特拉華州公司法安全港原則的再分析

　　特拉華州公司法安全港原則的再分析
　　
　　沈 杰
　　
　　（華東政法大學(xué)，上海 200042）
　　
　　摘 要：董事自我交易是一種利益沖突交易。早期美國(guó)法院并未采取無(wú)效可撤銷的態(tài)度對(duì)待自我交易，隨著自我交易成為商業(yè)事實(shí)，特拉華州標(biāo)準(zhǔn)公司法144條是最為熟知的，以保障自我交易有效性的成文法。事實(shí)上，安全港原則只為防止法官根據(jù)早期普通法判例判定自我交易無(wú)效。作為一種程序性合規(guī)要件，其適用范圍有限，并不能作為我國(guó)公司法借鑒的樣本。
　　
　　關(guān)鍵詞：董事自我交易；普通法早期判例；安全港原則；成文法缺陷
　　
　　中圖分類號(hào)：D93 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）02-0126-03
　　
　　自我交易是指公司受托人、律師、管理人員及其他對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)的主體與其直接或者間接控制的企業(yè)之間發(fā)生的可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的交易關(guān)系。常見的自我交易如公司向董事出售，購(gòu)買某項(xiàng)資產(chǎn)，母公司收購(gòu)子公司股份等。董事自我交易極易引起有關(guān)董事違反忠實(shí)義務(wù)的訴訟。其危害性在于交易人可能利用其在交易中的優(yōu)勢(shì)地位，為其自身而非信托主體牟利。自我交易可能會(huì)導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也會(huì)涉及侵吞公司利益，篡奪公司資產(chǎn)或者公司機(jī)會(huì)。自我交易實(shí)質(zhì)是利益沖突的一種表現(xiàn)形式并可能導(dǎo)致商業(yè)社會(huì)信任度的降低。
　　
　　一、早期普通法判例解讀與自我交易的內(nèi)在正當(dāng)性
　　
　　（一）自我交易自動(dòng)可撤銷觀點(diǎn)的提出
　　
　　Harold Marsh教授在評(píng)論早期判例法對(duì)待自我交易時(shí)曾如此斷定：在1880年之前，可以很確定地說(shuō)，在美國(guó)的普遍規(guī)則是，無(wú)論交易公平與否，任何董事與公司之間的交易都是可撤銷的。其對(duì)早期判例的解讀是，早在19世紀(jì)，普通法法院將董事類比信托中的受托人，認(rèn)定如果該交易的雙方是公司以及該公司的一名或者多名董事，那么由于董事存在的利益沖突，該交易是無(wú)效或至少是可撤銷的。因此受益的董事必須返還所獲利益并且對(duì)可能的損失進(jìn)行賠償[1]。因?yàn)镸arsh教授的這段論述被當(dāng)時(shí)的一本有影響的教科書引用，所以使得幾乎所有的律師都持有此觀點(diǎn)。
　　
　　Aberdeen Railway Co v. Blake Brother[2]是上述觀點(diǎn)得到驗(yàn)證的重要判例。該案中，Blake Brothers與Aberdeen 鐵路公司簽訂購(gòu)買椅子合同。Aberdeen公司提出抗辯認(rèn)為公司不受該合同約束。因?yàn)楹贤�締結(jié)時(shí)，Aberdeen公司董事會(huì)主席Thomas Blaikie同時(shí)也是Blake Brothers的主管者，兩個(gè)角色存在明顯的利益沖突。該案法官判定Aberdeen公司不受該合同約束。法官認(rèn)為：盡管這樣的自我交易導(dǎo)致的結(jié)果與Aberdeen和第三方交易的結(jié)果并無(wú)區(qū)別，甚至可能是更優(yōu)惠的條件。①但是毫無(wú)質(zhì)疑的是，這樣的自我交易是絕對(duì)不被允許的。