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論繼承公證中的調(diào)查取證/李新輝法律論文網(wǎng)
論繼承公證中的調(diào)查取證
李 新 輝
（湖北省宜昌市公證處）
民事公證中，繼承公證是比較復(fù)雜的一項業(yè)務(wù)工作，其核心是通過對一系列證據(jù)和事實的認(rèn)定來確定當(dāng)事人的繼承人資格，關(guān)鍵在于做好認(rèn)真細(xì)致的調(diào)查取證。繼承公證中的調(diào)查取證，直接涉及到對當(dāng)事人實體權(quán)利的認(rèn)定，能充分體現(xiàn)出公證員所具有的準(zhǔn)法官的角色和職能。目前，國內(nèi)對與公證有關(guān)的證據(jù)規(guī)則問題研究得較少，筆者主要根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定并結(jié)合日常公證業(yè)務(wù)實際，圍繞繼承公證（包括接受遺贈，下同）中的調(diào)查取證對公證證據(jù)規(guī)則方面的一些理論和實務(wù)問題做點粗淺的探討，以期拋磚引玉，與同行商榷。
一、 繼承公證中的證明主體、證明對象、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)
公證制度是一種非訴訟的司法證明制度，證明活動貫穿于整個公證過程的始終。訴訟中的證明是訴訟主體運用證據(jù)和證據(jù)規(guī)則求證案件事實的訴訟活動，公證中的證明是公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性和合法性的非訴訟活動。
有學(xué)者認(rèn)為，“繼承公證是指公證機構(gòu)依法證明繼承人的繼承行為真實、合法的活動。”①也有學(xué)者把繼承公證定義為“公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照國家法律的有關(guān)規(guī)定，對他們所享有的繼承權(quán)是否真實與合法予以確認(rèn)的活動”， 并把繼承權(quán)公證劃歸具有法律意義事實公證的范疇。②根據(jù)《中華人民共和國公證暫行條例》第二條的規(guī)定，繼承公證法律關(guān)系的主體是公證機構(gòu)和當(dāng)事人，相應(yīng)地，繼承公證中的證明主體同樣是公證機構(gòu)和當(dāng)事人。筆者認(rèn)為，繼承公證中的證明對象（或稱證明客體、證據(jù)標(biāo)的）是指由繼承法律規(guī)范所確定的、應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供證據(jù)加以證明的當(dāng)事人的繼承人資格或者繼承權(quán)（受遺贈人資格或者受遺贈權(quán)）。
我國民事訴訟法學(xué)界一般認(rèn)為，證明責(zé)任或稱舉證責(zé)任包括雙重含義：即，行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義上的證明責(zé)任。前者指當(dāng)事人對所主張的事實負(fù)有提供證據(jù)證明的責(zé)任；后者指在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當(dāng)事人所承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果。③
根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條第一款“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為民事訴訟中的證明責(zé)任是當(dāng)事人向法院負(fù)擔(dān)的訴訟義務(wù)；法院有權(quán)要求當(dāng)事人及時、適當(dāng)、全面地履行證明責(zé)任。④類似地，根據(jù)《公證程序規(guī)則》第二十二條 “公證人員應(yīng)當(dāng)通過詢問證人、調(diào)取書證、物證、視聽資料、現(xiàn)場勘驗、進(jìn)行鑒定等方式，認(rèn)真收集證據(jù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如實陳述與公證事項有關(guān)的事實，并提供相應(yīng)的材料”的規(guī)定，筆者認(rèn)為繼承公證等公證證明活動中的證明責(zé)任主要是當(dāng)事人向公證處承擔(dān)的義務(wù)，公證處和公證人員的調(diào)查取證則是一種依照職權(quán)的補充證明責(zé)任；在當(dāng)事人是否享有繼承權(quán)的事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不予出證的不利公證結(jié)果。此時，公證人員的角色與民事訴訟中的法官非常相似，因為二者都處于一種中立的審查者、判斷者的地位，最終都要對當(dāng)事人的實體民事權(quán)利加以確認(rèn)，區(qū)別僅在于繼承公證等公證案件中只有一方當(dāng)事人，且該方當(dāng)事人之間對申請公證的事項無爭議或者雖有爭議但愿意協(xié)商解決，而民事訴訟案件中則有兩方當(dāng)事人，且雙方當(dāng)事人之間對申請法院裁決的事項往往存在爭議。因此，筆者認(rèn)為：在繼承公證等確認(rèn)當(dāng)事人實體性民事權(quán)利的公證證明活動中的證明責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)同樣堅持民事訴訟中的當(dāng)事人主義原則─誰申請，誰舉證，否則全部由公證處代替當(dāng)事人去調(diào)查取證，不僅有違公證的中立原則，而且會大大增加公證處的調(diào)查取證負(fù)擔(dān)和錯證風(fēng)險；而在證據(jù)保全等維護(hù)當(dāng)事人程序性民事權(quán)利的公證證明活動中的證明責(zé)任承擔(dān)，則應(yīng)當(dāng)采取公證處與當(dāng)事人共同分擔(dān)原則，但此時公證處與當(dāng)事人的證明對象和證明角度完全不同，當(dāng)事人將承擔(dān)用所保全的證據(jù)證明其主張權(quán)利存在的全部證明責(zé)任，而公證處只承擔(dān)證明當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)保全過程的證明責(zé)任，對所保全的證據(jù)并不作出任何審查和判斷。
