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論學(xué)生創(chuàng)業(yè)及其法律保障
陳朝暉1 張德民2(1浙江萬里學(xué)院法學(xué)院 2大連行政學(xué)院)
中文摘要：學(xué)生創(chuàng)業(yè)是近來一個褒貶不一、爭論頗多的熱門話題，本文作者認(rèn)為：學(xué)生創(chuàng)業(yè)利大于弊，我們的社會應(yīng)當(dāng)對此持支持或至少是寬容的態(tài)度．同時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善我國的相關(guān)法律制度，以保障創(chuàng)業(yè)學(xué)生的合法權(quán)益，促進(jìn)學(xué)生創(chuàng)業(yè)向著我們所希望的方向發(fā)展．
關(guān)鍵詞：學(xué)生創(chuàng)業(yè) 利大于弊 法律保障
On Student’s Pioneering and the Legal Guarantee
Abstract：Recently, student pioneering has become a hot topic among people，and as a result，heated debates have focused on it．The author holds that there are more advantages than disadvantages for student pioneers．Our society should encourage，or at least be tolerant of，and at the same time，go a step further to perfect the relevant law system，in order to ensure the legal profits of these students，and promote this system，while at the same time pursuing the way that society is developing．
Keywords：student pioneer; advantages and disadvantages; law system
學(xué)生創(chuàng)業(yè)，在美國曾經(jīng)培育出了一批杰出的數(shù)字英雄，一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企業(yè)。1998年5月舉辦的清華首屆創(chuàng)業(yè)計劃大賽，正式拉開了我國學(xué)生創(chuàng)業(yè)的序幕。此后，各大高校學(xué)生創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)以及各地的學(xué)生公司風(fēng)起云涌，遍地開花。但是，經(jīng)歷過兩、三年媒體爆炒的風(fēng)光日子，如今的學(xué)生創(chuàng)業(yè)卻遭遇到來勢猛勁的寒流，于是否定的聲音又紛至沓來。
那么，我們?nèi)绾慰创蛯Υ龑W(xué)生創(chuàng)業(yè)？是支持，是反對，抑或順其自然？學(xué)生創(chuàng)業(yè)遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客觀必然性之外，是否也與我們未為學(xué)生創(chuàng)業(yè)創(chuàng)造有利的社會環(huán)境以及提供相應(yīng)的法律保障有關(guān)？這都是我們需要探討和解決的問題。
一﹑學(xué)生創(chuàng)業(yè)的利弊分析
學(xué)生創(chuàng)業(yè)作為一種社會現(xiàn)象，源自美國。但美國并沒有學(xué)生創(chuàng)業(yè)這一概念。因?yàn)閺拿绹毡榈纳鐣幕睦沓霭l(fā)，學(xué)生創(chuàng)業(yè)與其他人創(chuàng)業(yè)并沒有什么不同。學(xué)生創(chuàng)業(yè)只是在中國特定的教育體制及社會環(huán)境下，才被賦予更多內(nèi)涵以及獲得更廣泛的關(guān)注。
學(xué)生創(chuàng)業(yè)這一話題盡管如火如荼，但僅停留于新聞報道之中，學(xué)界鮮有涉及，本文作者亦未見有關(guān)于這一概念的表述。故筆者且將之界定為適齡青少年學(xué)生創(chuàng)辦﹑參與創(chuàng)辦或入股企﹑事業(yè)單位，以及為此積極籌備的活動。
