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行政賠償責任的構(gòu)成特征（下）
馬懷德三、行政侵權(quán)的行為特征二
違法或過錯行為是構(gòu)成國家承擔賠償責任的必要條件之一。若執(zhí)行職務
行為合法或無過錯，并不引起行政賠償責任。而是我們通常所說的補償責任。那么什么是違法或過錯呢？二者是否可以合一或完全分離呢？
（一）違法與過錯在各國法律中的表述。
奧地利國家賠償法表述為"故意或過失違法侵害他人財產(chǎn)人格權(quán)"時，國家負損害賠償責任。這里違法是指超越職權(quán)，適用法規(guī)錯誤，或不適用法規(guī)以及違反公序良俗、濫用裁量行為。形式上包括作為與不作為。原捷克斯洛伐克1969年法律則將違法定義為"違反法律并可以被撤銷的決定。"瑞士1958年法律第3條規(guī)定"對于公務員在執(zhí)行公職活動中對第三人因違法造成的損害，不論公務員有無過錯，均由聯(lián)邦承擔責任。"違法的形式既可以是作為，也可以是不作為，公務員行為違反內(nèi)部業(yè)務規(guī)定造成他人損害，且該內(nèi)部規(guī)定是為了避免公務員執(zhí)行職務時發(fā)生損害而設，而公務員行為與損害間又有因果關系，仍應視為違法。法國則認為違法與過錯是緊密相連的概念，國家承擔行政賠償責任，以存在公務過錯為條件。公務過錯通常包括濫用職權(quán)、不執(zhí)行公務、公務實施不良、或延遲，而違法僅指客觀上侵犯既定事項、無適當管轄權(quán)、濫用自由裁量權(quán)、違反程序。在這里，公務過錯的作用在于決定行政主體的賠償責任，保護當事人的合法權(quán)益，而違法原則的作用在于審查行政行為合法性，保證法治原則的實現(xiàn)。訴訟性質(zhì)也不一，前者是完全管轄之訴中的損害賠償之訴，而后者是撤銷之訴中的越權(quán)之訴。在行政機關對重過錯負責的情況下，違法不一定構(gòu)成重過錯，不產(chǎn)生賠償責任。公務過錯的范圍遠遠超出違法行為。德國則以"違反職責"為賠償要件之一。法院將公職義務作了較寬泛的解釋，凡是公職人員違反在內(nèi)部關系中相對于國家承擔的義務和外部關系中對公民承擔的義務，包括違背善良風俗和誠信原則均構(gòu)成違反職責。違反公職責任表現(xiàn)于以下方面：提供錯誤消息，不作為延遲，濫用或非法行使自由裁量權(quán)等。日本國家賠償法也以公務員"故意或過失"加害他人為賠償要件，可以說是雙重要件。所謂違法，理論上有廣狹義及折衷觀點，近來以折衷說占優(yōu)勢。認為違法不僅違反嚴格意義上的法規(guī)，凡應遵循一定法律原則而不遵循的事實上的職務行為，亦應認為是違法。包括尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則、誠信原則、維護公序良俗原則等，欠缺客觀正當性的行為，也應視為違法，但在自由裁量范圍內(nèi)，不屬于違法。在日本由于過錯難以確定，學者們主張"過錯客觀化"將過失與違法融于一體。消除了公共官員的個人主觀因素，建立了一種比個人過失標準更高的管理標準，只要公務員行為低于抽象的管理標準，則被界定為過失。違法性和過失統(tǒng)一在一起。美國和英國比較強調(diào)國家賠償責任中的過錯條件，根據(jù)聯(lián)邦法第1346條b項規(guī)定，任何公民的公務員執(zhí)行職務時，因過失、不法行為或不作為導致身體財產(chǎn)損失，可以向國家請求賠償。
從各國立法表述和學術見解看，多數(shù)國家主張以過錯和違法并列作為雙重賠償條件看待，如奧地利、德國，在有些國家重過錯要件，輕違法要件。如在法國以公務過錯為賠償?shù)臈l件，如果行為違法但無過錯則不一定產(chǎn)生賠償責任。而違法只解決撤銷之訴中的越權(quán)之訴，不適用于賠償之訴，所以過錯將違法吸收了；有些國家則主張將過錯與違法合二為一。如日本強調(diào)過錯客觀化，違法性與過錯合二為一；還有些國家認為違法是賠償主要條件，過錯有無不影響賠償成立