關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)可以從兩方面來理解，一方面，它指的是承擔(dān)證明責(zé)任的人提供證據(jù)對案件事實加以證明所要達(dá)到的程度，另一方面，它也是法官審理民事案件和公證員辦理繼承等公證案件時對證據(jù)進(jìn)行審查判斷的依據(jù)。對民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，英美法系采取“證據(jù)優(yōu)勢”或“蓋然性占優(yōu)勢” 標(biāo)準(zhǔn)，即某一事實的證據(jù)的份量和證明力比反對其事實存在的證據(jù)更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據(jù)的可靠性高；而大陸法系采取“高度蓋然性” 標(biāo)準(zhǔn)，即依據(jù)日常經(jīng)驗可能達(dá)到的那樣的高度，疑問即告排除，產(chǎn)生近似確然性的可能。⑤我國立法和司法中“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”這種帶有濃厚哲學(xué)認(rèn)識論色彩的“客觀真實” 證明標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在已普遍受到學(xué)者們的質(zhì)疑，大家一致建議用“法律真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)取而代之。⑥⑦筆者完全贊同在民事訴訟案件和繼承等公證案件中采用“法律真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)。法律真實又稱形式真實、程序真實，是指當(dāng)事人的主張和證明行為只要遵守證據(jù)法，其證明達(dá)到相當(dāng)程度的高度蓋然性，法律就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該案件事實已經(jīng)得到了證明。
最高人民法院審判委員會于2001年12月6日通過并自2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判�！痹摋l規(guī)定表明，我國在司法實踐中已經(jīng)采納了前已述及的證明責(zé)任“雙重含義說”，并且承認(rèn)了“證據(jù)優(yōu)勢”或“法律真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)。
應(yīng)當(dāng)指出，“法律真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)實際上承認(rèn)和突出了法官和公證員內(nèi)心確認(rèn)的作用。內(nèi)心確認(rèn)所要追求的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是：以證據(jù)為手段，以理性判斷為基礎(chǔ)，以法律和道德為保障，以程序上的真實為終點，去求證案件事實。
二、繼承公證調(diào)查取證的法律依據(jù)
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，公證處和公證人員的“調(diào)查權(quán)，是指就待證公證對象所涉及的人及事物了解情況，考察實情，獲取證據(jù)，以確認(rèn)是否真實的權(quán)利”，并認(rèn)為調(diào)查是公證人員的一項權(quán)利，而不是義務(wù)，他們不贊同有的學(xué)者所持公證人員調(diào)查取證既是權(quán)利也是義務(wù)的觀點。⑧基于前面對公證證明責(zé)任的分析，筆者同意多數(shù)學(xué)者的意見。
繼承公證等公證中公證處的調(diào)查取證權(quán)主要來源于以下法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定：
1、國務(wù)院1982年4月13日發(fā)布、施行的《中華人民共和國公證暫行條例》第十九條：
“公證處對當(dāng)事人提供的證明，認(rèn)為不完備或有疑義時，有權(quán)通知當(dāng)事人作必要的補充或者向有關(guān)單位、個人調(diào)查，索取有關(guān)證件和材料。有關(guān)單位、個人有義務(wù)給予協(xié)助�！�
2、司法部1990年12月12日第13號令發(fā)布，自1991年4月1日起施行的《公證程序規(guī)則（試行）》（已于2002年8月1日
廢止，被新的《公證程序規(guī)則》取代）第二十五條：
“公證處認(rèn)為當(dāng)事人提供的證據(jù)材料不完備或有疑義的，應(yīng)通知當(dāng)事人作必要的補充或向有關(guān)單位、個人調(diào)查索取有關(guān)證明材料，并有權(quán)到現(xiàn)場作實地調(diào)查�！�
3、司法部2002年6月18日第72號令發(fā)布，自2002年8月1日起施行的《公證程序規(guī)則》第二十五條（內(nèi)容與前述《公證程序規(guī)則（試行）》第二十五條完全相同，此處略）。