公司董事是公司管理日常事務(wù)的受托人，而公司的行為只能由其代理人代為行使。因此這些代理人負(fù)有當(dāng)然的義務(wù)來(lái)促進(jìn)公司利益的最大化。也因此，負(fù)有這樣信義義務(wù)的董事是不可以代表公司簽訂任何與其與自身存在或者可能存在利益沖突的協(xié)議的。這個(gè)原則必須堅(jiān)守，無(wú)論協(xié)議本身是否公平。如果董事在公司的交易中存在自身利益，那么公司有權(quán)確定是否撤銷該交易。(商法論文　m.panasonaic.com)同時(shí)，Blaikie作為董事會(huì)主席，有義務(wù)將其對(duì)此采購(gòu)的知識(shí)和技巧告訴其他董事，協(xié)助其他董事決策以最低價(jià)格購(gòu)置物品，然后他沒有這么做，他使個(gè)人利益與公司利益沖突了起來(lái)。
　　
　�。ǘ�）對(duì)自我交易自動(dòng)可撤銷的質(zhì)疑
　　
　　盡管對(duì)早期自我交易的研究都會(huì)追溯到英國(guó)普通法。然而，英國(guó)普通法早在18世紀(jì)就從來(lái)沒有完全禁止過(guò)董事自我交易。上述的Aberdeen Railway Co v. Blake Brothers案件雖然影響深遠(yuǎn)。但是在當(dāng)時(shí)只是作為公司治理的一種默認(rèn)規(guī)則，即受保護(hù)方的公司是有權(quán)通過(guò)公司章程，股東批準(zhǔn)或認(rèn)可來(lái)放棄這樣的保護(hù)的[3]。
　　
　　同一時(shí)期的學(xué)術(shù)著作也指出：公司的管理人員和董事在這一層（指自我交易）并非擁有信托人的屬性，這使得他們可以購(gòu)買公司的財(cái)產(chǎn)或者股權(quán)，就好比他們褪去作為管理人員和董事的這層身份一樣[4]。同時(shí)期的判例 Twin-Lick Oil v. Marbury[5]進(jìn)一步闡述了美國(guó)最高法院拒絕將董事與公司間的交易自動(dòng)認(rèn)定為無(wú)效的想法。該案認(rèn)為公司股東等待太長(zhǎng)時(shí)間才提起訴訟，駁回了其訴請(qǐng)。法院清楚地說(shuō)明了存在利益相關(guān)董事存在的自我交易并非當(dāng)然可疑：“被告作為公司的董事，毫無(wú)疑問，當(dāng)然受制于那些公平交易的義務(wù)。但顯然禁止公司幾個(gè)董事中的一個(gè)董事借款給公司也是不成立的，尤其當(dāng)企業(yè)正需要資金，這樣的交易對(duì)外開放的時(shí)候。這樣借款的行為，無(wú)可厚非。目前還沒有既定的判決來(lái)說(shuō)明這個(gè)觀點(diǎn)。禁止這樣的自我交易盡管可能在保護(hù)公司防止欺詐和壓迫方面提供保護(hù)，卻剝奪了公司在最需要資金接受幫助時(shí)候的權(quán)利，有時(shí)候這樣的幫助確實(shí)是最安全的�！盵6]
　　
　　美國(guó)Oklahoma城市大學(xué)的Beveridge教授就是持有與Marsh教授相反觀點(diǎn)的主要學(xué)者[7]。他認(rèn)為，造成這種對(duì)當(dāng)時(shí)判例的不同解讀，主要原因是，盡管19世紀(jì)時(shí)，法院將董事對(duì)公司負(fù)有的義務(wù)類比成信托和代理法。就算是在信托法和代理法中，也并沒有完全的禁止信義義務(wù)負(fù)有人和其所代表方所進(jìn)行的交易，當(dāng)時(shí)法律也只是禁止信義義務(wù)負(fù)有人同時(shí)站在交易的兩邊。他進(jìn)一步闡述道，使交易有效只需滿足兩個(gè)條件：一是對(duì)利益沖突的以及其對(duì)此交易所知道的重要信息的充分披露；二是被代理人在知情情況下做出的同意。
　　