，在瑞士、意大利、比利時，國家賠償不以公務員過錯為條件，只要有違法行為存在，國家就負責任。之所以出現(xiàn)如此眾多的類刑，我認為原因有兩個：一是對違法和過錯的理解不一致，如在德國，將違法理解得很寬，而在法國則理解得較窄，這就自然形成了各國立法或?qū)嵺`中對違法還是過失的適用側(cè)重點不同；二是對過錯（或過失）的認識標準分為主客觀兩種，如法國、日本傾向于客觀化，而奧地利、美國則傾向于主觀形態(tài)。
（二）過錯與違法的含義沖突及選擇
由于過錯與違法的含義并不完全重合，適用中暴露出許多問題，諸如以過錯為賠償要件，還是以違法為要件，或者兩者兼為要件。我認為，就目前大多數(shù)國家對這兩個概念的理解而言，將過錯或違法單一地作為賠償要件是不適當?shù)�。僅以傳統(tǒng)意義上的違法為標準，如果有過失行為，但并未違反法律規(guī)范，國家是否就不為此承擔責任了？同樣，如果某行為明顯違法，但只是違反程序法或形式要件有瑕疵，但并未造成什么損害，國家是否也要承擔責任。例如，某一伙人聚眾賭博，被公安機關查獲，在押解案犯回公安機關訊問時，因人多車少，公安人員和被押解人分別在駕駛室和車廂中，途中一人跳車欲逃，不幸墜車身亡。此案僅以違法為賠償責任的構(gòu)成要件，而不考慮過失與否，顯然公安機關及公安人員的行為并不違法，國家也不應賠償。但因此不賠又是顯失公平的，因為在被押解人已被控制，失去了人身自由的情況下，公務員未盡到職務上的必要注意義務，致使該人跳車身亡，公務員顯然是有過失的，國家應當承擔一定的賠償責任。如果以過錯為單一的賠償要件，則與民法沒有任何區(qū)別了。但是判斷職務行為的過錯要比民事侵權(quán)行為復雜得多，既有來自行政裁量權(quán)方面的困難，也有法律已明確規(guī)定了國家機關義務的困難。
由此觀之，我認為單一的過失或違法標準很難適用于具體的賠償實踐。然而，用雙重標準也為司法實踐帶來一些困難，所以必須尋找一種可以代替它們的新標準。從各國做法看，似有兩條路可以選擇：
1.擴大違法性的理解。傳統(tǒng)意義上的違法僅指違反嚴格意義上的法律規(guī)范，但這種理解對于解決賠償問題失之過窄，應擴張理解。就象法國一樣，違法除指違反嚴格意義上的法規(guī)外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則、尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則、盡合理注意原則等。這樣，有利于我們解決諸如看守人員打罵犯人、警察侮辱被訊問人等職務侵權(quán)行為，因從表面上看對這些行為雖沒有嚴格意義的法律加以規(guī)范，但違反了尊重人權(quán)的原則，違反了誠信原則，可以視為之廣義違法行為而要求國家負責。
2.過失客觀化。如果以過失為主要賠償標準，根據(jù)常人對過失的理解，大多都將過失行為限定于"行為人主觀意識有故意或疏忽及放任的范圍內(nèi)"。然而行政侵權(quán)行為以國家機關或公務員為侵權(quán)人，其主觀意志外化表現(xiàn)并不明顯，要求受害人在訴訟中證明侵權(quán)人的主觀狀態(tài)是很難的，所以出現(xiàn)了"過失客觀化"趨勢。我認為這種"過失客觀化"趨勢是彌補過失標準的主觀色彩過濃的結(jié)果，因而是解決國家賠償法的一個較積極趨勢。所謂客觀化就是不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，只看他是否違反了客觀的注意義務，這種客觀的注意義務由法律逐漸明確下來，同是采用過失推定原則，并將過失視為執(zhí)行公務的瑕疵。
（三）違法或過失的特例
由于違法、過失標準、范圍理解存在差異，因此實踐中對某些行為是否構(gòu)成違法或過失也難以把握。
1.自由裁量權(quán)行為
