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論刑法中的客觀主義和主觀主義
【內(nèi)容提要】主客觀統(tǒng)一是刑法理論與實踐中的重要問題，而對這一問題的理解卻頗為混亂。本文從理論層面對主觀主義和客觀主義的基本概念、框架結(jié)構(gòu)及矛盾關(guān)系進行分析、探討。筆者認為，主觀主義和客觀主義的對立，是近代刑法理論發(fā)展的主要線索，同時也是當代刑法學研究的重要課題。刑法中主觀主義與客觀主義的分歧，作為不同的思維方式，表露出犯罪與刑罰關(guān)系的內(nèi)在矛盾，而作為兩種互為補充的基本理論，則共同揭示了刑罰的社會功能。文章指出，刑法中的主客觀統(tǒng)一，聚焦于……主觀與客觀原本是一對哲學范疇，同時也是刑法理論中的重要概念。在刑法中，主觀主義和客觀主義的矛盾關(guān)系不是一個純粹的理論問題，而是對犯罪、刑罰以及二者關(guān)系的注釋和說明。
刑法學是以犯罪、刑罰以及二者關(guān)系為研究對象的法律學科。和人的其他行為一樣，犯罪作為危害社會的行為，是主觀見之于客觀的活動。在犯罪行為的認識上，如果將主觀罪過、目的和動機與客觀外部行為事實絕對的對立起來，片面強調(diào)一個方面而否定另一個方面，就會導(dǎo)致犯罪認定以及刑罰裁量上的錯誤和偏差。為了避免這種錯誤和偏差，我國刑法學將主客觀統(tǒng)一作為一項基本原則貫穿于全部理論之中。
刑法學中的主客觀統(tǒng)一原則，是以辯證唯物主義哲學為理論根據(jù)的。它在刑法中的指導(dǎo)作用有兩個方面：其一，犯罪作為行為，是主觀因素與客觀因素的有機統(tǒng)一，兩者既相互沖突，又密切聯(lián)系，相輔相成，缺一不可；其二，堅持實事求是，依照法定構(gòu)成犯罪的條件認定危害行為的性質(zhì)，防止主觀臆斷，克服定罪量刑過程中的片面性，充分發(fā)揮刑法的社會功效。
主觀和客觀的矛盾關(guān)系，是刑法理論中一個難度較大的研究課題。就我國現(xiàn)今理論研究和司法實踐中的分歧、爭論來看，其深層原因都不可避免地歸結(jié)為思想觀念、理論根據(jù)和思維方式的對立，而主觀主義和客觀主義正是這些對立關(guān)系的集合。我國刑法學界對這一問題沒有展開深入的探討，特別是關(guān)于主觀主義與客觀主義概念的界定、二者分歧的焦點、主客觀要件統(tǒng)一的基礎(chǔ)、主客觀統(tǒng)一原則在不同范圍中的特點，以及刑法學中對主觀因素與客觀因素內(nèi)容在認識上的差異等等，無論理論界還是實務(wù)部門，對這類問題的認識都比較模糊、混亂，一些論著對此類問題的解釋也比較簡單、粗糙。因此，有必要對刑法中“主觀主義”和“客觀主義”的問題進行分析和清理。刑法學發(fā)展的歷史經(jīng)驗提示我們，脫離對理論層次矛盾的分析，缺乏對傳統(tǒng)思想的反省，就不會有刑法科學的進步和發(fā)展。
一、刑法中主客觀對立的誤偏
我國刑法學認為，犯罪是具有社會危害性的刑事違法行為，犯罪行為包括主觀因素和客觀因素兩個方面的內(nèi)容，將兩者絕對對立起來，否認他們之間的相互聯(lián)系，必然導(dǎo)致認識的片面性。我國刑法中的主觀主義和客觀主義正是在這一意義上提出的。在近代西方刑法理論中，基于對刑事責任基礎(chǔ)的不同理解形成了兩個相互對立的學術(shù)流派，西方刑法學將其稱為主觀主義和客觀主義。我國刑法學通常是在下面兩種情況下使用主觀主義和客觀主義概念的：（注：有人認為刑法理論上主觀主義與客觀主義，有三種含義：其一，從判斷結(jié)果對何人妥當出發(fā)，凡判斷結(jié)果只對判斷者為妥當時，為主觀判斷屬主觀主義；反之，判斷內(nèi)容不但對判斷者本人，而且對一般人亦屬妥當者，為客觀判斷屬客觀主義。其二，在判斷內(nèi)容之價值上，分為個人價值和社會及國家價值，當發(fā)生價值沖突時，視個人價值為重的為主觀主義，重視社會及國家價值的為客觀主義。其三，在價值判斷對象上。價值判斷的對象限于人的行為。在觀察人的行為時，著重主觀要素，如動機、意思、性格與人格的是主觀主義，著重客觀外部動作及外界所引起結(jié)果的，是客觀主義。參見蔡墩銘：《現(xiàn)代刑法思潮與刑事立法》，臺北漢林出版社1977年第2版，第31頁。就我國刑法中指出的主觀主義與客觀主義，主要是就第三種情況而言的。）
其一，作為對立的“擇一歸罪”之謬誤。在這種場合下，主觀主義和客觀主義即指主觀歸罪和客觀歸罪。其基本含義是，將犯罪構(gòu)成的主觀要件和客觀要件割裂開來，片面強調(diào)其中一方而否定另外一方，而導(dǎo)致與主客觀統(tǒng)一原則相背離。（注：有學者認為，將主觀主義與客觀主義理解為主觀歸罪與客觀歸罪是錯誤的，而實際上在不同場合使用這對概念時含義是變化的。參見陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第552頁。）所謂“客觀歸罪”，是將行為的外在表現(xiàn)及結(jié)果事實作為認定犯罪和適用刑罰的唯一標準，至于行為人實施行為及造成結(jié)果時的心理態(tài)度則不予過問。這種觀點認為，犯罪的本質(zhì)在于行為所造成的客觀危害，刑罰的任務(wù)則是根據(jù)危害行為的性質(zhì)和程度對行為人進行處罰�？陀^歸罪的特點是，無行為事實則無社會危害，有現(xiàn)實危害的行為才具有可罰性；其典型形式為“結(jié)果責任”或“事實責任”。這種客觀主義在實踐通常表現(xiàn)為，要么對缺乏主觀要件的意外事件、無責任能力人的侵害行為認定為犯罪，要么以行為造成的實際結(jié)果來確認犯罪性質(zhì)，無視行為人對結(jié)果所持的心理態(tài)度，從而導(dǎo)致客觀歸罪。