按照目前的公證法規(guī)，公證員是具有公證員資格證書或法律職業(yè)資格證書，依法取得公證員執(zhí)業(yè)證，并在公證機構(gòu)中辦理公證事務(wù)、履行公證職責(zé)的法律職業(yè)人員，其在具體公證業(yè)務(wù)中的執(zhí)業(yè)行為是一種代表公證處進(jìn)行的法律證明活動，因此，上述公證處調(diào)查取證權(quán)的法律依據(jù)也就是公證員在繼承公證中調(diào)查取證權(quán)的法律依據(jù)。《公證程序規(guī)則》第二十二條雖然沒有直接提到公證人員的調(diào)查取證權(quán)，但從立法原意可以認(rèn)為該條是對公證人員調(diào)查取證權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化，概括地講可以歸納為五個方面：第一，詢問證人；第二，索取有關(guān)證明材料；第三，現(xiàn)場勘驗；第四，進(jìn)行鑒定；第五，其它方式。
另外，在《繼承法》、《民法通則》、《民事訴訟法》以及最高人民法院的有關(guān)司法解釋中與證據(jù)、證明有關(guān)的一些規(guī)定，雖然不是直接針對公證調(diào)查取證的具體規(guī)定，但對繼承公證中調(diào)查取證的途徑、方式、證據(jù)材料的審查、事實的認(rèn)定等都具有十分重要的指導(dǎo)作用，因此，公證員在繼承公證調(diào)查取證中同樣應(yīng)當(dāng)遵守這些規(guī)定，以確保繼承公證調(diào)查取證活動本身的合法性。
三、繼承公證調(diào)查取證的途徑和方法
訴訟活動的基礎(chǔ)是證據(jù)，屬于非訴訟領(lǐng)域的公證證明活動的基礎(chǔ)同樣是證據(jù)。證據(jù)，是指能夠證明案件真實情況的事實，它是人民法院及公證機構(gòu)據(jù)以認(rèn)定事實，適用法律的關(guān)鍵所在。所謂繼承公證調(diào)查取證，就是指公證人員在辦理繼承公證案件時，依照職權(quán)調(diào)查材料，獲取證據(jù)的活動。
雖然筆者認(rèn)為“誰申請，誰舉證”是公證工作中應(yīng)當(dāng)堅持的一項基本原則，但這并不排除公證處和公證人員依照職權(quán)進(jìn)行的補充調(diào)查取證，而且實踐證明公證調(diào)查取證是繼承公證中的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)，其本身就是公證人員進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)證據(jù)、審查證據(jù)的過程。民事案件中的法官，可以通過開庭審理，讓原、被告雙方質(zhì)證等方式審查核實證據(jù)，法官依照職權(quán)主動進(jìn)行的調(diào)查取證是極個別情況；而公證案件只有一方當(dāng)事人舉證，不存在原、被告雙方，自然不存在雙方質(zhì)證，使得公證人員審查核實證據(jù)的難度加大，因此，公證人員依照職權(quán)主動進(jìn)行的補充調(diào)查取證就變成了一種審查核實證據(jù)的重要方式，尤其在繼承公證案件中，就目前來講，公證人員調(diào)查取證仍是必不可少的。
《民事訴訟法》第六十三條第一款規(guī)定了民事訴訟中的七種法定證據(jù)種類：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄�！豆C程序規(guī)則》第二十二條基本上包含了《民事訴訟法》中的七種法定證據(jù)種類，它一方面可以理解成是對公證人員調(diào)查取證權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化，另一方面也可以理解成是對公證人員調(diào)查取證途徑和方法的概括表述。
在繼承公證日常業(yè)務(wù)中，經(jīng)常使用的調(diào)查取證途徑和方法主要有以下幾種：
1、 當(dāng)事人談話筆錄
通過詢問當(dāng)事人，以查明當(dāng)事人及被繼承人的身份、被繼承人和已死亡繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關(guān)系、被繼承人生前有無遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、被繼承人的遺產(chǎn)憑證、有無遺囑見證人和其他證人、有無在外地和域外的繼承人、繼承人是否繼承的意思表示等。
2、 證人調(diào)查筆錄
通過詢問證人，以核實被繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關(guān)系、遺囑人設(shè)立遺囑的情況等。在詢問當(dāng)事人和查閱被繼承人檔案時，應(yīng)當(dāng)有意識地尋找證人線索，證人應(yīng)當(dāng)找不屬于繼承人或受益人的被繼承人的同事、旁系親屬、鄰居等。
3、 單位書面證明
在當(dāng)事人前來咨詢和正式申請繼承公證時，應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人提供或者補充被繼承人生前所在單位人事部門、派出所、居委會或村委會出具的被繼承人的親屬關(guān)系證明，醫(yī)院等機構(gòu)出具的被繼承人死亡的證明等。
4、 人事檔案摘記
通過到被繼承人生前所在單位組織、政工、人事或勞資部門查閱其干部或職工檔案，以核實被繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關(guān)系等。
5、 核對書證、視聽資料、物證等證據(jù)材料
到有關(guān)單位查詢、核對被繼承人的房屋所有權(quán)證、土地或宅基地使用證、股票或股票對帳單、債券、銀行存款單等遺產(chǎn)憑證的真?zhèn)�，向�?jīng)辦公證處或見證人核對遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議及相應(yīng)錄音、錄像資料的真?zhèn)危ㄟ^查檔核對遺囑人、遺贈人的照片、筆跡、印鑒等是否一致。
6、 電話、傳真核實
通過電話、傳真向有關(guān)單位和個人核實被繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關(guān)系等。
四、繼承公證調(diào)查取證的重點和難點