中國學(xué)生創(chuàng)業(yè)始自1998年5月舉辦的清華首屆創(chuàng)業(yè)計劃大賽。目前國內(nèi)知名的創(chuàng)業(yè)計劃大賽有以清華大學(xué)為代表的校園創(chuàng)業(yè)大賽，團(tuán)中央舉辦的“挑戰(zhàn)杯”大學(xué)生創(chuàng)業(yè)計劃大賽，“中關(guān)村2000”等省市級創(chuàng)業(yè)計劃大賽以及網(wǎng)易等網(wǎng)絡(luò)公司主辦的創(chuàng)業(yè)計劃大賽。參賽的大學(xué)已經(jīng)超過100所，而且還形成了一批依托于理工科大學(xué)的創(chuàng)業(yè)中心，如北京、上海、武漢、南京、西安、成都等。作為高校學(xué)生社團(tuán)的創(chuàng)業(yè)協(xié)會也應(yīng)運(yùn)而生。
被普遍認(rèn)可的最初的學(xué)生公司，是1999年6月注冊成立的清華大學(xué)邱虹云參股的學(xué)生公司“視美樂”，公司的資產(chǎn)由學(xué)生的合伙人提供的50萬元注冊資金和邱虹云研制的多媒體超大屏幕投影電視的技術(shù)股份組成。同年7月，位于武漢的華中理工大學(xué)，一名叫李玲玲的學(xué)生首獲 10萬元創(chuàng)業(yè)風(fēng)險金，走上了獨(dú)立創(chuàng)辦公司的道路。2000年5月，在媒體廣泛關(guān)注的前提下，又找到了一家成立于1999年4月的學(xué)生公司，就是川大學(xué)生王汝聰，聯(lián)合章輝、殷德敏等幾個在校生創(chuàng)辦的成都亞虎(yahu)網(wǎng)絡(luò)公司。因此，到底誰是第一家學(xué)生公司，確實(shí)很難說清楚，不過可以確定的是：此后學(xué)生公司如雨后春筍般蜂擁而出。同時，一些中專生甚至中學(xué)生也參與到創(chuàng)業(yè)大潮中來。
但是，僅僅過去了不到兩年的時間，卻涌現(xiàn)出學(xué)生公司紛紛倒閉的風(fēng)潮，包括一度獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷的“天行健”。于是，如何認(rèn)識和評價學(xué)生創(chuàng)業(yè)，就有待于我們進(jìn)行理性的分析。從哲學(xué)層面上講，任何一個硬幣都有兩面，學(xué)生創(chuàng)業(yè)也必然是利弊并存。有鑒于此，我們的態(tài)度也必然是一分為二。然而，一個模棱兩可的態(tài)度必然不具有可操作性，因此，我們又必須在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上得出一個基本肯定或基本否定的價值評判。
學(xué)生創(chuàng)業(yè)存在如下幾點(diǎn)弊端：
第一，創(chuàng)業(yè)對學(xué)生學(xué)業(yè)的消極影響不容低估。學(xué)生的時間﹑精力有限，顧此必然失彼。沒有在求學(xué)階段打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，即使創(chuàng)業(yè)獲得暫時的成功，就長遠(yuǎn)來看，對創(chuàng)業(yè)的學(xué)生的日后發(fā)展也未必有利。而且，學(xué)校教育具有系統(tǒng)性、完整性、連貫性，所以休學(xué)創(chuàng)業(yè)和退學(xué)創(chuàng)業(yè)有悖于教育規(guī)律。
第二，創(chuàng)業(yè)對校園文化形成不良沖擊。無論我們?nèi)绾闻θフ_引導(dǎo)，都難以絕對防止浮夸與鼓噪之風(fēng)刮進(jìn)了校園圣地。其直接后果是使原本踏實(shí)本分的青少年學(xué)生被煽動得充滿了不切實(shí)際的幻想。似乎艱苦的基礎(chǔ)知識學(xué)習(xí)已然成為了一種新經(jīng)濟(jì)、高科技發(fā)展的最大桎梏，努力學(xué)習(xí)成為一種過時的說教，唯有創(chuàng)業(yè)才是自我實(shí)現(xiàn)的最佳途徑。尤其是創(chuàng)業(yè)與經(jīng)濟(jì)利益直接掛鉤，使得急功近利、唯利是圖的思想泛濫成災(zāi)，使很多學(xué)生的人生觀、價值觀打上了功利主義的烙印。
第三，鼓勵學(xué)生創(chuàng)業(yè)需要付出成本。首先，一個新生事物的產(chǎn)生、發(fā)展，需要一定的制度基礎(chǔ)，因此鼓勵、支持學(xué)生創(chuàng)業(yè)就要改革相應(yīng)的制度、規(guī)則以與之相適應(yīng)，而任何改革都需要付出成本。其次，鼓勵學(xué)生創(chuàng)業(yè)必然增加學(xué)校的管理成本，同時也增加社會運(yùn)行的成本。
第四，學(xué)生創(chuàng)業(yè)風(fēng)險較大。由于多數(shù)學(xué)生缺乏市場運(yùn)營和企業(yè)管理的相關(guān)知識及操作經(jīng)驗(yàn)，加上很多學(xué)生眼高手低、急躁冒進(jìn)、異想天開、盲目自大，學(xué)生創(chuàng)業(yè)的成功率是非常低的。對于許多心理承受力較弱的學(xué)生，創(chuàng)業(yè)失敗的打擊是十分巨大的。同時，對社會經(jīng)濟(jì)秩序也必然產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。