與此相反，所謂“主觀歸罪”是從犯罪構(gòu)成主觀方面要件解釋犯罪成立根據(jù)的，他們看到了犯罪、行為兩個方面要件的地位和關(guān)系，主觀心理是支配、決定因素，身體動作、危害結(jié)果等事實，則處于被支配的從屬地位，是主觀罪過的外化，行為危害的客觀事實根源于主觀的犯罪意圖。所以，外在的行為事實只有與同時存在的認識、意志因素相一致，即在故意或過失的心理態(tài)度支配下才有意義，才能被認定為犯罪。主觀歸罪的特點是，缺乏故意、過失的行為及結(jié)果事實不構(gòu)成犯罪，如果有犯罪意圖，即使行為及結(jié)果事實無現(xiàn)實的危害或危險，仍具有可罰性。刑事責任承擔與否取決于行為人對自己行為及結(jié)果的認識與控制。至于是否造成現(xiàn)實的危害且并不重要。主觀歸罪在實踐中的表現(xiàn)，是將錯誤思想或犯意表示當作犯罪處理，或者將事前的犯意當作事中的犯意，從而導(dǎo)致主觀歸罪。（注：參見趙秉志等主編：《刑法學通論》，高等教育出版社1993年版，第43頁。）
以“擇一歸罪”為內(nèi)容的主觀主義和客觀主義，當然是一種片面的認識，其謬誤顯而易見。犯罪是在意識支配下的自覺行為，是主觀見之于客觀的活動，從不同角度闡述主觀條件或客觀條件在犯罪成立中的重要性和不可代替性是合理的，但同時否定和排斥另一方，又使其各自的觀點失去了科學性。另一方面，割裂主客觀要件聯(lián)系的“擇一歸罪”，其形成過程也有特定的原因和條件，例如，主客觀統(tǒng)一的基礎(chǔ)應(yīng)該如何確定，實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的標準是什么；怎樣確認行為人實施行為時的心理態(tài)度，如何根據(jù)相同或相似的行為事實推定主觀罪過的形式、故意的內(nèi)容，等等。當這些問題還沒有得到解決，或難以解決的情況下，主觀主義或客觀主義傾向是無法避免的。而且，將刑法主觀與客觀相統(tǒng)一的內(nèi)容和范圍限定在犯罪構(gòu)成的主客觀要件之間是否合適，也是一個值得研究的問題。
其二，作為對立的刑事歸責基礎(chǔ)之偏頗。在此意義上，主觀主義和客觀主義代表兩種對立的刑法理論及思維方式。在近代西方刑法學中，存在著兩個相互對立的學派——刑事古典學派和刑事實證學派。前者從犯罪與刑罰的關(guān)系出發(fā)，將刑事責任的基礎(chǔ)確認為犯罪行為及所造成的危害；犯罪行為，
既是刑罰一般預(yù)防的內(nèi)容，又是懲罰的對象，犯罪的可罰性僅在于具體行為的危害性。后者則從說明犯罪原因和關(guān)注個別預(yù)防的立場上，主張犯罪是人內(nèi)在品性、人格的表露，刑事責任的承擔者是行為人，刑事責任的前提是行為人反社會危險人格的存在。兩種刑法思想的對立被稱為“行為與行為人”的矛盾，其中古典學派的“行為論”被冠以“客觀主義”刑法理論(Objektive Zurechung)，實證學派的“行為人論”被稱作“主觀主義”(Persona Zurechung)的刑法思想。
應(yīng)該指出的是，刑事古典學派并非提倡客觀歸罪，而是突出行為及危害事實在刑事責任中的決定作用。古典學派的犯罪理論認為犯罪成立的條件有三，即構(gòu)成要件的符合性、違法性和有責性。構(gòu)成要件的符合性，是確定行為及危害事實在刑事法律中的犯罪類型，它從結(jié)構(gòu)、框架和輪廓上限定犯罪的成立；違法性，是要求符合構(gòu)成要件的行為必須分割或者威脅法律保護的利益，從客觀上限定了犯罪的成立；有責性，是具有責任能力且主觀上具有故意過失及期待可能性時才可能對行為人進行非難。只有同時具備三個條件才成立犯罪。（注：參見張明楷：《新刑法與客觀主義》，載《法學研究》1997年第6期，第93頁。）質(zhì)言之，古典學派也主張在主觀與客觀因素統(tǒng)一的情況下認定犯罪，但這種主客觀統(tǒng)一是以行為及實害為基礎(chǔ)的。
同時，刑事實證學派的主觀主義也并非主觀歸罪，而是將支配行為的內(nèi)在因素，解釋為行為人的人格。在實證學派看來，對犯罪本質(zhì)的了解莫過于追溯犯罪產(chǎn)生的根源，探討刑罰與犯罪的關(guān)系莫過于考察刑罰的目的，而以實證的方法進行這類研究則更準確、更科學。犯罪作為危害社會的行為是由人實施，可是人們?yōu)槭裁匆獙嵤┻`法有害的行為而不是合法有益的行為；為什么有些人經(jīng)常犯罪，而大多數(shù)人卻不去犯罪呢？實證科學證明，個人的性格、人格特征，是在生理、心理與外部社會環(huán)境，諸如，家庭、教育、經(jīng)濟狀況等因素相互作用下形成，并通過個人的行為表現(xiàn)出來。個人因生理、心理特征以及外部特定環(huán)境的不同，形成個性化的人格差異，也就是說人格形成的犯罪的發(fā)生，集中于這些具有反社會危險人格的人群。他們認為，古典學派主張犯罪是意志的自由選擇，任何人都會因選擇的失誤而跨入犯罪的行列的觀點是毫無根據(jù)的，人的意志不是自由的，犯罪的產(chǎn)生是由個人的生理、心理以及社會環(huán)境等諸多因素決定的，犯罪行為不過是行為人危險人格的表征，犯罪的實質(zhì)應(yīng)該是行為人的人身危險而不是行為本身。而且，刑罰作為社會自我防衛(wèi)的措施，其目的不是單純施以懲罰，給行為人造成痛苦，也并非依靠重刑威嚇實現(xiàn)犯罪的一般預(yù)防，而是通過對行為人的改善和矯治，化解其人格危險性的傾向，達到減少和預(yù)防犯罪的目的。因此，刑事責任的基礎(chǔ)不是犯罪的行為，而是行為人。實證學派將行為人的人格作為罪刑關(guān)系的主要線索理論，被稱之為刑法中的“主觀主義”。