(一)、與被繼承人有關(guān)的法律事實的調(diào)查取證
1、 姓名。有時被繼承人身份證、戶口上記載的姓名與其房屋所有權(quán)證等遺產(chǎn)憑證上的姓名不一致，這直接影響對被繼承人遺產(chǎn)的確認(rèn)。此時，可以通過查檔、核對被繼承人的工作證、軍官證、資格證、執(zhí)業(yè)證、結(jié)婚證、離退休證、下崗失業(yè)證等其他身份證件，來確定被繼承人的其他姓名。
2、 出生年月。
3、 生前住所。指被繼承人生前的最后住所，是決定繼承公證的管轄和涉外繼承公證法律適用的關(guān)鍵事實。確定的法律依據(jù)如下：
《民法通則》第十五條：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。”
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第9項：“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所�！�
4、 死亡及死亡的日期、地點。
被繼承人死亡是繼承人繼承的前提之一，必須查清。
有人認(rèn)為只有公安局和醫(yī)院才有權(quán)確認(rèn)自然人的死亡，這種認(rèn)識是十分片面的。根據(jù)法律規(guī)定和公證實踐，被繼承人的死亡事實可以依據(jù)以下一種或幾種證據(jù)加以確認(rèn)：
① 有關(guān)醫(yī)院出具的死亡證明；
② 殯儀館出具的火化證；
③ 被繼承人生前戶籍所在地派出所出具的死亡注銷戶口證明；
④ 公墓證；
⑤ 死亡人員喪葬費、撫恤金審批表。該審批表要經(jīng)死者生前所在單位、上級主管部門、人事局或財政局或民政局審批蓋章，可信度較高；
⑥ 死亡公證書；
⑦ 法院宣告死亡判決書；
⑧ 有關(guān)單位或居委會、村委會出具的死亡證明。此類證明不宜作為認(rèn)定被繼承人死亡的唯一證據(jù)使用。
繼承從被繼承人死亡時開始。被繼承人的死亡日期還是界定遺產(chǎn)數(shù)量、遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議生效的重要事實。死亡日期根據(jù)上述死亡證明確定。被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。
根據(jù)《公證程序規(guī)則》第十二條第一款“公證事項由當(dāng)事人住所地、法律行為或者事實發(fā)生地的公證處管轄”的規(guī)定，被繼承人死亡事實發(fā)生地可以成為其主要動產(chǎn)的公證管轄地。被繼承人的死亡地點可以根據(jù)上述死
亡證明確定。
5、 所遺財產(chǎn)的購置時間、憑證頒發(fā)時間以及財產(chǎn)的權(quán)利狀況。
筆者所在的公證處曾經(jīng)遇到這樣一樁接受遺贈案，案情如下：爺爺生前與再婚妻子按房改政策購買取得70%產(chǎn)權(quán)的房屋一套，爺爺立有一份遺囑，將其在該套房屋中擁有的產(chǎn)權(quán)遺贈給孫子，爺爺去世后，其再婚妻子個人出資交清了另外30%產(chǎn)權(quán)的購房款并最終取得100%產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)證，孫子單獨來本處要求按爺爺所立遺囑繼承該套房屋50%的產(chǎn)權(quán)，但爺爺?shù)脑倩槠拮幼鳛槔﹃P(guān)系人對此提出異議，認(rèn)為孫子只能繼承該套房屋35%的產(chǎn)權(quán)，雙方為此爭執(zhí)不下，達(dá)不成一致，又不愿到法院通過訴訟解決，最終本處對孫子單方要求辦理接受遺贈公證的申請作出不予受理的決定。
此案表明，遺產(chǎn)在共有財產(chǎn)之中時，必須首先查明整個財產(chǎn)的購置時間（可依據(jù)購房合同、購房發(fā)票確定）、憑證頒發(fā)時間與被繼承人死亡時間之間的關(guān)系，把遺產(chǎn)和他人財產(chǎn)界定清楚，否則可能產(chǎn)生糾紛。對此，《繼承法》第二十六條已有明確的規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財產(chǎn)，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)。遺產(chǎn)在家庭共有財產(chǎn)之中的，遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)先分出他人的財產(chǎn)�！�
嚴(yán)格地講，以被繼承人死亡時間為界，遺產(chǎn)是被繼承人在其死亡之前合法取得的屬于其個人所有的財產(chǎn)，包括債權(quán)和債務(wù)，而在其死亡之后以其名義取得的財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)；繼承從被繼承人死亡或被宣告死亡之時開始，而不是從以其名義取得最終的全部財產(chǎn)開始。我國由于在二十世紀(jì)九十年代采取允許職工通過兩次購買取得全部產(chǎn)權(quán)的房改政策，實際生活中，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形：一方生前用其本人名義購買了部分產(chǎn)權(quán)的房改房，并取得相應(yīng)的房產(chǎn)證，在其去世后，其配偶、子女等未辦理繼承公證手續(xù)，仍然用其名義購買剩余部分產(chǎn)權(quán)，取得享有全部產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)證之后才來辦理繼承公證手續(xù)；有的被繼承人僅交清了第一次購房款，在取得70%產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)證之前就去世了；有的被繼承人已取得70%產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)證，且交清了第二次購房款，但在取得100%產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)證之前去世了。諸如此類，不一而足。那么，這類在其死亡之后仍以其名義取得的剩余部分的產(chǎn)權(quán)就不應(yīng)當(dāng)作為被繼承人的遺產(chǎn)，其遺產(chǎn)只能是其在世時已取得的與其配偶共同所有的那部分產(chǎn)權(quán)的一半。所以，筆者認(rèn)為上述接受遺贈案中再婚妻子的主張應(yīng)予支持，但由于公證機構(gòu)并不擁有審判權(quán)，對于該案的最終處理，本處也只能以有利害關(guān)系人提出異議，涉案當(dāng)事人之間存在爭議為由而不予受理。