行使自由裁量權(quán)能否構(gòu)成違法或過錯呢？答案是肯定的。在德國，如果裁量決定違背了依法裁量的原則、如違背了比例適當原則、或濫用自由裁量權(quán)、或超越裁量權(quán)，均可視為違背公職義務，行使裁量權(quán)的機關應當承擔賠償責任。奧地利則將濫用裁量權(quán)視作違法，裁量不當?shù)男袨椴徽J為是違法。根據(jù)我國行政訴訟法，顯失公正的處罰行為及濫用職權(quán)均構(gòu)成違法行為，也就是
說，行使自由裁量權(quán)的行為必須達到濫用明顯失去公正性的程度，國家才承擔責任。一般的偏輕偏重的自由裁量行為不被視為違法。例如，核發(fā)許可證行為多屬于自由裁量行為，公務員如基于條件不齊備，材料不全等原因不發(fā)許可證應視為正當?shù)淖杂刹昧啃袨�，國家不負責任。如果這些行為出于個人恩怨或借機索賄或超期不予決定、不答復，則應視為濫用自由裁量權(quán)或超越裁量權(quán)，構(gòu)成違法行為，造成損失的，國家應予賠償。
2.不作為
在多數(shù)國家，行政機關的不作為均構(gòu)成違法行為，但不作為的違法，必須從法律上作為義務為條件。例如，警察應采取保護或排除危險的措施而沒有采取的或拖延懈怠的，受害人有權(quán)請求國家賠償因此造成的損失。由于這一領域自由裁量問題比較突出，所以法院在這方面定的標準也很高。在德國，目前還沒有一個明確的案例確定由于公共機關不作為而應負的責任。如果公共機關由于延誤而沒有作出緊急決定，該機關應負責任。國家機關不在合理的時間辦理有關申請，則應對此造成的損害承擔責任，通常不作為違法與自由裁量權(quán)是緊密相關的。例如，原告的家被一伙強盜搶劫，而這些強盜的行動警察事先是完全知道的，但警察依其自由裁量權(quán)沒有采取必要的措施予以制止，在這種情況下，原告完全有權(quán)從國家那里得到賠償。
3.錯誤信息和指導行為
由于政府錯誤信息和指導行為遭受損害，他能否就此提出賠償請求呢？這在不同的國家有不同的做法。在德國，如果國家機關在某產(chǎn)品警告中勸告不要購買或食用某特別指明的商品，而這種警告又通過新聞媒介傳播出去，那么國家的這種警告和勸告已構(gòu)成公權(quán)力行為，國家應當對此承擔責任。日本法院在一個案例中雖承認國家行政指導行為可能引起國家賠償責任，但必須是以行政指導機關與受害人之間存在法律的因果關系前提。如果原告由于按照市場政府當局的錯誤勸告而買一些設備，準備開辦一個游藝室，而后來該官員又拒絕原告開辦這個游藝室，那么原告有權(quán)從市政當局取得賠償。所有政府指導勸告賠償案例表明，只要政府指導、勸告錯誤，即構(gòu)成違法，對此類行為造成的損害，國家應當負責賠償。
4.錯誤的批準許可行為
公民因政府錯誤的批準建筑起的房屋，后被確認違章建筑并折除，國家是否對這種錯誤的批準行為負責賠償呢？錯誤的批準或有過失的許可行為應當被視為是違法行為，因此造成的損害由錯誤行使許可權(quán)的機關承擔，而不能由聽從了政府意見無過失的公民個人承擔。
（四）違法行為是構(gòu)成我國行政賠償責任的重要條件之一
我國國家賠償法公布之前，大多數(shù)涉及國家賠償?shù)姆梢?guī)定都采用了"侵權(quán)"這個概念。"侵權(quán)"的含義究竟是什么？與"違法"有何關系呢？
"侵權(quán)"概念本身就含有"非法干涉別人，損害其權(quán)益"的意思。民法上，權(quán)利被侵犯并造成損害的事實本身就說明了侵害行為的違法性。所以尊重權(quán)力，誠實信用公序良俗等法律原則被作為確定民事侵權(quán)行為違法性的標準。國家賠償責任中的侵權(quán)事實上是廣義的違法，只是公民權(quán)益是法律所保護的，而國家及公務員的加害行為法律所禁止，那么一旦發(fā)生侵害，國家就應承擔責任。日本學者也認為，國家賠償法上的違法性，毋寧看作是民法上權(quán)利侵害的翻版。那么，為什么我國立法用侵權(quán)概念而不用違法呢？這與國家法律用語言習慣有關，同時也與"違法"一詞表面含義的局限性有關。如前所述，傳統(tǒng)意義上的違法，僅指違反嚴格意義上的法律、條文，而不包括一些法律原則。但侵權(quán)責任的構(gòu)成并不僅僅以狹義違法為條件，還包括廣義違法，即違反法律原則的過失行為，因此，用"侵犯"一詞概括廣義上的違法行為是恰當?shù)�，在當時也符合我國立法語言習慣。