刑事古典學派與實證學派關(guān)于“刑事歸責基礎(chǔ)”的對立，不同于“擇一歸罪”中主觀與客觀的相互排斥。首先，二者對主觀和客觀的含義有不同的理解，“刑事歸責基礎(chǔ)”的對立將犯罪行為（包括心理態(tài)度和行為事實）作為客觀因素，將行為人的性格或人格傾向作為主觀因素，矛盾的焦點在于，行為的危害性與行為人的危險性何為刑事責任基礎(chǔ)。而“擇一歸罪”分歧，則限定在犯罪行為本身內(nèi)在的故意過失和外在的行為結(jié)果事實之間。其次，根據(jù)我國刑法學通常理解，犯罪構(gòu)成中主客觀要件的統(tǒng)一，主要是作為定罪原則進行解釋和說明的，而社會危害性與人身危險性的結(jié)合只在量刑中才有意義。再次，雖然“擇一歸罪”和“單向歸責”都背離了主客觀統(tǒng)一的基本原則，但是在刑法中的意義和作用卻有根本的區(qū)別，一般來說，作為歸責基礎(chǔ)的主客觀矛盾是一個理論上的問題，貫穿刑法學犯罪、刑罰理論的全部內(nèi)容，而作為擇一歸罪的主客觀沖突，涉及的是個罪具體行為及罪過形式和內(nèi)容，更具有實踐的特點。
關(guān)于主觀主義和客觀主義的問題，在我國刑法學中存在著一些模糊認識，影響刑法理論和司法實踐對罪刑關(guān)系的正確理解。一是將主客觀統(tǒng)一限定在構(gòu)成要件的一致性上，否認行為與行為人的有機結(jié)合是主客觀統(tǒng)一的重要內(nèi)容，從而忽略在理論層面上對這一問題的討論。二是無條件的排斥和反對一切以主觀或客觀因素為基礎(chǔ)的統(tǒng)一形式，將主觀主義或客觀主義的片面性擴大化，忽略了其中的合理因素，回避了刑法公正與功利之間的矛盾，將犯罪與刑罰的關(guān)系簡單化，因此，這是一個應(yīng)當引起刑法學反思的問題。
二、刑法主觀主義與客觀主義讀解
刑法中的主觀主義和客觀主義作為不同的刑法思想，源自于近代西方兩個主要的刑法學術(shù)流派。歷時兩個多世紀的發(fā)展、變革，經(jīng)過學者們前赴后繼的爭論、修正和折衷，兩種理論在許多方面都已達成共識；盡管今天二者的對立遠不像當初那樣尖銳、激烈，但其中的主要矛盾并沒有得到根本解決，二者之間的爭論一直在繼續(xù)著；而且根據(jù)各自理論建立起來的刑事制度也沒有達到理論闡述的那樣完美無缺。由此可見，主觀主義與客觀主義作為刑法理論的紛爭不僅是近代刑法學發(fā)展的一條主要線索，而且仍舊是現(xiàn)代刑法學研究的主要課題。
（一）古典學派正統(tǒng)理論的奠基
刑事古典學派也稱為舊派，是以十七、十八世紀資產(chǎn)階級啟蒙思想為理論基礎(chǔ)，以反對封建專制統(tǒng)治和罪刑擅斷刑罰制度為基本內(nèi)容的學術(shù)派別。該學派產(chǎn)生并形成于十八世紀中葉，最初由貝卡利亞(CesareBeccaria)、邊沁(Bentham)、費爾巴哈(Feuerbach)等人創(chuàng)立，十九世紀以德國哲學家康德(Immanuel Kant)、黑格爾(Hegel)的思想為代表，二十世紀賓丁(Karl Binding)、畢克邁耶(Birkmeyer)、貝林格(Beling)、麥茲格(Mezger)等人修正并發(fā)展了這一理論，日本的大場茂馬、小野清一郎、瀧川奈良也被認為是后期古典學派的代表。（注：日本有學者按不同發(fā)展階段將古典學派劃分為前期和后期，貝卡利亞、黑格爾等人為前期古典派，賓丁貝林格等人為后期古典派；而大場博士因師從畢克邁耶，堅持古典學派的主張，小野和瀧川則以罪刑法定主義反對實證派被認為是后期古典學派支持者的。）被西方刑法學者們劃為古典學派代表人物的如：貝卡利亞、邊沁、費爾巴哈的功利主義者，以及康德、黑格爾等報應(yīng)論者的思想之間存在較大的差異，但在將犯罪行為作為刑事責任的基礎(chǔ)這一點上具有共同性。古典學派的功利主義者們，從刑罰對犯罪行為的一般預(yù)防出發(fā)，主張刑罰造成的痛苦和損失應(yīng)大于或者具體犯罪行為可能帶來的滿足和快感（貝卡利亞），根據(jù)犯罪行為的特點設(shè)置與其相應(yīng)的刑罰手段，以起到良好的預(yù)防作用（邊沁），或者根據(jù)趨利避害的本性通過“心理強制”的作用，抑制犯罪行為的實施（費爾巴哈）�？傊�，一般預(yù)防指向的是犯罪行為及造成的危害。而這一學派的報應(yīng)主義者們，則從懲罰的意義上將刑事責任指向具體的犯罪行為。康德“以眼還眼”的等量報應(yīng)，黑格爾充滿思辯的“等價報應(yīng)”一方面否定了刑罰對犯罪的預(yù)防功能，另一主面指出了懲罰的原因來自于犯罪行為，刑罰的公正性就在于它針對行為而不指向行為人，只懲罰已經(jīng)發(fā)生的犯罪，而不過問將來是否再發(fā)生類似的犯罪。就是由于將犯罪及刑事責任的基礎(chǔ)落腳于行為，古典學派才被