當(dāng)然，在大多數(shù)情況下，繼承公證的當(dāng)事人相互之間并無爭議，或者雖有爭議但最終愿意通過公證解決，即使出現(xiàn)上述被繼承人死亡之后才取得以其名義辦理的房產(chǎn)證的房屋產(chǎn)權(quán)繼承案，公證處有時從“主持公平、兼顧效率”的角度出發(fā)，也會傾向于模糊處理，將在被繼承人死亡之后取得的產(chǎn)權(quán)就視為被繼承人的遺產(chǎn)出具繼承權(quán)公證書。此類案件是繼承公證中的難點。從依法公證的觀點來看，模糊處理的法律依據(jù)不足，最好請有關(guān)權(quán)威部門作出相應(yīng)的司法解釋。
另外，應(yīng)當(dāng)指出，被繼承人生前有無債務(wù)和欠繳的稅款，公證處實際上難以查清，除非繼承人主動、如實地告知。
(二)、與繼承人有關(guān)的被繼承人親屬法律關(guān)系的調(diào)查取證
此類調(diào)查取證的目的在于確定繼承人、受遺贈人和其他受益人的范圍。
廣義的繼承人包括法定繼承人、遺囑繼承人、代位繼承人、轉(zhuǎn)繼承人、受遺贈人、轉(zhuǎn)受遺贈人。受益人包括繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，以及作為遺腹子的胎兒。
應(yīng)當(dāng)注意，第一順序法定繼承人中的子女包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女；父母包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母；對公、婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳，對岳父、岳母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶女婿，也視為第一順序繼承人。
被繼承人的親屬法律關(guān)系，可依據(jù)前已述及的查閱被繼承人的人事檔案等辦法進(jìn)行調(diào)查取證。該類調(diào)查取證的難點有以下幾個方面：①被繼承人的父母是否健在；②有無非婚生子女；③事實收養(yǎng)關(guān)系的確定；④繼父母、繼子女之間扶養(yǎng)關(guān)系的確定；⑤喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母是否盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)；⑥有無繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人；⑦遺囑繼承或遺贈附有義務(wù)時，繼承人或受遺贈人是否已經(jīng)全面履行了義務(wù)；⑧繼承權(quán)以及受遺贈權(quán)的取消。
對《繼承法》第二十五條第二款“受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈”的規(guī)定，有人理解為受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道有設(shè)立遺贈的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議存在時起的兩個月內(nèi)就作出表示，筆者認(rèn)為這種理解是完全錯誤的。因為已經(jīng)有效成立的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議只有在遺贈人死亡時才開始生效，在遺贈人死亡之前，該遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議并未生效，受遺贈也沒有開始，所以，如果受遺贈人知道有設(shè)立遺贈的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議存在，并且從知道之日起的兩個月內(nèi)作出了表示，但該表示是在遺贈人死亡之前作出的，那么這種表示根本不能產(chǎn)生接受或者放棄受遺贈的法律效力，即該表示無效。受遺贈人兩個月的表示期，應(yīng)當(dāng)是指受遺贈已開始并且知道受遺贈后的兩個月。
但是，在日常生活中，受遺贈人往往是在從受遺贈開始并且知道受遺贈后的兩個月以后又過了很長一段時間，才來要求辦理公證，此時公證處有無權(quán)利宣布該受遺贈人喪失受遺贈權(quán)呢？對此，《繼承法》、《公證暫行條例》、《公證程序規(guī)則》都沒有作出明確的規(guī)定，也需要有關(guān)權(quán)威部門作出相應(yīng)的司法解釋。
(三)、與設(shè)立遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議有關(guān)的法律行為、法律文書的調(diào)查取證
只有當(dāng)公民設(shè)立遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的民事行為符合法律規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件時，才能被認(rèn)為是有效的民事行為，即民事法律行為。
《民法通則》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；
（二）意思表示真實；