然而，看到學(xué)生創(chuàng)業(yè)的弊端，其目的是為了對之進(jìn)行更全面的分析，而不能以此作為否定其存在意義的理由，因?yàn)槠漶砸嬉彩鞘置黠@的：
第一，學(xué)生創(chuàng)業(yè)符合當(dāng)前素質(zhì)教育的大方向，它所激發(fā)的不僅僅是老板夢、致富夢，更是青年學(xué)子們在學(xué)習(xí)中的想像力與創(chuàng)造力，創(chuàng)業(yè)的過程實(shí)際上就是全面提高和磨練大學(xué)生面對社會、面對挫折困難、面對商業(yè)操作的綜合素質(zhì)與能力的大課堂。
第二，學(xué)生創(chuàng)業(yè)促進(jìn)知識成果向生產(chǎn)力轉(zhuǎn)換。我國科技成果轉(zhuǎn)化率僅有5％－6％,而發(fā)達(dá)國家則高達(dá)50％－60％。造成這一現(xiàn)狀的直接原因是科研機(jī)構(gòu)與企業(yè)間存在巨大的鴻溝。這一鴻溝的形成有雙方的原因，其一，企業(yè)吸收技術(shù)尤其是高新技術(shù)能力嚴(yán)重不足，技術(shù)成果尋求市場困難重重，其二，科研成果產(chǎn)品化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)欠佳，企業(yè)無法直接使用。而正由于傳統(tǒng)的技術(shù)產(chǎn)業(yè)化模
式的困境，才使創(chuàng)業(yè)成為可能。學(xué)生創(chuàng)業(yè)往往具有對新發(fā)明新創(chuàng)造最旺盛的活力、對高新科技最敏銳的觸覺、以及強(qiáng)烈的開拓進(jìn)取意識，而這些正是加速科技成果市場化進(jìn)程中不可或缺的重要動力。尤其是信息產(chǎn)業(yè)日新月異的今天，現(xiàn)有的企業(yè)不可能永遠(yuǎn)站在技術(shù)與市場潮流的最前沿，也不可能窮盡一切新興或亟待更新的商業(yè)領(lǐng)域。因此，優(yōu)秀的學(xué)生完全有可能憑借自己的技術(shù)創(chuàng)新，通過周密的商業(yè)計劃吸引到投資，從而邁向創(chuàng)業(yè)成功之途。創(chuàng)業(yè)是時代發(fā)展對于產(chǎn)業(yè)模式調(diào)整的要求所產(chǎn)生的必然現(xiàn)象。因此，我們現(xiàn)在所提的創(chuàng)業(yè)也必然包含著時代賦予的內(nèi)涵，而這種時代的內(nèi)涵所體現(xiàn)的必然是知識科技和科學(xué)管理在其中的大范圍滲透和深層次的影響。80年代初，美國許多高校就開始舉辦創(chuàng)業(yè)計劃大賽，而今天美國表現(xiàn)最優(yōu)秀的50家高新技術(shù)公司，有46％出自麻省理工學(xué)院的創(chuàng)業(yè)計劃大賽。
第三，學(xué)生創(chuàng)業(yè)促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展，促進(jìn)社會財富的增加。學(xué)生創(chuàng)業(yè)潮中涌現(xiàn)出許多在技術(shù)上領(lǐng)先的企業(yè)，例如首屆“全國大學(xué)生創(chuàng)業(yè)計劃大賽”的過程中創(chuàng)辦的“視美樂”已與青島澳柯瑪集團(tuán)有限公司簽訂協(xié)議組建北京澳柯瑪視美樂信息技術(shù)有限公司，該公司是目前我國唯一擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的多媒體投影機(jī)制造企業(yè)。截止至2000年下半年，清華學(xué)生創(chuàng)業(yè)圈內(nèi)人士大約為500人，占清華學(xué)生總數(shù)的2%左右。但就是這2%學(xué)生，在1999年創(chuàng)造了大約總和為8000萬元的價值，2000年上半年學(xué)生創(chuàng)業(yè)公司的總價值已超過2億元。
第四，鼓勵學(xué)生創(chuàng)業(yè)從總體上有利于學(xué)生的長遠(yuǎn)發(fā)展。學(xué)生創(chuàng)業(yè)的成功率很低而失敗率很高，但這是一切新生事物所共同面臨的問題，不能單純地以此否定其積極意義。正像前文所說一時的成功不一定對學(xué)生的長遠(yuǎn)發(fā)展有利，一時的失敗也不一定對學(xué)生的長遠(yuǎn)發(fā)展不利�！帮L(fēng)物長宜放眼量”， 正如我們不應(yīng)該因?yàn)橄赏镜碾E落而責(zé)備硅谷的創(chuàng)業(yè)者一樣，我們也不應(yīng)該因?yàn)槟骋粋�中國學(xué)生創(chuàng)業(yè)公司的失敗而反對學(xué)生創(chuàng)業(yè)�！笆∈浅晒χ浮�，創(chuàng)業(yè)失敗的學(xué)生要比不曾創(chuàng)業(yè)的學(xué)生經(jīng)受更多礪煉，也將更快的成熟起來。仙童公司當(dāng)年的創(chuàng)辦者，后來都成為摩托羅拉公司等成功創(chuàng)業(yè)公司的領(lǐng)袖。