稱為“客觀主義”。刑事古典學派的基本觀點是，強調(diào)行為及危害作為犯罪的客觀方面，是犯罪的本質(zhì)也是刑事責任的基礎(chǔ)和裁量刑罰的根據(jù)，因此當然成為刑法學研究的核心問題。古典派的刑法思想是以下列理論為基礎(chǔ)建立起來的：
1.自由意志論。自由意志源自于唯心主義哲學思想，其主要內(nèi)容是闡明人的身體和生命服從自然的規(guī)律，是自然界中的一部分，因而是不自由的；而人的思想、意志則不同，它獨立于客觀自然不受外在因素強制。人的意志是自由的，可以選擇和支配自己的行為，并且只有在意志自由的情況下實施的行為才能表現(xiàn)人的目的和需要，才被稱為人的行為；也只有在這樣的情況下，人才對自己的行為承擔責任。（注：參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第53頁。）自由意志論申明兩個觀點：第一，意志是支配犯罪行為的內(nèi)在力量，缺乏主觀意思的身體動作所造成的危害，不是犯罪。第二，意志對行為的選擇是自由的而不是被迫的，因此要對自己的行為負責。
2.道義責任論。道義責任論是關(guān)于刑事責任根據(jù)的解釋論，它以自由意志論為基礎(chǔ)，認為犯罪是在主觀意思支配下實施的危害社會的行為，主觀意思是犯罪內(nèi)在的決定因素。意志是自由的，行為人應(yīng)當對自己行為以及所造成的危害結(jié)果承擔責任。當人們能夠辨別和控制自己的行為，同時又能夠選擇合法、善的行為時，卻作出相反的決定，實施了犯罪、惡的行為，這種惡意志必然要受到道義的責難，因而道義責任應(yīng)當成為刑事責任的根據(jù)。刑罰是對犯罪行為的譴責，其根據(jù)是道義對惡意志的非難。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第37頁。）道義責任論也提出兩個主張，第一，道德是法律的基礎(chǔ)，道義責任是刑事責任的根據(jù)。第二，主觀惡意和客觀行為是構(gòu)成犯罪的兩個方面，所以刑事責任中也包含著對惡意志的否定。
3.行為論。行為論認為，犯罪是危害社會利益的行為。犯罪的本質(zhì)在于行為對法律所保護的利益造成了現(xiàn)實的危害或危險，行為人是因為行為構(gòu)成犯罪才受到處罰的，而且行為的性質(zhì)和危害程度是刑罰裁量的尺度。所以，行為不但是認定犯罪的決定性因素，即“沒有行為就沒有犯罪”，同時也是刑事責任的基礎(chǔ)。行為論認為，行為并非指脫離主觀因素單純的肢體動作，而是行為人主觀心理的外化，是心理活動的外在表現(xiàn)。犯罪是通過行為表現(xiàn)主觀罪過而被刑法禁止并處以刑罰的，離開行為及結(jié)果事實主觀心理活動則無法感知和判斷。古典學派因以行為論為理論基礎(chǔ)而被稱為客觀主義。（注：參見陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第56頁。）行為論中含蘊的基本思想是，第一，只有行為才是法律規(guī)范的對象，法律不懲罰思想，法律規(guī)定的犯罪只能是行為。第二，只有通過行為及危害事實判定或推測主觀罪過、目的等心理態(tài)度；才能使主觀與客觀統(tǒng)一起來。（注：參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第126頁。）
4.報應(yīng)論。報應(yīng)論與行為論密切聯(lián)系，認為犯罪的實質(zhì)是行為對法益的現(xiàn)實侵害或危險，是對法律所維護的公正和秩序的破壞。刑罰作為懲罰犯罪的手段，是國家就危害行為對行為人的一種報應(yīng)。犯罪給社會造成損害，給社會成員造成痛苦，國家通過刑罰將痛苦和損害施加于犯罪人作為一種回報，以實現(xiàn)法律的正義和恢復(fù)被破壞了的秩序。從康德的道義報應(yīng)到黑格爾的法律報應(yīng)，以及后來的麥茲格(Mezger)、團藤重光等人提出的正義與合目的性的相對報應(yīng)，盡管各自從不同的角度和立場主張公平和正義是刑罰的終極追求，但給犯罪人以必要的懲罰作為對犯罪行為的報應(yīng)，在這一點上他們是共同的。依照報應(yīng)論，刑罰的作用是“以惡制惡”，刑罰的份量根據(jù)罪責的大小來確定以力求罪刑相均衡。（注：參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，商務(wù)印書館1961年版，第106頁。）報應(yīng)論想要說明的是，第一，善惡有報，罪罰相當，是正義之要求，刑法之根本；以刑法功能的正義性論證刑罰的正當化。第二，懲罰犯罪，罪刑因果，回顧已然之犯罪，關(guān)注已發(fā)生之危害；主張刑罰對犯罪的滯后性、被制約性和被決定性。
上述思想是刑事古典學派學說中的基本內(nèi)容，這些觀點相互聯(lián)系、相互融合構(gòu)成了較為完整的客觀主義刑法理論體系，盡管當代西方刑法理論的發(fā)展使得傳統(tǒng)兩派之間的對立發(fā)生了很大變化，盡管經(jīng)過修正、整合后的新古典學派學說依然存在著偏頗和謬誤，但作為刑法思想仍舊是當今西方刑法各學術(shù)流派重要的理論根據(jù)。由這些思想所派生的罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等主張至今也仍被許多國家的刑事制度所采用。
（二）實證學派理論視角的轉(zhuǎn)換