（三）不違反法律或者社會公共利益。”
根據(jù)《民法通則》第五十六條和《繼承法》第二十二條的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》中的相關(guān)解釋，當(dāng)設(shè)立遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的行為在設(shè)立之時存在以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所設(shè)立的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議部分或全部無效：
1、 無民事行為能力人或限制民事行為能力人所立；
2、 確能證明是間歇性精神病人在發(fā)病期間所立；
3、 行為人在神志不清的狀態(tài)下所立；
4、 受脅迫、欺騙所立；
5、 被偽造的；
6、 被篡改的部分；
7、 處分了屬于國家、集體或他人所有的財產(chǎn)的那部分內(nèi)容；
8、 違反法律或者社會公共利益的。
對與設(shè)立遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議有關(guān)的法律行為、法律文書，
可以通過前述的證人調(diào)查筆錄等方法進(jìn)行調(diào)查取證。只要不存在上述無效情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定所設(shè)立的遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議有效。該類調(diào)查取證的難點有兩個方面：
① 設(shè)立遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的次數(shù)；
② 未經(jīng)公證的自書遺囑的認(rèn)定。
五、繼承公證調(diào)查取證應(yīng)注意的問題
公證人員在進(jìn)行繼承公證調(diào)查取證時，還應(yīng)當(dāng)注意以下問題：
1、外出調(diào)查取證時，應(yīng)當(dāng)隨身攜帶并出示執(zhí)業(yè)證和或公證處專用介紹信。
2、外出調(diào)查獲取證人證言時，應(yīng)當(dāng)有兩名公證人員共同進(jìn)行，特殊情況只能由一名公證人員進(jìn)行調(diào)查的，應(yīng)有一名見證人在場，見證人應(yīng)在筆錄上簽名。
3、公證人員在有關(guān)單位摘抄人事檔案時，應(yīng)將摘抄記錄交該單位管理人事檔案的人員核對，請其批注“摘抄記錄與某某人檔案一致”字樣并加蓋公章。在辦理遺囑繼承或接受遺贈公證時，最好能復(fù)制人事檔案中有立遺囑人簽字、印章的登記表、總結(jié)、自傳等材料，以便于同遺囑上的筆跡及簽字、印章對比，進(jìn)行同一性認(rèn)定。另外，應(yīng)當(dāng)注意，一般的中小學(xué)教職工人事檔案存放在當(dāng)?shù)亟逃姓块T，而退休職工和下崗、破產(chǎn)企業(yè)職工人事檔案有的已轉(zhuǎn)交存放在當(dāng)?shù)貏趧由鐣y(tǒng)籌行政部門。
4、詢問證人應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行，并復(fù)印其身份證件或在筆錄中詳細(xì)記錄身份證件的內(nèi)容，留下其電話號碼以備進(jìn)一步核查。
5、請證人核對遺囑時，應(yīng)先詢問其與立遺囑人的關(guān)系，是否知道立遺囑人立遺囑的事情，讓其自己陳述當(dāng)時的時間、地點、在場人，立遺囑人是否神志清醒，遺囑的書寫、打印及簽字、蓋章、份數(shù)情況，最后再向證人出示遺囑原件，請其認(rèn)真核對是否是當(dāng)時所立的遺囑。
6、應(yīng)注意審查證人是否具備證人資格。
《繼承法》第十八條規(guī)定：“下列人員不能作為遺囑見證人：
（一）無行為能力人和限制行為能力人；
（二）繼承人、受遺贈人；
（三）與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人�！�
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈人的債權(quán)人、債務(wù)人，共同經(jīng)營的合伙人，也應(yīng)當(dāng)視為與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系，不能作為遺囑的見證人。”
《民事訴訟法》第七十條第二款規(guī)定：“不能正確表達(dá)意志的人，不能作證。”
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條規(guī)定：“不能正確表達(dá)意志的人，不能作為證人。
待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人�！�
具體判斷證人資格時，可以通過詢問考察其有無感官缺陷、精神狀態(tài)、品格、有無偏見、陳述是否自相矛盾等，只要不存在法定的排除情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證人具備證人資格。
7、詢問聾啞當(dāng)事人、證人時，應(yīng)當(dāng)找一名會聾啞人手語的人作翻譯，復(fù)印或記錄其身份證件，并請其在筆錄上簽名，如果該聾啞當(dāng)事人、證人本人只啞不聾，又會寫字，那么，對關(guān)鍵性的問話，應(yīng)當(dāng)讓其直接在筆錄上用文字書寫的方式作答，并同時簽名。
8、單位出具的證明務(wù)必核實，或與其它證據(jù)材料印證無誤后才能使用。