第五，學(xué)生創(chuàng)業(yè)壯大了私營企業(yè)隊(duì)伍，還將改善私營經(jīng)濟(jì)從業(yè)人員的結(jié)構(gòu)。由于眾所周知的原因，改革開放20年來成長起來的私營經(jīng)濟(jì)從業(yè)人員普遍受教育程度不高。學(xué)生創(chuàng)業(yè)的迅猛發(fā)展將大大改變這一現(xiàn)狀，這對于社會生活的各個層面包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化將產(chǎn)生何等影響現(xiàn)在來說尚為時過早，但可以肯定的是這一影響將是重大且積極的。
第六，學(xué)生創(chuàng)業(yè)促進(jìn)教育現(xiàn)代化進(jìn)程。我國教育體制仍是行政性的壟斷性行業(yè)，市場化程度較低，閉門造車、關(guān)門育人的現(xiàn)象普遍存在。同時很多教師的社會化程度較低，脫離社會發(fā)展，關(guān)起門來做學(xué)問，這樣的師資隊(duì)伍很難培養(yǎng)出適應(yīng)社會迅速發(fā)展的人才。學(xué)生創(chuàng)業(yè)的潮流有利于推動高校教育理念的轉(zhuǎn)變，呼喚用新的價值標(biāo)準(zhǔn)和評價體系來培養(yǎng)人才和進(jìn)行高校教改，對推動科研市場化、教育產(chǎn)業(yè)化有深遠(yuǎn)的意義。這些也給大學(xué)的教育體制和大學(xué)生素質(zhì)教育提出了新的課題。
第七，部分生活困難的學(xué)生可以通過創(chuàng)業(yè)來完成學(xué)業(yè)。我國自1997年之后,大學(xué)全部實(shí)行并軌招生,尤其是1999年高效大規(guī)模擴(kuò)招之后,學(xué)費(fèi)亦大幅度增加，每個大學(xué)生要完成學(xué)業(yè)，均需付出數(shù)萬元費(fèi)用。這對于部分學(xué)生來說，是一個很大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。鼓勵學(xué)生創(chuàng)業(yè)，可以引導(dǎo)這部分學(xué)生用知識和勞動來解決這一問題，順利完成學(xué)業(yè)，同時也減輕了學(xué)校和社會的負(fù)擔(dān)。
第八，學(xué)生創(chuàng)業(yè)有利于緩解就業(yè)壓力。隨著高校擴(kuò)招的加劇，大學(xué)生就業(yè)難的問題日益突顯。學(xué)生自己創(chuàng)業(yè)，如獲成功，不僅能解決個人的就業(yè)問題，又可為其它學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造機(jī)會。
綜上所述，學(xué)生創(chuàng)業(yè)的弊端是不容忽視的，但有些并非不能避免，或至少減少其發(fā)生的機(jī)率，而有些又是與其積極方面緊密聯(lián)系，共同構(gòu)成一個事物的兩個方面。而且從兩者的利弊分析中，我們可以肯定的得出學(xué)生創(chuàng)業(yè)利大于弊這一結(jié)論。
既然是利大于弊，我們就應(yīng)當(dāng)允許其發(fā)展，因此清除有礙其發(fā)展的因素，創(chuàng)設(shè)保障其發(fā)展的環(huán)境，就成為必要。
二、學(xué)生創(chuàng)業(yè)的法律保障
對學(xué)生創(chuàng)業(yè)的保障，可以采用經(jīng)濟(jì)、行政以及法律的手段。經(jīng)濟(jì)手段者，如設(shè)立創(chuàng)業(yè)基金，發(fā)放創(chuàng)業(yè)貸款等。行政手段者，如相關(guān)的行政指導(dǎo)、行政監(jiān)督等。而在倡導(dǎo)依法治國的今天，法律的手段無疑是最為重要的。同時，法律的確定性和穩(wěn)定性，也使之更具學(xué)術(shù)研究的價值。而且，無論經(jīng)濟(jì)或行政的手段，最終也需要法律上的依據(jù)。因此，下文試就如何從法律上為學(xué)生創(chuàng)業(yè)創(chuàng)造一個有利環(huán)境，略加闡述。
１、 在企業(yè)法方面
１） 必須簡化企業(yè)注冊登記的程序。
依據(jù)我國現(xiàn)行法律，學(xué)生創(chuàng)立企業(yè)可以采用的形式有：個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司。我國《個人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》和《公司法》對學(xué)生創(chuàng)業(yè)并沒有禁止性的規(guī)定，但也沒有明文許可。因此一些地方不同程度地為學(xué)生創(chuàng)業(yè)設(shè)置了一些障礙。比如上海一位學(xué)生在進(jìn)行企業(yè)登記時，工商行政管理部門讓他提供待業(yè)證明。更有一些地方以于法無據(jù)為由，拒絕為學(xué)生企業(yè)注冊登記。所以，以全國性的法律、法規(guī)認(rèn)可學(xué)生創(chuàng)立或參與創(chuàng)立企業(yè)的主體資格是有必要的。