　　在當(dāng)時(shí)，很多情況會(huì)使得這樣的自我交易顯得更加復(fù)雜。諸如信托托付人在信托成立之前就已經(jīng)表示了對(duì)該自我交易的同意；其他幾位受托人對(duì)該自我交易認(rèn)可的效力問題；信托受益人對(duì)自我交易認(rèn)可的效力問題；以及法院是否有權(quán)判定該交易有效等[8]。
　　
　　進(jìn)一步查看Marsh教授在論文中引用的判例就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法院判定交易可撤銷的情況都只限于利益相關(guān)董事均在其中扮演了積極代表雙方的角色，①而那些雖然存在利益沖突情形，但董事并未在其中積極撮合交易的案例則并沒有被判定可撤銷。②因此董事的自我交易的自動(dòng)無(wú)效從來(lái)都沒有被普通法法院所認(rèn)可。
　　
　　事實(shí)上，公司董事與信托中的受托人雖有相似之處，但就信托本質(zhì)而言，受托人對(duì)所管理資產(chǎn)的義務(wù)應(yīng)以保值增值為主，忌風(fēng)險(xiǎn)。然而經(jīng)營(yíng)企業(yè)在情況多變的現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)本身是具有高風(fēng)險(xiǎn)動(dòng)態(tài)的屬性。公司管理人員的職責(zé)及商業(yè)社會(huì)的運(yùn)作決定了董事并非單純的財(cái)產(chǎn)保管者�，F(xiàn)代公司法若苛求董事對(duì)公司經(jīng)營(yíng)虧損的損害賠償責(zé)任會(huì)驅(qū)使管理人員偏向保守主義而使得社會(huì)整體遭受損失。兩者雖然相似，但存在語(yǔ)境截然不同，不可完全等同。董事及公司管理人員由受托人的身份向公司代理人身份的轉(zhuǎn)變也是商業(yè)社會(huì)發(fā)展的印證。
　　
　　自我交易的動(dòng)機(jī)與正當(dāng)性更體現(xiàn)在小型公司中，管理人員通常比第三方對(duì)公司的業(yè)務(wù)更加熟悉了解，也對(duì)財(cái)務(wù)狀況更加自信。當(dāng)內(nèi)部交易發(fā)生時(shí)，信息不對(duì)稱的問題可以被輕易地克服。而這部分被節(jié)省下來(lái)的溝通成本與交易成本能夠部分轉(zhuǎn)化為利潤(rùn)，達(dá)到雙方都滿意的交易。在某些特定情況下，公司董事可能擁有公司需要的特定資產(chǎn)。符合公允的市場(chǎng)價(jià)格，甚至存在比市場(chǎng)價(jià)格更為優(yōu)惠的交易條件資格的董事自我交易也比比皆是，公司董事或者股東仍然能從中獲利。
　　
　　二、安全港原則的判例解讀
　　
　　隨著董事自我交易成為一種商業(yè)事實(shí)，美國(guó)各州立法機(jī)構(gòu)從傾向于否定到開始立法開始規(guī)范保護(hù)正當(dāng)?shù)淖晕医灰祝?關(guān)于安全港規(guī)則最出名的規(guī)定是1967年特拉華州公司法。到1975年，安全港原則被美國(guó)大多數(shù)州采用。
　　
　　特拉華州普通公司法144條原文，即安全港原則規(guī)定，公司的一項(xiàng)交易并不會(huì)因?yàn)槎�事的利益存在其中而�?dāng)然無(wú)效，一是交易中有關(guān)于董事或者公司高級(jí)管理人員的關(guān)系或者利益的實(shí)質(zhì)信息向董事會(huì)或者委員會(huì)進(jìn)行披露或其本身是知曉的。由多數(shù)的非利害關(guān)系董事善意地投票贊成，即使非利害關(guān)系的董事人數(shù)少于法定人數(shù)。二是交易中有關(guān)于董事或者公司高級(jí)管理人員的關(guān)系或者利益的實(shí)質(zhì)信息向有投票權(quán)的股東披露或者其本身是知曉的，以及合同或者交易被股東善意地批準(zhǔn)。三是該合同或者交易在被由董事會(huì)，委員會(huì)或者股東授權(quán)，批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)時(shí)，對(duì)于公司來(lái)說(shuō)是公平的。