國家賠償法公布后，為了便于理解和實際操作，有關"違法"與"侵權(quán)"概念上的混亂應當澄清，國家賠償?shù)臉?gòu)成要件也應當一致。根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，我國行政賠償責任必須以行政機關及其工作人員違法行使職權(quán)為前提，即"違法原則"是國家賠償?shù)臍w責原則。如何理解違法原則呢？首先，違法是指行政機關及工作人員行使職權(quán)對所作的行為違反法律法規(guī)規(guī)定，這里的法律為全國人大及常委會制定發(fā)布的規(guī)范性文件，法規(guī)包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)。至于違反規(guī)章或規(guī)章以下行為是否屬于違法，則可參照行政訴訟法有關規(guī)定予以理解，即與法律、法規(guī)不相抵觸的規(guī)章也屬于行政行為的合法依據(jù)，如果行政機關的行為符合規(guī)章，但該規(guī)章與法律相抵觸，那么依據(jù)規(guī)章所作的行為仍是違法的。其次，違法系指超越職權(quán)、無權(quán)限、濫用取權(quán)、適用法律不當、程序違法、證據(jù)不足等情形。行政機關及工作人員上述情形之一的執(zhí)行職務行為，那么造成的損害就應由國家賠償。具體而言，違法包含以下內(nèi)幾點內(nèi)容：（1）違反明確的法律規(guī)范干涉他人權(quán)益；（2）違反誠信原則、尊重人權(quán)原則及公序良俗原則干涉他人權(quán)益；（3）濫用或超越行使自由裁量權(quán)，提供錯誤信息、指導及許可批準，造成他人權(quán)益損害；（4）沒有履行對特定人的法律義務或盡到合理注意。
四、行政賠償責任的結(jié)果特征
國家是否承擔行政侵權(quán)責任，要看該行為是否造成特定人的損害。沒有損害結(jié)果或遭受損害的是普遍對象，國家就不必負責賠償。因此，損害是構(gòu)成國家行政侵權(quán)責任的必要條件之一。所謂損害，指對財產(chǎn)和人身造成的不利益。
（一）損害的范圍
作為行政賠償要件的損害與民法上的損害并無多大的區(qū)別。因此，各國法律對損害的界定和理解均適用本國民法。從總的方面而言，損害包括對人身的損害和對物的損害。前者包括限制人身自由、剝奪生命、致人傷殘以及毀損名譽、榮譽等。后者主要指財產(chǎn)損害。對物的損害又包括積極損害和消極損害（又稱直接和間接損害）大多數(shù)國家原則上只賠償直接損害，不賠償間接損害。只有在侵權(quán)行為是故意實施的或不賠償間接損害就會違背社會共同生活原則的情況下，法院才判決行政機關賠償間接損害。如原捷克斯洛伐克就奉行這條原則。同時大多數(shù)國家只賠償被告人財產(chǎn)和身體損害，而不賠償對名譽榮譽造成的損害。人格權(quán)受到侵害，只有在特別情況下，始有獲得賠償之可能。如奧地利、日本均主張不賠償行政侵權(quán)造成的名譽損害。深受羅馬法影響的法國民法典和德國民法典也持同樣主張。如法國在法典第25條規(guī)定"對于財產(chǎn)損害以外的損害，只限于法律有特別規(guī)定的情形，始得請求以金錢賠償。"相比之下，瑞士法律制度中，關于名譽人格等非財產(chǎn)性質(zhì)的損害賠償規(guī)定，是走在世界各國前列的。瑞士債務法第35條規(guī)定：由于他人的侵權(quán)行為，人格受到嚴重損害的，即使沒有財產(chǎn)損害的證明，裁判官也應該判定相當金額的賠償"。此后瑞士民法、聯(lián)邦責任法也作了相似規(guī)定，當然，法國行政法院起初只對能以金錢計算的物質(zhì)損害判決行政主體賠償。對名譽感情等不能用金錢計算的，不負賠償責任。1964年最高行政法院在一個案例中改變了原來的態(tài)度，開始判決賠償死者近親情感上的損害，包括名譽、尊嚴、宗教信仰等損害的也都可以獲得賠償。歐洲共同體雇員被非法解雇或受到不公正的待遇時，歐共體法院也會判決給予痛苦和精神損害的賠償，然而賠償額很少。