而且，上述三部法律均要求對企業(yè)的經(jīng)營范圍進(jìn)行登記。按照現(xiàn)在的工商登記實(shí)踐，企業(yè)章程必須通過列舉方式窮盡其經(jīng)營范圍，經(jīng)營范圍必須一一記載于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)超越自己事先設(shè)定的經(jīng)營范圍就是違法。而事實(shí)上，許多學(xué)生企業(yè)并沒有固定的經(jīng)營范圍，他們普遍規(guī)模較小、轉(zhuǎn)型較快，用經(jīng)營范圍對其加以限制，顯然不利于其捕捉到稍縱即逝的商機(jī)。尤其對以網(wǎng)站起步的學(xué)生企業(yè)，經(jīng)營范圍必將成為其與傳統(tǒng)行業(yè)相結(jié)合的桎梏。
此外，我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第七條規(guī)定：“從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門申請辦理互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證�！钡诎藯l規(guī)定：“從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門辦理備案手續(xù)。”第十九條規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定，未取得經(jīng)營許可證，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，或超出許可的項(xiàng)目提供服務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)責(zé)令限期改正，有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得３倍以上５倍以下罰款；沒有違法所得或違法所得不足５萬元的，處１０萬元以上１００萬元以下的罰款。”從保障學(xué)生創(chuàng)業(yè)的角度出發(fā)，上述規(guī)定也必須廢止或修改。首先，其申請程序?qū)μ幵诜侵陛犑�、省會或首府的學(xué)生造成很大障礙，令其企業(yè)的成立成本增加，這一權(quán)力完全可以下放給下級電信管理機(jī)構(gòu)。而且，這一辦法的罰則對無經(jīng)濟(jì)收入的學(xué)生而言顯然過重，恐怕只有與個人破產(chǎn)制度相結(jié)合才能運(yùn)作起來。
２） 對以知識成果出資的限制必須修改。
在當(dāng)今的學(xué)生創(chuàng)業(yè)大潮中，有許多學(xué)生采用以自己的知識成果入股的方式創(chuàng)業(yè)。
根據(jù)《公司法》第２４條、８０條的規(guī)定，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的2０％，國家對高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。國家科委和國家工商管理局１９９７年７月４日發(fā)布的《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資入股若干問題的規(guī)定》又將這一比例提高到３５％。[1]
但即使是３５％這一上限，仍然不能適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀。尤其是對那些投資少，收益大的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利
技術(shù)，這一限制是顯失公平的，不利于對學(xué)生權(quán)益的保護(hù)。同時，吸收風(fēng)險投資是許多學(xué)生企業(yè)成功的必由之路。但風(fēng)險投資為規(guī)避風(fēng)險，常常要求引資方控股。而且風(fēng)險投資的目的在于賺錢，學(xué)生創(chuàng)業(yè)的目的更多的在于自我實(shí)現(xiàn)，因此學(xué)生方常常也有控股的要求。但這一因雙方目的的不同而促成的要求的一致卻得不到法律上的許可。