當近代西方以古典學派理論支持的刑事制度陷入困境。面對犯罪急劇增長的嚴峻形勢，刑法的社會功能幾乎趨近于零。在這種情況下，以主觀主義為基本理論的實證學派逐漸興起。最初是由意大利學派的幾位學者，以實證科學的方法，對西方社會特定條件下犯罪產(chǎn)生的原因、犯罪形態(tài)、犯罪人類型以及預(yù)防犯罪的措施等問題進行了廣泛深入的研究，并站在反對的立場對古典學派理論提出了尖銳的批評。
19世紀后期自然科學發(fā)展迅速并取得重大成果，受自然科學發(fā)展的影響，刑法學等一些社會科學，也將自然科學的研究方法運用于理論的證明中來。因而被稱之為實證學派。意大利的精神病學家龍勃羅梭(Lombrosr)以其“刑事人類學”主張，成為這一學派早期的代表人物。他的學生菲利(Ferri)和德國的李斯特(Liszt)作為刑事社會學派的倡導(dǎo)者，修正和發(fā)展了刑事人類學的理論并將這一學派推向新階段。意大利的格拉馬蒂卡、法國的安塞爾以及日本的牧野英一、團藤重光等人是這一理論后來的支持者。（注：實證學派在其發(fā)展中發(fā)生了很大變化，后來的支持者對這一理論進行了修正，這里主要指其基本思想。）
實證學派理論的主要內(nèi)容是，反對古典學派道義責任下的報應(yīng)論主張，倡導(dǎo)預(yù)防犯罪是刑罰的主要功能，并向傳統(tǒng)刑法理論中的罪刑關(guān)系提出挑戰(zhàn)，宣傳刑罰預(yù)防犯罪的主動性，提出刑事責任的基礎(chǔ)不是行為而是行為人。其主要思想如下：（注：參見劉麒生：《郎伯羅梭氏犯罪學》，商務(wù)印書館1938年版，第362頁。）
1.決定論。決定論與自由意志論相對立，源自于自然因果關(guān)系理論。實證學派從自然科學的因果論中得到啟發(fā)，將犯罪現(xiàn)象看作是由某種原因所引起的必然結(jié)果，犯罪作為人的一種特殊行為，是由生理、遺傳、心理等異常因素，和特定的自然、社會以及家庭環(huán)境決定的。他們認為，人的行為并不是自由的，因為支配他們的意志是不自由的；基因遺傳、骨骼異常、心理障礙、性格扭曲等內(nèi)在因素，在社會動蕩、經(jīng)濟危機、政治紊亂、生活貧苦、缺少教育等外部惡劣環(huán)境作用下，行為人沒有任何選擇的余地，這是必然產(chǎn)生犯罪的原因。實證學派的主倡者們，通過實證科學的方法從生理學、遺傳學、心理學、犯罪學、社會學、哲學等不同方面對這一理論展開論證。得出的結(jié)論是，犯罪行為不是意志的自由選擇，而是被決定了的；支配犯罪行為的不是道義非難的惡意志，而是行為人反社會的危險人格，這種危險人格，是心理、生理與社會環(huán)境相互作用的結(jié)果。（注：參見劉麒生：《郎伯羅梭氏犯罪學》，商務(wù)印書館1938年版，第362頁。）
2.社會責任論。社會責任論與道義責任相對立，與決定論密切聯(lián)系。由于犯罪行為是被內(nèi)在的生理、心理因素和外在的社會因素決定的，那么社會也應(yīng)負有不
可推卸的責任；不應(yīng)該以懲罰個人來保全社會，應(yīng)該將保護個人的權(quán)利與保護社會利益結(jié)合起來。改善那些反社會的人，使他們重返社會是國家的義務(wù)。實證學派認為，由于不存在意志自由，那么，所謂道義對惡意志的非難是刑事責任根據(jù)的主張就毫無道理，既然犯罪造成的社會利益和秩序的侵害，從社會出于自我防衛(wèi)的立場，刑罰對犯罪的處罰就不僅僅是為給行為人造成痛苦，而是使反社會的人重新適應(yīng)社會。因此，刑事責任的實質(zhì)是一種社會責任。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第17頁。）
3.行為人論。行為人論與行為論相對立，這一觀點從行為與行為人的關(guān)系出發(fā)，將刑事責任的基礎(chǔ)從行為轉(zhuǎn)向行為人。實證學派根據(jù)實證科學得出結(jié)論，認為人們因生理和心理上的個體差異，以及成長過程中的社會環(huán)境、經(jīng)濟狀況、家庭成員的品行、結(jié)交的朋友、接受教育的程度、職業(yè)、周圍人的影響等因素的作用，形成了不同性格或人格特征，這種性格或人格特征，作為一種潛在的內(nèi)部力量決定著人們的行為，犯罪行為的發(fā)生并不是意志的自由選擇，而是行為人反社會危險人格的顯露。（注：參見［意］菲利：《實證派犯罪學》，中國政法大學出版社1987年版，第41頁。）在實證學派的學者們看來，犯罪行為不但給社會造成現(xiàn)實的危害，而且行為人的人身危險性對社會利益構(gòu)成潛在威脅。因此犯罪的性質(zhì)表現(xiàn)為現(xiàn)實的危害和潛在的危險。另一方面，從預(yù)防犯罪的角度看，一個人的行為與行為之間是相互聯(lián)系的，而每一個行為都與行為人人格的個性特征相聯(lián)系，如果危險人格與犯罪行為的內(nèi)在聯(lián)系一旦被揭示出來，不但行為人過去、現(xiàn)在的犯罪行為可以從中得到說明和解釋，而且依據(jù)這種人身危險性及程度，也可以對他未來的行為作出預(yù)測和判斷。以作出有針對性的防范。