（二）損害的對象
所謂損害，就是違背了對公民法人所承擔的義務而使其受到不利益的結(jié)果。因此，國家能否賠償這種損害，首先應確定損害者的利益是否受到法律保護，國家對受害人是否承擔特定的義務。例如在德國一個案例中，私人根據(jù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的建筑規(guī)劃購買了一片土地
，而這塊地皮放射性有毒物質(zhì)（廢棄物）所污染。法院判決鄉(xiāng)鎮(zhèn)賠償居民因廢棄物而遭受的健康損害。理由是鄉(xiāng)鎮(zhèn)在規(guī)劃時依照法律應保障居民的安全和健康，防止計劃范圍內(nèi)的居民因廢棄物而對健康造成損害。換句話說，因為遭受損害的對象是法律特定保護的，所以國家必須對這種損害負責。國家頒布法律，行政機關制定規(guī)章，如果它所造成的損害是普遍的，但法律又并未加以特別保護，那么國家就不負賠償責任，一個人能否成為損害賠償?shù)膶ο�，關鍵在于行政機關所負的職責是否為了直接保護他的利益。例如，當盜賊正在行竊時，警察袖手旁觀，那么警察就違反了他對財產(chǎn)所有人的職責，因為警察干涉的權(quán)力不僅是為了一般公眾的利益而被授予的，同時也是為了某一個具體的個人的利益而被授予的。美國一些州法院也持同樣觀點，主張區(qū)分國家機關對原告承擔的特別義務和對公眾承擔的普遍義務，例如，原告請求國家對他房子著火燒死兒子予以賠償。理由是城市的建筑檢查員曾兩次要求原告擴建房屋須符合建筑法，但沒有強制原告遵守，并發(fā)給了建筑許可證以致擴建后房子著火燒了原告的兒子。法院判決被告市政府不負賠償責任。因為市政府對原告不負有區(qū)別于其他公眾的特別義務。原告不是適格的損害對象。
（三）損害行為與損害結(jié)果之間的因果關系
行政賠償中的因果關系比較復雜，存在很多間接關系的損害賠償問題。例如，某公司總經(jīng)理被錯誤拘留，拘留期間因錯過一次已約好的簽定合同機會，造成企業(yè)重大經(jīng)濟損失，國家對這類損害是否賠償？某人經(jīng)合法手續(xù)領到許可證并依此建起房屋，后被行政機關確認為違章建筑并拆除，發(fā)放許可證機關是否負責賠償？某公民財產(chǎn)被盜，能否以公安機關維護治安不力為由請求賠償？要回答這些問題，除符合其他條件外，還應分析國家行政機關及公務員的行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關系，及這種因果關系的密切程度如何。
民法理論上，因果關系是客觀事物之間的前因后果的關聯(lián)性。若一現(xiàn)象的出現(xiàn)，是由另一現(xiàn)象的存在所必然引起的，則二現(xiàn)象之間就為因果關系。當然，也有主張簡化行為與損害結(jié)果之間因果關系的，凡是引發(fā)結(jié)果的條件皆為原因，只要結(jié)果的發(fā)生與行為之間存在邏輯上聯(lián)系的事實，就視為有因果關系。這一學說稱為條件說。