對以知識成果出資的這一限制，顯然是不合時宜的，但又不能沒有任何限制。深圳市１９９９年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步扶持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干規(guī)定》第７條第２款規(guī)定：“以高新技術(shù)成果作價出資的，經(jīng)市科技主管部門認(rèn)定，其作價出資的金額占注冊資本的比例可擴(kuò)大到３５％。如合作方另有約定，從其約定�！盵2]這個完全“從其約定”也是不可取的。因?yàn)橹R成果在轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力以前，畢竟還缺乏物質(zhì)實(shí)在性。而注冊資本與企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的能力密切相關(guān)，尤其是注冊資本在很大程度上決定著第三人所預(yù)測的其承擔(dān)責(zé)任的能力。因此，法律只要規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)出資可以達(dá)到５１％，能夠保障其控股即可。同時，可以規(guī)定其他出資方對以知識產(chǎn)權(quán)出資者的出資超過３５％的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。
此外，對以知識成果出資僅限定于工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)亦失之偏頗。知識成果之所以能成為資本，是因?yàn)樗哂胸泿刨Y本和一般物質(zhì)資本的共同屬性――即為其持有者帶來收益。在現(xiàn)代社會，屬于版權(quán)范疇的文藝作品、音像制品和計算機(jī)軟件等同樣具有這一性質(zhì)。尤其是在以注意力經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向的網(wǎng)站，在線閱讀、音像資料及計算機(jī)軟件的下載均是吸引“眼球”的主要途徑。而這一類網(wǎng)站由于基本上不需任何投資，因而成為學(xué)生創(chuàng)業(yè)的首選形式。在這類網(wǎng)站中，勞務(wù)和知識成果往往是最主要的出資形式，因此必須有法律的認(rèn)可和保障。作為知識成果的計算機(jī)軟件，還可以直接作為生產(chǎn)、經(jīng)營工具，并可以作為買賣合同的標(biāo)的，因此更沒有理由不成為出資的一種形式。
在合伙企業(yè)中，還應(yīng)允許一套方案、計劃等作為出資方式。其理由之一是許多企業(yè)并不缺９９％的血汗，而真正至關(guān)重要的是１％的靈感。之二是合伙本身屬于私法的范疇，只要合伙人愿意，國家沒有必要禁止。當(dāng)然，在實(shí)踐中可以將一個想法變通地作為勞務(wù)出資的方式，但它畢竟不是一般意義上的勞務(wù)，一旦發(fā)生糾紛亦很難把握。因此，理應(yīng)以法的形式為之正名。
２、民法方面
按我國《民法通則》第十一條的規(guī)定，十八周歲以上和十六周歲以上不滿十八周歲但以自己的勞動收入為主要生活來源的，才享有完全民事行為能力。但無論是國外還是國內(nèi)，均出現(xiàn)過不少少年商界奇才。其中不乏未滿十六周歲的少年。按照我國民法的規(guī)定，他們是限制民事行為能力人，“可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動�！盵3]從條文本身的含義來理解，所謂的“他”應(yīng)當(dāng)作為個體來把握，但在現(xiàn)實(shí)中，人們卻將“他”按照共性來看待。即不論其本人的智力水平和對自己行為法律后果的預(yù)見程度，將普遍認(rèn)為只有成年人才能做或才該做的事一律禁止限制民事行為能力人涉足。我國《合同法》第四十七條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，”“合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利�！边@些規(guī)定，令未成年人所從事的經(jīng)濟(jì)活動依附于其法定代理人的追認(rèn)，從而使其不便于對多變的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)做出敏捷的反應(yīng)，也使其他市場主體因懷疑交易的安全性而盡量避免與其訂立合同。同時，相對人的撤銷權(quán)雖有善意的限制，但畢竟為其行使提供了一條渠道，在實(shí)踐中就使相對人處于較有利的地位。這對于未成年人及其企業(yè)都是不公平的。雖然不是每個人都能成為少年奇才，但我們的社會至少要為少年奇才的誕生和成長讓出一條道來。故可以試行由一個專門機(jī)構(gòu)在征求學(xué)校和家長意見的基礎(chǔ)上，賦予特定的未成年人以民事行為能力。同時，鑒于我國當(dāng)代少年較之其父輩普遍早熟的現(xiàn)狀，適當(dāng)降低享有民事行為能力的年齡界限也是可以考慮的。