4.功利論。（注：實證學派從個別預(yù)防出發(fā)提出功利論的主張是與一般預(yù)防相對立的，是通過對有犯罪傾向的人采取措施以預(yù)防犯罪的發(fā)生。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第143頁、186—188頁。）功利論與報應(yīng)論相對立，這一理論從犯罪產(chǎn)生的原因入手，分析和討論預(yù)防犯罪的根本方法。實證學派認為，犯罪作為一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，必須動用各種社會力量，采取各種方法進行預(yù)防；刑罰是專門對付犯罪的法律措施，它的主要功能就是預(yù)防犯罪。功利論反對將刑罰作為單純懲罰和報應(yīng)的手段，認為這樣就失去刑法的社會價值和意義，如果刑法不能有效的阻止犯罪，而只是跟在犯罪的后面，對已經(jīng)造成的無可挽回的社會危害束手無策，那么，即使給犯罪人以再嚴厲的處罰也無濟于事。所以，僅僅為了造成犯罪人痛苦并不是刑罰的目的，刑罰只有發(fā)揮預(yù)防犯罪的功能才能對社會及公民的利益進行真正的有效的保護。
應(yīng)該注意的是，實證學派的功利論是從個別預(yù)防的立場提出對特定的人采取預(yù)防。早期的實證主義者們，主張對具有反社會危險傾向的人采取個別預(yù)防，后來的支持者們則提出，個別預(yù)防應(yīng)該指向犯罪人的再次犯罪。實證學派的功利論對一般預(yù)防持反對態(tài)度，批評一般預(yù)防的錯誤在于，輕信重刑威嚇產(chǎn)生的預(yù)防效果，容易導(dǎo)致重刑化；而且實踐證明，犯罪人實施犯罪時，大多的是無視刑罰的嚴厲，或存在僥幸心理，設(shè)法逃避法律制裁。
綜上所述，客觀主義和主觀主義是由諸多理論支持的刑法基本理論和思想是兩種刑法觀二者之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為：
起始于不同立場——法律報應(yīng)的唯一手段與社會預(yù)防的特殊形式；
采取不同的方法——概念的邏輯推證與具體的科學實證；
追求不同的目標——懲罰犯罪伸張正義與預(yù)防犯罪實現(xiàn)功利；
設(shè)定不同的基礎(chǔ)——行為的社會危害與行為人的人身危險；
由此可以得知：主觀觀主義與客觀主義，是通過對刑事責任基礎(chǔ)的確定，來論證刑罰功能的內(nèi)容究竟是懲罰還是預(yù)防。他們的爭論從根本上揭示了犯罪與刑罰二者關(guān)系的內(nèi)在矛盾。
三、主觀主義與客觀主義的合理內(nèi)核
傳統(tǒng)的主觀主義與客觀主義雖然在對犯罪成立條件、刑事責任基礎(chǔ)和刑罰適用的根據(jù)等問題上存在著偏頗與謬誤，在某種程度上擴大了主觀與客觀之間的對立，割斷了二者的聯(lián)系；（注：傳統(tǒng)的主觀主義和客觀，主要是指早期古典學派和實證學派的思想和主張。）但另一方面，由于主、客觀因素自身特點以及罪刑關(guān)系發(fā)生過程中具體條件的限制，簡單地將二者折衷、調(diào)和，并不能真正解決主客觀對立的實質(zhì)性問題。兩百多年刑法理論的發(fā)展和刑事制度交替更換的反復(fù)驗證，使兩種不同思想的分爭不再停留于主觀與客觀的絕對對立這一古老的問題上，二者統(tǒng)一已經(jīng)成為不爭的事實；當今刑法理論中，主觀主義與客觀主義分歧的焦點已轉(zhuǎn)移到如何認識、理解二者統(tǒng)一的基礎(chǔ)及方式的問題上來。主、客觀主義作為當代刑法理論的思想基礎(chǔ)存在著自身的合理性，理解和掌握它們的合理內(nèi)核是實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的重要條件。因此有必要加以分析和研究。
�。ㄒ唬┛陀^主義的慎重嚴密
在刑法的基本理論中，客觀主義首先是作為一種思維方式來表現(xiàn)其理論特征的，根據(jù)這種思維方式所闡釋的罪刑關(guān)系，具有謹慎嚴密邏輯性強等特點。我們在對傳統(tǒng)理論批判的同時，還應(yīng)該將它作為一種優(yōu)秀的文化遺產(chǎn)加以繼承。在客觀主義的刑法理論中，以下三個方面的問題是值得我們思考的：
1.客觀基礎(chǔ)的科學性
如前所述，客觀主義并非否認犯罪成立要件中的主客觀統(tǒng)一，只是將犯罪的客觀因素作為認定犯罪的決定性條件。換言之，犯罪成立要件中的主客觀統(tǒng)一，是以行為及危害事實為基礎(chǔ)的。這一觀點的合理性是應(yīng)該肯定的�？陀^主義認為，主觀因素與客觀因素的相互聯(lián)系、相互作用，可以通過犯罪的形成和犯罪的認定兩個相反的過程來描述：
首先，從犯罪的形成過程看，主觀罪過、目的是客觀行為及危害的原因，即罪過在先行為在后，主觀惡意志支配和決定著行為及危害事實。（注：惡意志包括，有意實施危害行為、希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的惡意，以及違反注意義務(wù)造成危害結(jié)果發(fā)生的惡意。）根據(jù)自由意志論的主張，否認意志的自由，或者否認行為受意志的支配都不能構(gòu)成犯罪。因為，只有在意志自由的情況下實施的行為，才是行為人真實的意思表示，才能反映行為人的愿望和需要，并且只有由主觀惡意志支配的行為才具有可罰性。犯罪形成過程是由內(nèi)向外，由主觀因素到客觀因素，意志決定行為。（注：參見陳興良：《刑法的人性論基礎(chǔ)》，中國方正出版社1996年版，第30-32頁。）