此外還有相當因果關系說，又稱適當條件說，認為某種原因在特定的情形發(fā)生某種結(jié)果，還不能斷定二者之間有因果關系。只有在一般情形中，依照當時當?shù)纳鐣^念，普遍認為也能發(fā)生同樣結(jié)果的，才能認定有因果關系。由損害看行為，可以確信是它造成的，由行為看結(jié)果，可以預料它能夠造成，那么該行為即為相當原因。如警察毆打人致傷，并囚之于拘留所，受傷人因不能外出醫(yī)治，或治療不得法，遂因傷致死，毆人行為與死亡結(jié)果應該視為有因果關系。也就是說，行為后加入其他原因。如其他原因在客觀上足以預料有結(jié)合的可能，則其行為對于損害，是相當原因。同樣，行為前已有其他原因，如果再加上行為這一原因，在客觀上可以認為足以引起損害，則其行為也屬相當原因。就目前理論看，相當因果關系說似乎更具說服力。
行政賠償中因果關系，在某些方面要比民事賠償嚴格的多，另外一些方面又要寬松的多，完全用民法上的因果理論分析行政賠償責任的構(gòu)成很難獲得滿意結(jié)果。例如，公安機關違法限制某企業(yè)經(jīng)理的自由，企業(yè)因此無法開業(yè)而遭受損失，依照民法原理，國家應當賠償企業(yè)的損失，因公安機關的行為是導致企業(yè)損失的主要原因。然而，多數(shù)國家的行政賠償法律并不這樣規(guī)定，否認限制公民自由與企業(yè)損失之間的因果關系而只規(guī)定一定數(shù)額的限制人身自由賠償金。在美國，一個殺人犯因某種原因被釋放了，結(jié)果該殺人犯出獄后第二天又殺了一個人，被害者家屬提起國家賠償訴訟。地區(qū)和上訴法院都判決由監(jiān)獄負責賠償，但最終被聯(lián)邦法院否決了，理由是監(jiān)獄釋放犯人的決定確有錯誤，但釋放的行為不是殺人犯再次殺人的直接原因。確認國家賠償責任必須符合兩個條件：一是因果之間具有邏輯聯(lián)系，此案符合邏輯聯(lián)系；二是因果之間有直接相關性，即依正常人的經(jīng)驗和理解，行為和結(jié)果之間有牽連。此案不具備這個條件。所以國家不負賠償責任
。有趣的是，在另外一些案件中，因果關系則表明的很寬松，如某人在大街上不慎摔倒，法院判決市政府賠償，理由是市政府未能及時清掃積雪是造成受害人損害的主要原因。在日本法中，這種因果關系比較嚴格，但自70年代后期開始，這些嚴格的標準在與衛(wèi)生污染有關的訴訟中已經(jīng)被放松。
正如前面所述，行政侵犯行為是職務侵權(quán)行為。與一般民事侵權(quán)行為是有一定區(qū)別的。它具有非法性、濫用或超越裁量權(quán)性、強制性等特點，凡違背時特定人所承擔的法律義務即視作侵權(quán)行為。因此行政賠償中的因果關系，實質(zhì)上是行為機關與受害人之間的權(quán)利義務關系。只要行政機關違背了對權(quán)利人所承擔的特定義務并因此導致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)�，我們就認為存在行政賠償責任中的因果關系。例如，警察發(fā)現(xiàn)有人毆打傷人而不予制止，就違背了他所承擔的特定義務，如果受害人無法向加害人求償時（如已逃跑，無支付能力）而向行政機關請求賠償，應予支持，因為警察與受害之間有一定的權(quán)利義務關系。違背法定義務即為因，受害人損失為果，二者雖無必然聯(lián)系，但有間接聯(lián)系。又如公民已將各種材料、證件準備齊全；并按規(guī)定程序申請建筑或營業(yè)執(zhí)照，而承辦人無故長期積壓不為之辦理，致生損害者，行政機關應負賠償責任。因受害人的損失是因行政機關公務員違反其應予履行的義務而造成的，已構(gòu)成因果關系。所以應當賠償，某公民販運西瓜途中被人哄搶，請求當?shù)嘏沙鏊Ｗo，派出所拖延懈怠履行保護義務，而造成西瓜被哄搶，該公安部門應賠償瓜主損失。以上看到的例子都是不作為引起的，即國家行政機關違背他所承擔的義務引起的。至于這種職務上的義務既可以是法律法規(guī)規(guī)定的，也可以是上級命令的，有的雖無明文規(guī)定，但按照普通常理，在正常情況下應做的，凡是行政機關應該做的而沒做的，就是失職行為，就是不作為的違法行為，由此引起損害，國家負賠償責任。