３、 知識產(chǎn)權(quán)法方面
目前，我國保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)只有專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、和著作權(quán)。同時，將發(fā)現(xiàn)權(quán)列入知識產(chǎn)權(quán)的一種，但僅作為一種人身權(quán)來保護(hù)。[4] 然而隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新情況。其中較為突出的是商業(yè)網(wǎng)站的盈利模式。學(xué)生創(chuàng)業(yè)者往往是有模式無資金，從而需要投資的介入。但是要獲得投資必須向投資方提交創(chuàng)業(yè)計劃書，并做出說明和解釋。對于技術(shù)含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投資方全面掌握。目前關(guān)于商業(yè)網(wǎng)站的盈利模式，僅可適用于商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定加以保護(hù)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定；“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”同時，該條也禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披漏、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披漏、使用或者允許他人使用所掌握的商業(yè)秘密�！鄙鲜鲆�(guī)定雖然足以證明投資方獲悉學(xué)生創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)計劃后獨(dú)自使用之違法，但學(xué)生創(chuàng)業(yè)者卻面臨舉證上的困難，即難以證明該計劃是其智力成果并因引資的需要而告知投資者的。本文作者便設(shè)想了一個商業(yè)網(wǎng)站的盈利模式，苦于無法在與投資者合作中保護(hù)自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授，江教授亦無法解決這一問題。故此問題似只可以立法加以保護(hù)。一條簡便且行之有效的途徑是在公證處的業(yè)務(wù)范圍中增加相關(guān)內(nèi)容，使學(xué)生創(chuàng)業(yè)者在與投資方洽談合作事宜時得邀請公證人員參加，并對學(xué)生創(chuàng)業(yè)者透漏的創(chuàng)業(yè)計劃和提交的創(chuàng)業(yè)計劃書做成公證文書。這樣，一旦日后發(fā)生糾紛，學(xué)生創(chuàng)業(yè)者就可以公證文書作為有利的證據(jù)。
４、 教育法方面
教育法是與學(xué)生聯(lián)系最為緊密的法律規(guī)范，它分為由國家、政府制定的教育方面的法律、法規(guī)和學(xué)校自行制定的校規(guī)、學(xué)生行為規(guī)范兩個層次。[5] 目前，我國的《教育法》、《高等教育法》均未對學(xué)生創(chuàng)業(yè)的相關(guān)問題做出明確的規(guī)定。學(xué)生創(chuàng)業(yè)唯一的合法依據(jù)是2000年1月教育部公布的一項(xiàng)有關(guān)“大學(xué)生、研究生(包括碩士、博士研究生)可以休學(xué)保留學(xué)籍創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)”的政策。既然學(xué)生創(chuàng)業(yè)是一件經(jīng)過論證值得鼓勵的事，就應(yīng)當(dāng)以法律的形式加以肯定，至少是《高等教育法》應(yīng)有相關(guān)的規(guī)定。同時減少不必要的限制，比如創(chuàng)辦企業(yè)的類型，并不是只有高新技術(shù)企業(yè)才可以作為學(xué)生創(chuàng)業(yè)的選擇。如前所述，科技是生產(chǎn)力，但科技之外的其他智力成果亦有創(chuàng)造性價值，并能滿足社會不同層次的需要，因而實(shí)無理由厚此而薄彼。