　　
　�。ㄒ唬�對(duì)安全港原則的誤解及其主要缺點(diǎn)
　　
　　一直以來(lái)很多律師和學(xué)者將144條視為一種捷徑并且給予該條款以廣泛的解釋，即認(rèn)為一旦該條款被滿足，即引發(fā)類似于商業(yè)判斷規(guī)則的審查標(biāo)準(zhǔn)，如看交易是否構(gòu)成“浪費(fèi)（waste of corporate asset）”或者“贈(zèng)予（gift）”。然而如下列舉的該條款的諸多缺陷以及特拉華州最高法院在相關(guān)判例上的論述有效地否定這種觀點(diǎn)。其主要缺點(diǎn)如下。
　　
　　第一，144條并不是唯一的自我交易有效的要件。最顯而易見的情景就是當(dāng)公司僵局發(fā)生時(shí)，任何一方想啟動(dòng)144條的想法都變得不可能。公司僵局情況的產(chǎn)生就使得任何自我交易都不能啟動(dòng)顯然不合情理。③
　　
　　第二，一項(xiàng)董事自我交易雖實(shí)質(zhì)公平，但未經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)，也沒有股東大會(huì)批準(zhǔn)， 也未必?zé)o效[9]。例如，公司的首席執(zhí)行官或者高級(jí)管理人員通常都有對(duì)外代表公司簽訂合同的權(quán)力，日常的董事自我交易并無(wú)需每次都經(jīng)過(guò)董事會(huì)批準(zhǔn)，經(jīng)過(guò)授權(quán)的公司高管同樣有權(quán)批準(zhǔn)這樣的交易。
　　
　　第三，144條款的第一項(xiàng)，即認(rèn)為交易即使當(dāng)非利害關(guān)系的董事人數(shù)少于法定人數(shù)，該交易也不會(huì)無(wú)效或者可撤銷。在某些場(chǎng)合，只有一個(gè)非利害關(guān)系的董事就會(huì)產(chǎn)生依賴于單個(gè)董事做出決定的情況，顯然有著巨大的風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)測(cè)性。
　　
　　第四，144款第二項(xiàng)并未明確是由非利害關(guān)系的股東多數(shù)還是全體股東多數(shù)來(lái)批準(zhǔn)自我交易，這極易引發(fā)法律適用的不確定性，并且使得控股股東進(jìn)行自我交易時(shí)無(wú)所顧忌。
　　
　　如上，144款的諸多缺陷然我們思考究竟其設(shè)立目的是否為對(duì)董事自我交易時(shí)提供指引進(jìn)并加大對(duì)管理層提供基于商業(yè)判斷規(guī)則下的保護(hù)。特拉華州最高法院在Fliegler v. Lawrence案中明確法院拒絕將144條款視為調(diào)整自我交易的，優(yōu)先于普通法下董事信義義務(wù)的替代或者作為一種對(duì)于董事會(huì)責(zé)任的寬廣豁免。
　　
　　該案中被告被控告為個(gè)人利益篡奪了公司機(jī)會(huì)購(gòu)買一處資產(chǎn)，后以高價(jià)將該資產(chǎn)賣給公司。在該案中，法院采取了雙層分析：對(duì)144條款的與完全公平標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用�！�144條款的滿足僅僅移除了利益相關(guān)董事因?yàn)閰⑴c交易而產(chǎn)生的頭上的烏云。當(dāng)該條款被滿足時(shí)，法院是不會(huì)僅僅因?yàn)槔�益相關(guān)的交易而簡(jiǎn)單地將其否定�！�
　　