其次，從犯罪的認定過程看，犯罪行為以及所造成的危害是可以通過感官直接感知的客觀事實。犯罪是由作為行為規(guī)范的法律規(guī)定所禁止的行為，明文禁止的犯罪只能是客觀行為。另一方面，犯罪是對社會利益的侵害，所以危害行為的現(xiàn)實發(fā)生是造成社會的危害或危險的前提。因此，只有通過外在行為，才能直觀和認定構(gòu)成要件的符合性及違法性，對犯罪作出認定。不僅如此，對犯罪的認定，實際上就是對犯罪構(gòu)成主客觀要件統(tǒng)一的認定，客觀方面的條件容易把握，但犯罪心理是一種精神活動，對它的了解只能根據(jù)行為事實提供的線索和信息進行判斷或推測，除此之外別無其他途徑。也就是說，就主觀因素的確定而言，客觀因素的作用具有決定性。由于構(gòu)成要件的該當性、違法性和有責性的確認都是以行為及危害事實為起點和根據(jù)的，所以，主觀因素與客觀因素在犯罪認定中的邏輯關(guān)系則被概括為，行為
及危害在前，主觀罪過、目的在后，犯罪認定是一個由外向內(nèi)的過程，客觀因素在犯罪認定中具有決定作用。（注：大陸法系國家刑法理論，在犯罪成立要件的內(nèi)容以及排序所表現(xiàn)出的邏輯關(guān)系，體現(xiàn)了客觀主義對客觀要素重要作用的肯定。）
犯罪認定中主客觀統(tǒng)一的問題，不僅涉及一般犯罪構(gòu)成，而且在具體犯罪構(gòu)成中的問題尤為突出。例如，罪過形式的確認，故意內(nèi)容的認定以及法定結(jié)果與罪過形式的矛盾等問題時常造成理論上的分歧和實踐上的爭論，將客觀因素作為主客觀統(tǒng)一的基礎(chǔ)，在特定情況下具有決定作用，不但在理論上是合理的，而且在實踐中也是行得通的。
2.追求正義的合理性
報應(yīng)論是客觀主義的重要思想，他們認為，懲罰犯罪是針對犯罪行為造成社會危害的一種回報，刑罰是對犯罪人的報應(yīng)，這種報應(yīng)之所以合理，在于它是根據(jù)社會契約以國家的名義對犯罪人實施的，他要體現(xiàn)和追求的是法律的公正。從這種刑罰報應(yīng)的合理性出發(fā)，刑罰懲罰犯罪，是通過給犯罪人造成痛苦和損害來告戒人們，實施侵害他人或社會利益的罪惡行為必然付出沉重代價，因為法律不允許這種不公正的現(xiàn)象存在。
刑罰對犯罪的懲罰，實際上，是在社會利益受到嚴重侵害后法律所表現(xiàn)出的否定態(tài)度，如果單純?yōu)楸憩F(xiàn)這種否定和譴責的嚴厲而采取以重刑對重罪并無限循環(huán)，或者以嚴酷刑罰相威嚇求得對犯罪的一般預(yù)防，恐怕非但不能實現(xiàn)法律的公正和正義，而且會走向反面，造成社會對法律的失望和抵觸心理，有損法律的威嚴。所以報應(yīng)論的合理性并不在于無限制的采用重刑，也不能由于主張懲罰犯罪可能會導(dǎo)致重刑化趨向而否定報應(yīng)論的合理性。報應(yīng)論對正義的追求，應(yīng)該是通過刑罰對犯罪的懲罰樹立法律的威信，使社會成員在內(nèi)心確信法律是公正的，法律是不可違反的，違法犯罪是一種錯誤的選擇。質(zhì)言之，報應(yīng)論追求的正義是：懲罰犯罪，強化守法意識，鼓勵守法行為，以維護社會對法律信賴和敬畏的內(nèi)心信念，這就是刑法的社會價值和功能之所在。（注：德國波恩大學的雅格布斯(Jakobs)教授認為，刑法的機能是保障規(guī)范的同一性，刑法的矛盾不是消極的一般預(yù)防，而是使市民知道法律的不可違反，并培養(yǎng)市民對法律的信任和忠誠，犯罪不僅是對法益的破壞主要是對規(guī)范的否認。參見［德］雅格布斯：《行為、責任、刑法》，中國政法大學出版社1997年版，第1—8頁。）“以惡報惡”、威嚇預(yù)防的傳統(tǒng)報應(yīng)觀念之所以受到批評，其原因就在于，他們沒有闡述通過懲罰報應(yīng)以實現(xiàn)法律的威嚴和被社會的普遍信賴，是報應(yīng)論對正義的合理追求。
懲罰、報應(yīng)作為刑法的基本功能本來是無可懷疑的，但在理論上的分歧仍然很大。傳統(tǒng)刑法學一直將刑法的懲罰功能和預(yù)防功能對立起來，康德、黑格爾單純的報應(yīng)論，從自然報應(yīng)的意義上否定預(yù)防；邊沁、費爾巴哈則主張以重刑威嚇，通過心理強制實現(xiàn)一般預(yù)防。雖然新古典學派曾力圖將二者結(jié)合起來，但又難以確定統(tǒng)一的基礎(chǔ)。我國刑法學對報應(yīng)論的看法基本上持否定態(tài)度，似乎報應(yīng)論有背于我國刑法預(yù)防犯罪的目的�？陀^主義刑法思想給我們的啟示是，犯罪行為是刑事責任的基礎(chǔ)，刑罰的報應(yīng)，是懲罰與預(yù)防有機結(jié)合的基礎(chǔ)。
3.罪刑因果關(guān)系的客觀性
客觀主義是將犯罪與刑罰作為法律現(xiàn)象來討論二者關(guān)系的。在罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則下，犯罪對刑法具有約制性。犯罪是刑罰適用的前提，刑罰是犯罪的法律后果，在這一場合下，沒有犯罪就沒有刑罰。犯罪的性質(zhì)、危害程度以及各種犯罪情節(jié)，直接決定刑罰的適用和強度。因此，行為及危害事實不但作為認定犯罪的決定性因素，而且是裁量刑罰的主要根據(jù)�？陀^主義在刑罰與犯罪的關(guān)系上主張刑罰的被動性，這是與他的報應(yīng)論密切聯(lián)系的，它論證了在刑法范圍內(nèi)對犯罪的預(yù)防是以懲罰犯罪為前提的；刑罰作為犯罪的結(jié)果，不可能也不允許適用于犯罪發(fā)生之前。（注：根據(jù)罪刑均衡原則，犯罪與刑罰的因果關(guān)系要求，犯罪相對刑罰具有決定性、始發(fā)性，刑罰則處于后繼性、從屬性的地位。）