在學(xué)校內(nèi)部的規(guī)章方面，九十年代以前，多數(shù)學(xué)校的“學(xué)生守則”均明文規(guī)定學(xué)生不許經(jīng)商。今日，較為開明的學(xué)校已對手冊中的許多條文作靈活處理，為學(xué)生創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新打開方便之門。諸如，某高校原為困難學(xué)生而設(shè)的“七年內(nèi)修完本科學(xué)業(yè)”的規(guī)定，現(xiàn)已放寬到創(chuàng)業(yè)學(xué)生也適用。許多高校還建立了創(chuàng)業(yè)基金，如“上海交大創(chuàng)業(yè)基金”總額就達(dá)1．5億元。但尚有許多學(xué)校仍將“不許經(jīng)商”作為對學(xué)生的禁止性義務(wù)，雖然今天的“創(chuàng)業(yè)”與八十年代的“經(jīng)商”不能簡單地等同。這些學(xué)校的抱殘守缺，與國家法律的欠缺不無關(guān)系，但要修改法律，畢竟是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，尚需假以時日。而且法律本身必然是粗線條的，即使制定出來也需要各學(xué)校根據(jù)自身的情況加以細(xì)化才具有可操作性。同時即使在較開明的學(xué)校，對學(xué)生創(chuàng)業(yè)的種種支持乃是仰仗學(xué)校決策者的支持，是“人治”而非“法治”，即便當(dāng)下如火如荼，也仍存在“人走茶涼”的不確定性。然
而，一些發(fā)達(dá)國家的高校在此方面卻走在我們前面，比如在馬來西亞科技大學(xué)，學(xué)生們有了好的創(chuàng)意，學(xué)校就會從啟動資金和管理經(jīng)驗(yàn)兩個方面予以資助。無論是公司成立、吸引投資，還是事業(yè)發(fā)展、市場推廣、品牌建立，從事創(chuàng)業(yè)活動的學(xué)生都將有專人指導(dǎo)，學(xué)校里眾多有企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)的教師將成為他們忠實(shí)而可靠的顧問。而我國高校尚未建立這樣全方位的服務(wù)體系，加之這一新生事物畢竟與傳統(tǒng)觀念存在一定程度的沖突，同時很多學(xué)校管理者對自身角色認(rèn)識不清，頭腦中充溢著許多腐朽思想，“上行”能否“下效”仍是個疑問。所以有必要將學(xué)校對學(xué)生創(chuàng)業(yè)的鼓勵與支持以制度的形式固定下來。
５、 勞動法方面
為了熟悉業(yè)務(wù)，增長經(jīng)驗(yàn)，許多學(xué)生創(chuàng)業(yè)者選擇先到相關(guān)企業(yè)工作，再自己創(chuàng)業(yè)。目前已有許多學(xué)生成為企業(yè)的高級白領(lǐng)或經(jīng)理人，其中亦不乏未滿十六周歲的未成年人。但我國《勞動法》第十五條規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人�！边@樣一來，作為未成年人的學(xué)生創(chuàng)業(yè)者，或只能以見習(xí)或?qū)嵙?xí)的名義進(jìn)入企業(yè)工作，或放棄打工的前奏直接創(chuàng)業(yè)。前者令學(xué)生創(chuàng)業(yè)者的勞動收入等合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保障，后者使學(xué)生創(chuàng)業(yè)的失敗率大大增加，此二者都不是一個合理的制度設(shè)計所應(yīng)帶來的結(jié)果。也許社會需要大多數(shù)按部就班的人才，但不能以此作為否認(rèn)奇才、偏才、怪才存在價值的理由。如果我們的社會能夠給與他們更多的寬容，他們也將給與社會更多的回報。
注釋：
[1]轉(zhuǎn)引自雷興虎、羅有才《發(fā)起人以高新技術(shù)成果出資入股的幾個問題》[J]載《法學(xué)》
２００１年第２期。
[2]同上。
[3]《中華人民共和國民法通則》第十二條。
[4]張平 《知識產(chǎn)權(quán)法詳論》[M]，北京大學(xué)出版社１９９４年７月第一版，第４、５頁。
[5]學(xué)校內(nèi)部的規(guī)章也屬于法的范疇，因其與法具有一定范圍內(nèi)之強(qiáng)制性規(guī)則這一共同屬性，所別不過是作用的范圍不同而已。在英國、印度等國，它也是以法的形式存在的，比如《倫敦大學(xué)法》、《利物浦大學(xué)法》等。參見陳朝暉《高校學(xué)生管理法治化》，載《理工高教研究》2004年第3期。
注：本文完成于2001年5月，發(fā)表于《遼寧行政學(xué)院學(xué)報》2003年第4期。發(fā)表時編輯對文章進(jìn)行了較大改動，其中有許多病句及錯別字，非作者原稿所用。此稿為作者原稿，非發(fā)表時之文本。原稿中對山西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院王桂華教授、華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院孫效敏教授的鳴謝在此一并補(bǔ)齊。
作者簡介：陳朝暉 浙江萬里學(xué)院法學(xué)院國際法教研中心講師
張德民 大連行政學(xué)院教授
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