在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關系，而是研究行政機關公務員所負的公職義務以及與第三人的關聯(lián)性。只要公務員所負的義務是為保護第三人利益而設置的，而公務員違背該義務并造成特定第三人損失，該公務員作為或不作為行為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關系，例如，在法國有一個城市的某道路交通十分擁擠，許多人不按規(guī)定隨處停車，附近一居民得了重病，救護車因交通擁擠未能及時趕到該居民住處予以搶救，以致死亡。法國行政法院判決認為，受害人的損失與行政機關交通管理不善有因果關系，而且是直接的因果關系。因為交通管理機關負有維護交通秩序，保證道路暢通的法定公職義務。在本案中，交通部門未履行好此項義務而導致受害人損失、國家應當賠償。
之所以強調(diào)行政侵權(quán)賠償責任以受害人不能通過其他方法受償為前提，主要是考慮到當行政侵權(quán)和其他行為（如刑事民侵權(quán)損害）混雜一起時，如警察發(fā)現(xiàn)甲毆打乙卻不制止致使乙受傷，乙可先通過民事侵權(quán)訴訟要求甲賠償，如甲逃匿或無支付能力，乙可向國家請求賠償。同樣，當一幢大樓失火時，主人向消防機關報告并要求及時滅火，如消防機關故意拖延以致釀成大災，那么受害人先可向失火責任人求償，如果得不到賠償，則可向消防機關請求賠償。
由此可見，行政賠償責
任中的因果關系，應該以行政機關及公務員的公職義務為基礎，以受到法律保護的受害人權(quán)益為依托，以違反公職義務與權(quán)益遭到損害之間的關系為內(nèi)容，用客觀、恰當符合正常社會經(jīng)驗的方式衡量和確定的邏輯關系。這種因果關系應該是客觀、恰當、符合理性的，而不是機械、隨意的。作為原因的現(xiàn)象，不僅在時間順序上應出現(xiàn)在成為結(jié)果的現(xiàn)象之前，而且還須起著引起和決定結(jié)果發(fā)生的作用。只有與損害結(jié)果有直接聯(lián)系的原因，才是賠償責任的因果關系中的原因。當然，直接的原因不一定就是損害的最近的原因。而是損害產(chǎn)生的正常原因和決定性原因。例如，有一段柏油馬路剛剛修完，未設置標記，一個演員路過該段馬路，鞋上沾了柏油，到了劇場又把地毯弄臟，劇場老板因此起訴要求國家賠償。此案中，與損害最近的原因是女演員走進劇場的事實，但它不是主要原因和起決定作用的原因。國家公共管理不良才是這一損害的直接原因。公務機關在剛剛修復的道路上，未能及時清除臟物，應當樹立標志，告誡行人繞道而行�？梢姽饭芾頇C關的失職是造成劇院地毯損害的真正原因，最后法院判決負責道路的行政機關承擔賠償責任。
（四）缺乏因果關系的事實
國家只對直接產(chǎn)生損害的原因事實負賠償責任。有些特殊的致害原因與損害結(jié)果之間缺乏因果聯(lián)系，國家對此不負賠償責任。它們主要有以下幾類：
1.受害人的過錯。受害人的行為促使損害的發(fā)生成為不可避免或加重時，行政主體完全不負賠償責任或者部分免除賠償責任。例如，兒童在公園玩耍時，被樹枝劃傷，其父母要求行政機關賠償，而行政機關認為兒童受傷是父母看管不夠，行政法院認為公園存在傷害兒童的危險，說明采取的預防措施不力，存在一定的過失責任，但它并不是造成損害結(jié)果的唯一原因，受害人自己也有過錯，這種過錯行為與損害也有因果關系，所以，在這種情況下，我們認為可以免除或部分免除國家的賠償責任。如果損害完全是由于受害人過錯引起的，那么國家不負賠償責任。
2.不可抗力。因不可抗力如戰(zhàn)爭、天災等引起的損害，國家不負賠償責任。因不可抗力是不能預見，不可抗拒的，屬于當事人意志之外的力量，因此造成的損害與行政機關的行為無任何因果關系，行政機關對此承擔責任。不可抗力與原因不明的意外事件不同，后果如機器故障、火災等，它可以免除國家的過錯責任，但不能排除行政主體的危險責任。例如，某一水壩漏水，造成鄰近居民的損害，但漏水的原因不明，這可以排除國家的過失賠償責任，但不能排除危險責任。