　　其條款設(shè)定本身是為了防止某些普通法法院因?yàn)閰⒄者^(guò)于久遠(yuǎn)的判例而武斷地將交易廢除，成文法的立法目的本身并不在于設(shè)定一些新的規(guī)則和程序，而僅僅在于對(duì)判例法的基本規(guī)則的確認(rèn)和限制法院的濫用權(quán)力。如果該項(xiàng)交易滿足了144條款，那么普通法法院應(yīng)當(dāng)順從成文法的要求，即無(wú)權(quán)判其無(wú)效。換句話說(shuō)，交易雖然有效，但并不意味著從事自我交易的董事會(huì)，公司高級(jí)管理人員是無(wú)責(zé)的。若交易本身是不公平的，那么法院就可能將其視為一項(xiàng)普通的商業(yè)交易，適用商業(yè)判斷規(guī)則或者完全公平原則作為損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，從而判定相關(guān)人員的責(zé)任。
　　
　　該成文法中的任何條款，都不可能使得司法審查束之高閣。同樣在Kahn v. Lynch Communication Sys[10]案中，法院拒絕認(rèn)為，股東大會(huì)批準(zhǔn)自我交易的效果會(huì)使得法院無(wú)權(quán)進(jìn)一步審查。其認(rèn)為，自我交易的性質(zhì)本身要求法院采用仔細(xì)謹(jǐn)慎的原則對(duì)待。尤其在審核由控制股東主導(dǎo)的自我交易中，由于控制關(guān)系產(chǎn)生的潛在影響會(huì)使得少數(shù)股東擔(dān)憂，若不批準(zhǔn)該交易很可能會(huì)遭到報(bào)復(fù)等。如此，即使自我交易經(jīng)由非利害關(guān)系股東多數(shù)批準(zhǔn)，這樣的批準(zhǔn)也只是起到由原告承擔(dān)初始的證明交易不公平的證明責(zé)任而已。法院基于對(duì)控股股東利用主導(dǎo)地位侵害小股東的憂慮，從未放棄對(duì)交易的審查權(quán)，并有權(quán)判斷董事是否違反了信義義務(wù)并且按照普通法的邏輯來(lái)計(jì)算相應(yīng)的救濟(jì)數(shù)額。
　　
　　三、對(duì)于安全港原則的反思
　　
　　雖然從律師作為客戶的積極代理人（“zealous advocates”）
　　
　　的角度而言，其對(duì)于144條款的擴(kuò)張解釋顯得非常合理。然而畢竟律師并不是司法過(guò)程中的全部參與者，其對(duì)于客戶的建議因?yàn)楦鞣N原因，總不是那么明確。而在實(shí)務(wù)過(guò)程中，也很少有自我交易的糾紛能真正等到法院宣布判決的時(shí)候，大多數(shù)糾紛都以協(xié)商解決，這也為這一問題一直不那么明了的重要原因。某種程度上，對(duì)安全港原則的應(yīng)用只是一個(gè)開始，像一個(gè)程序性合規(guī)要件開始于任何對(duì)于該交易的實(shí)質(zhì)性審查。
　　
　　特拉華州公司法的巨大彈性一方面基于法院的一幫精通公司法和商業(yè)運(yùn)作的法官們對(duì)董事信義義務(wù)審查基礎(chǔ)上的。法院的法官很多都有早年作為商業(yè)律師的從業(yè)經(jīng)歷，在處理公司案件時(shí)極富有經(jīng)驗(yàn)。另一方面由于美國(guó)法允許律師采取風(fēng)險(xiǎn)代理方式代理客戶進(jìn)行維權(quán)，個(gè)人股東提起派生訴訟的負(fù)擔(dān)并不沉重依賴于股東，使得派生訴訟的相對(duì)較低門檻與便捷。因此，認(rèn)識(shí)早期普通法判例，解讀相關(guān)司法判例對(duì)理解安全港原則的有限應(yīng)用有重要作用。簡(jiǎn)單移植安全港原則作為我國(guó)公司法的立法范本并非捷徑。
　　
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　　[10]638 A.2d 1110, 1117 （Del. 1994）。

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