因為有的單位并無人事檔案，僅憑當(dāng)事人意見開證明，有的單位雖有人事檔案，但經(jīng)辦人沒有認(rèn)真核對檔案就開證明，有的居委會、村委會對新來的居民根本不了解，其證明的可信度不高，還有個別當(dāng)事人私自篡改單位出具的證明。比如，筆者經(jīng)辦過一起繼承公證，該案當(dāng)事人為圖省事到其父親單位開證明時故意不讓單位寫上遠(yuǎn)在深圳的弟弟，筆者在電話核實時，該單位經(jīng)辦人說出了實情，最后，在當(dāng)事人寄來其深圳弟弟的放棄繼承權(quán)聲明書公證書后，本處才予以出證。還有，去年十一月中央電視臺一套《今日說法》節(jié)目披露了大慶市薩爾圖區(qū)公證處辦理的一起繼承公證錯案，起因固然是當(dāng)事人在單位出具的證明后私自加上其公公、婆婆已去世的字樣，篡改了單位證明，但公證處沒有認(rèn)真履行審查核實的職責(zé)，也是引起錯證的原因之一。
9、電話核實情況，也應(yīng)制作筆錄以備查。應(yīng)記錄核實開始和結(jié)束的準(zhǔn)確時間，受話人的電話號碼、姓名、單位、職務(wù)等，先讓其自己陳述，再重點詢問。
六、繼承公證中證據(jù)的審查判斷
《民事訴訟法》第六十三條第二款規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。同樣，繼承公證中的證據(jù)也必須查證屬實，才能作為定案的依據(jù)。證據(jù)的查證包括兩個階段，即調(diào)查取證和對證據(jù)的審查判斷。
繼承公證中證據(jù)的審查判斷是繼承公證調(diào)查取證的延續(xù)，是出具繼承權(quán)公證書之前必須進(jìn)行的法定程序。公證按事項可分為實體性公證和程序性公證（認(rèn)證），相應(yīng)的公證審查可分為實質(zhì)審查和形式審查。很顯然，繼承公證審查應(yīng)當(dāng)屬于實質(zhì)審查范疇。公證程序中的審查，實際上就是對公證調(diào)查取證過程中所獲取的證據(jù)材料進(jìn)行審查判斷，審查其客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，判斷其證據(jù)能力和證明力。
證據(jù)的證明能力或稱證據(jù)的可采性、證據(jù)資格，是指證據(jù)材料被作為證據(jù)采納而應(yīng)當(dāng)具備的資格和條件，具體即客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。而證據(jù)的證明力，又稱證據(jù)價值，是指證據(jù)在證明案件事實方面的說服力。
《 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條─第七十九條，是迄今司法界對證據(jù)的審核認(rèn)定作出的最為明確、具體并且具有法律效力的規(guī)定，在繼承公證中進(jìn)行證據(jù)的審查判斷時，自然應(yīng)當(dāng)予以采用。
應(yīng)當(dāng)注意，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”的規(guī)定，在民事案件中，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制的錄音、錄像資料，只要其取得的方法不侵害他人合法權(quán)益或者沒有違反法律禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，這已經(jīng)有法院的相關(guān)判例為證。
關(guān)于證據(jù)的證明力的判斷，應(yīng)參照上述規(guī)定中第七十七條的規(guī)定：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：
（一）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其它書證；
（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其它書證、視聽資料和證人證言；
（三）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；
（四）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；
（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其它證人證言。”
對繼承公證中的每一個證據(jù)而言，只要其具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性并且證明力較高，就可以作為定案證據(jù)。對繼承公證中的全案證據(jù)來講，則應(yīng)當(dāng)采取“證據(jù)優(yōu)勢”或“法律真實”的證明標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行綜合審查判斷，只要認(rèn)定繼承權(quán)事實成立的可能性大于其不成立的可能性，公證人員就可以出具繼承權(quán)公證書。
七、關(guān)于繼承公證調(diào)查取證的幾點建議
1、適當(dāng)引入視聽手段，進(jìn)行繼承公證調(diào)查取證。
對于當(dāng)事人提供證據(jù)不足需要依靠證人證言和或電話核實定案的繼承公證案，或者當(dāng)事人之間雖已發(fā)生爭議但共同選擇公證解決的繼承公證案，有條件的話，應(yīng)盡量同時采用錄音
、錄像工具尤其是數(shù)碼錄音機、數(shù)碼攝像機，以獲取實時記錄調(diào)查取證過程的視聽資料，佐證調(diào)查筆錄或電話記錄，使定案證據(jù)更加堅實有力。
2、強化繼承公證中的委托公證調(diào)查取證工作。
在日常公證實際工作中，當(dāng)涉及到需要核實被繼承人在外地的親屬關(guān)系時，為求簡便，大多采用向有關(guān)單位進(jìn)行電話、傳真核實的方法，此種核實有些類似傳來證據(jù)，從證據(jù)可靠性來講，其證明力相對較弱。為彌補遠(yuǎn)程通訊方式核實的不足，應(yīng)當(dāng)積極開展公證處之間的業(yè)務(wù)合作，加強委托公證調(diào)查取證工作，這在原先的《公證程序規(guī)則（試行）》和新的《公證程序規(guī)則》中，都有具體規(guī)定。