3.第三者介入。當行政機關的行為通過第三者介入產(chǎn)生損害時，這種損害是間接損害，行政機關不負賠償責任。例如某人所駕駛車被交通警察違法扣留，司機步行回家時，被另一車撞傷。雖然交通機關有違法侵權(quán)行為，但造成損害的原因由另外一輛車所致，因此，行政機關不負賠償責任。若損害發(fā)生同時由行政機關和第三者的行為所引起時，行政機關就其行為部分負責。
五、行政侵權(quán)賠償責任的法律特征
構(gòu)成行政賠償責任還必須滿足"有法律規(guī)定"這一要件，如果法律沒有規(guī)定政府賠償責任，即使公民受到行政機關違法侵害，國家也可能不承擔賠償責任。這是國家賠償責任的一個重要特點。所謂"有法律規(guī)定"是指現(xiàn)實存在的所有規(guī)定國家賠償責任的法律、法規(guī)和判例等。國家賠償不同于民事賠償，它產(chǎn)生于上個世紀末，大多數(shù)國家通過漸近式立法逐步將這一制度推開。因此，國家賠償?shù)姆秶�、程序等�?nèi)容是由立法和司法判例確定的。即使在今天，也沒有任何國家在法律上采取政府對所有侵權(quán)行為承擔賠償責任的辦法。如美國、英國法律雖然規(guī)定"政府依據(jù)法律的規(guī)定，應于同等方式與限度內(nèi)，與私人一樣地負擔民事責任
……"，但真正地含義在于限制政府的責任范圍，即"只有在國家進行（私人也能為的行為）時，才談得上負擔賠償責任……這樣看來，美國國家責任實現(xiàn)度極小，種種唯國家、政府方能從事的活動中的侵權(quán)（亦即私人不可能為，因而不能承擔責任的行為），一概與國家賠償無緣"。①即使在被譽為國家賠償制度楷模的法國，也不是國家對所有政府侵權(quán)行為均承擔賠償責任。因此，諸如立法、司法及政府行為、郵政公務等造成的損害，國家不承擔賠償責任。前蘇聯(lián)國家也以法律規(guī)定為前提，"國家機關對它的公職人員的權(quán)力行為，只有在專門法律有規(guī)定時，才負民事責任并負責賠償"，如果不具備民法典第407條規(guī)定的特殊條件，即使?jié)M足了其他民事侵權(quán)責任的條件，國家機關也不負責任。通常受害人只能對有過錯的公職人員本人提起損害賠償之訴。
就國家賠償可行性而言，如果免除所有的限制，允許受害人對政府所有行為提起賠償訴訟也是不現(xiàn)實、不恰當?shù)�。因此，國家對何種行為負責賠償、適用什么賠償方式及程序，均須由法律明確規(guī)定。例如，在奉行判例法的美國，國家賠償責任均源自不同時期的制定法和判例。如政府官員違反聯(lián)邦法律，依據(jù)1971年美國法典28編1983條規(guī)定處理：聯(lián)邦政府官員個人的賠償責任，源自1971年最高法院作出畢恩斯判例；其他政府的賠償責任，依據(jù)聯(lián)邦侵權(quán)法處理。如果法律沒有規(guī)定，除了國家賠償及政府官員賠償法，并不見得任何損害都引起訴訟，得到賠償�？傊绻刑貏e法律規(guī)定可以賠償?shù)�，即使統(tǒng)一法規(guī)定不賠，也應當予以賠償；反之，沒有法院規(guī)定應賠償?shù)�，即使有損失也不賠�？梢�，國家承擔行政賠償責任，必須以法律有規(guī)定為要件之一。這種法律規(guī)定既可以是統(tǒng)一的國家賠償法，也可以是特別法，判例法。在我國，承擔行政賠償責任的。
法律依據(jù)有：國家賠償法、行政訴訟法、民法通則、治安管理處罰條例、海關法及最高法院、最高檢察院有關司法解釋、國務院及部門發(fā)布有關行政解釋、法規(guī)及政策性文件。受害人依照以上規(guī)定才能行使國家賠償請求權(quán)。這是與多數(shù)國家的相似的特征之一，也是國家承擔賠償責任的必備要件之一。
①楊澤延、姚輝：《美國國家賠償制度縱橫》、載于《比較法研究》1988年3期。
（政法論壇 中國政法大學學報 1994年第4期）
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