǎn)審判實(shí)踐中，各地也基本上都將情勢(shì)變更原則作為解決房地產(chǎn)糾紛的一項(xiàng)原則。例如，在商品房的價(jià)格因國(guó)家政策的變化、地方政府的房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)劃變更而引起的情況下，就可以按照情勢(shì)變更原則處理價(jià)格糾紛。在運(yùn)用情勢(shì)變更原則處理商品房預(yù)售合同的價(jià)格糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意正確區(qū)分情勢(shì)變更與正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別。

    （二）不能交付或不按期交付商品房糾紛的處理

    在商品房預(yù)售合同糾紛中，預(yù)售方不能交付或不按期交付商品房的糾紛也占有相當(dāng)大的比例。這種糾紛的形成原因是多方面的。有的是因?yàn)轭A(yù)售方的建房資金不到位而引起的，有的是因?yàn)轭A(yù)售方將商品房轉(zhuǎn)賣給第三人引起的，等等。對(duì)于這類糾紛，較難處理的問題是判定繼續(xù)履行合同還是解除合同。

    在預(yù)售方不能按合同交付房屋的糾紛中，多數(shù)預(yù)購方都要求預(yù)售方退還房款（解除合同）并承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，也有的預(yù)購方要求預(yù)售方繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)于這類糾紛，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持合同效力的前提下，切實(shí)維護(hù)預(yù)購方的合法權(quán)益。一方面，在預(yù)售方有能力繼續(xù)履行合同的情況下，應(yīng)當(dāng)要求預(yù)售方繼續(xù)履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。否則，如果判定解除合同，退還房款，則可能由于預(yù)售方無力退款而使預(yù)購人的合法權(quán)益得不到保障；另一方面，在預(yù)售方

沒有能力繼續(xù)履行合同的情況下，而預(yù)售方又有足夠的資金可以退還房款的，則可以解除合同，退還房款并承擔(dān)違約責(zé)任。如果預(yù)售方既無繼續(xù)履行合同的能力，又無退款的能力，法院則可以采取一定的保全措施，以保護(hù)預(yù)購方的合法權(quán)益。在這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)判決解除合同，責(zé)令預(yù)售方承擔(dān)違約責(zé)任，并對(duì)預(yù)售方已建的商品房或土地使用權(quán)依法進(jìn)行強(qiáng)制拍賣，以拍賣的價(jià)款退還預(yù)購方的房款。

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