3、借鑒民事訴訟證據(jù)規(guī)則，盡快建立公證證據(jù)規(guī)則體系，以使繼承公證等公證調(diào)查取證程序更加嚴(yán)謹(jǐn)、更加統(tǒng)一。
4、對公證人員的調(diào)查取證權(quán)和公證當(dāng)事人的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在今后出臺的《公證法》中作出明確、具體的規(guī)定，以使公證人員的調(diào)查取證活動在法律上得到充分的保障，同時，通過法律條文的形式把“誰申請，誰舉證”確立為公證制度中的一項基本原則。
5、通過立法，加大對作假證者的懲治力度。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八十條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據(jù)，提供假證據(jù)，阻止證人作證，指使、賄買、脅迫他人作偽證，或者對證人、鑒定人、勘驗人打擊報復(fù)的，依照《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理�！币虼�，在法院進(jìn)行民事審判時作偽證者，輕者要受到司法強制措施制裁，重者則可能構(gòu)成偽證罪或包庇罪，難逃法律的嚴(yán)懲。
但是，在辦理公證過程中提供偽證者卻是最“輕松”不過的，除了被公證處查出后拒絕公證外，無須承擔(dān)任何法律后果，甚至經(jīng)常出現(xiàn)一些持偽證的不法之徒到各個公證處碰運氣，失敗了再嘗試的怪現(xiàn)象，這在繼承公證中也不罕見。原因很簡單，我國大陸地區(qū)法律對公證中的作假證者，沒有規(guī)定刑事制裁。
在我國澳門地區(qū)，公證確認(rèn)繼承資格時，需要“由三名人士或由待分割財產(chǎn)管理人作出聲明，內(nèi)容為指出待確認(rèn)資格人為死者之繼承人，且不存在任何較其優(yōu)先繼承或與其共同繼承之人�！睘榉乐孤暶魅俗骷僮C，澳門《公證法典》第九十七條第二項規(guī)定，“聲明人須接受提醒，其內(nèi)容為如聲明人故意及為損害他人之目的作虛假聲明，則會被處以適用于在官員面前作虛假聲明罪之刑罰；以上提醒應(yīng)于公證書內(nèi)明確載明�！�
國內(nèi)外的立法經(jīng)驗和司法實踐告訴我們，對公證中的作假證者必須引入刑事制裁制度，對此，可以在未來的《公證法》中作出相應(yīng)的規(guī)定。
6、宜建立繼承公證案件公證托管制度和公示制度，以解決繼承公證中長久以來一直未解決的一些難點問題。
在我國香港地區(qū)，遺產(chǎn)繼承是由高等法院遺產(chǎn)管理處負(fù)責(zé)處理，其中的法定程序包括：在死者死后一年內(nèi)，向香港稅務(wù)局遺產(chǎn)稅署申報和交納遺產(chǎn)稅，該署有權(quán)向遺產(chǎn)管理人追收死者生前所欠的個人入息稅或薪俸稅；申報納稅后，向遺產(chǎn)所在地法院申請繼承，經(jīng)審查符合要求者，發(fā)給經(jīng)辦律師“遺產(chǎn)管理證明書”；律師登報公告?zhèn)鶛?quán)人，為期一個月，以便清償死者生前所欠債務(wù)，逾期作放棄債權(quán)論。這種繼承程序十分嚴(yán)密，值得大陸地區(qū)在完善繼承法律制度時學(xué)習(xí)參考。
鑒于大陸地區(qū)非訴訟繼承案件由公證處辦理，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)效法香港的做法，及早建立繼承公證案件公證托管制度和公示制度，自申請人申請公證之日起，被繼承人的遺產(chǎn)交由公證處托管，同時由公證處登報公告?zhèn)鶛?quán)人，為期可定為兩個月，以便清償死者生前所欠債務(wù)和稅款，逾期公證處可依據(jù)已查證屬實的證據(jù)，逕行出具繼承權(quán)公證書，對當(dāng)事人提供證據(jù)不足，事實難以認(rèn)定的，公證處可不予出具繼承權(quán)公證書或者終止公證。
這樣做的好處是：第一，能從根本上落實“誰申請，誰舉證”的原則，讓當(dāng)事人承擔(dān)完全的舉證責(zé)任，并最終承擔(dān)舉證不能的法律后果，使公證調(diào)查成為有期限的、個別的、特殊情況下的活動，從而大大減輕公證處調(diào)查取證的負(fù)擔(dān)，從程序上彌補了公證處調(diào)查取證掛一漏萬的不足。第二，為潛在的尚未申請繼承公證的繼承人、受遺贈人和其他受益人提供了主張其合法權(quán)利的機會。筆者建議，將受遺贈人知道受遺贈后的兩個月內(nèi)作出接受或者放棄受遺贈的表示期的起點宜界定為公證處公告之日，逾期公證處則有權(quán)宣布該受遺贈人喪失受遺贈權(quán)，并按法定繼承辦理，這樣處理會更為公平合理。第三，有利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)利和國家稅收的及時征繳。將來，一旦開征遺產(chǎn)稅，可以將繳納遺產(chǎn)稅獲得完稅證或免稅證，作為繼承公證的法定前置程序。
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④ 江偉 主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1999年5月第1版，第94頁。
⑤ 劉善春、畢玉謙、鄭旭 著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第632-635頁。
⑥ 劉善春、畢玉謙、鄭旭 著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第645頁。
⑦ 江偉 主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1999年5月第1版，第116頁。
⑧ 陳光中 主編：《公證與律師制度》，北京大學(xué)出版社2000年10月第3版，第61頁。
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