預(yù)防的含義是在犯罪之前阻止或避免其發(fā)生，但由于罪刑關(guān)系的特定性，刑罰作為懲罰手段對已經(jīng)發(fā)生的犯罪是無法發(fā)揮其預(yù)防功能的，可是對于罪犯再次犯罪卻有預(yù)防的可能性。這樣，客觀主義的刑法思想不但為刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮劃定了范圍，同時也為檢驗刑罰是否具有這一功能提供了方法。即刑罰對犯罪的預(yù)防寓于對已然之罪的懲罰之中，而對預(yù)防功能的檢驗則以再犯率的升降為參照。
關(guān)于犯罪與刑罰的關(guān)系，我國學者有人提出罪刑關(guān)系二元論，即相對已然之罪為報應(yīng)之刑，相對未然之罪為預(yù)防之刑，而且已然和未然、懲罰和預(yù)防既是對立的又是統(tǒng)一的。（注：參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第297頁。）但是如何統(tǒng)一，統(tǒng)一的基礎(chǔ)怎樣卻是一個難題。懲罰是刑罰的應(yīng)有之意，預(yù)防雖然包含在懲罰之中卻不是自在的，它的存在顯然具有立法者的目的性。
�。ǘ┲饔^主義的大膽創(chuàng)新
主觀主義以行為人為中心對犯罪與刑罰展開討論，它要解決的問題是查找古典學派理論失敗的原因以彌補刑罰在預(yù)防犯罪上的欠缺。如上所述，主觀主義所主倡的主觀因素不同于罪過、目的。在客觀主義那里，罪過與行為在犯罪形成過程中是不可能分開的，否則就無法形成犯罪；而在犯罪的認定過程中，由于情況復(fù)雜，認定者可能會武斷地將二者分開造成錯誤，所以在認定犯罪中強調(diào)主客觀的統(tǒng)一。主觀主義主張的主觀因素，則是行為人“反社會的危險人格”或者“可能導(dǎo)致犯罪的人身危險性”，這是能與具體犯罪行為“相互分離”的主觀因素。正如新實證學派所言，行為不過是行為人人格的征表，犯罪行為雖然也是對人格的表征，但這只是行為人人格的個別表現(xiàn)，而個別行為并不表現(xiàn)人格的全部甚至完全可能是一個偶然。因此，對未然犯罪的預(yù)防所必須引入的一個概念就是——危險人格，于是他們提出了不同于客觀主義的觀點和主張。這種思維方式的轉(zhuǎn)換，不僅在立法和司法實踐中得到了體現(xiàn)，而且也給理論以啟發(fā)和思考。（注：日本的團藤重光教授，作為實證學派基本思想的支持者提出人格行為論的主張，他認為：行為是行為者人格主體性現(xiàn)實化的身體動靜，而人格是從各種行為中推定出來的特定人的主體特征。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第346頁。）
1.刑罰預(yù)防功能的特殊性
實證學派一開始就把犯罪作為一種社會現(xiàn)象來考察和研究的。他們分別從行為人的種族、遺傳、骨骼等生理原因，和情感、意志、責任感等心理素質(zhì)的反常狀態(tài)，以及內(nèi)在的生理心理與外在的自然、社會和家庭環(huán)境交互作用，來說明犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生的根源。他們根據(jù)實驗數(shù)據(jù)和邏輯推證得出結(jié)論，犯罪并不是行為人基于自由意志的選擇，而是由異常的心理生理因素，在特殊的社會環(huán)境下所形成的性格或人格的個性特征決定的。要防止這種有害社會的犯罪現(xiàn)象，其根本方法是，改革社會的政治經(jīng)濟制度，提高文化教育水準，改善市民生活環(huán)境等等。而刑罰作為法律手段，只是解決犯罪這一社會問題的輔助性措施，實證派所關(guān)注的，正是刑罰在預(yù)防犯罪的各種措施和方法中地位怎樣，作用如何。站在這樣的立場上，他們指出，刑罰作為專門對付犯罪的法律手段，它的價值和意義就在于有效的控制犯罪，阻止犯罪現(xiàn)象的進一步發(fā)展，實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。否則，刑罰總是在犯罪發(fā)生之后才出現(xiàn)，并且只是從懲罰的意義上對犯罪做一些事后處理，不能夠有效的遏制犯罪防
止犯罪的蔓延，甚至由于處罰不利反而成為刺激犯罪增長的因素，造成治安形勢惡化，如果這樣，刑罰也就失去了它存在的意義。
主觀主義是從解決犯罪這一社會問題的角度，對刑罰的預(yù)防功能提出要求的，嚴格的說，這種要求在一定意義上已經(jīng)超出了刑法功能的范圍。從立法方面，刑法的頒布和宣傳具有教育、提示和儆戒的作用，能在一定程度上起到一般預(yù)防的效果，但是這種一般預(yù)防會受到本國政治制度、經(jīng)濟狀況、國民素質(zhì)、道德觀念、守法意識、文化傳統(tǒng)等等諸多因素的影響，僅依靠刑法本身的努力是無法做到的。從司法方面，刑罰是針對已經(jīng)發(fā)生的犯罪才適用，所以，預(yù)防功能局限于對犯罪人再次犯罪可能性的防范上。盡管西方刑事制度采取的刑罰個別化并無更多的成功經(jīng)驗，但至少提醒我們，刑法的價值在于有效的阻止犯罪，而刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮是有條件的，相對的。（注：參見邱興�。骸蹲锱c罰講演錄》，中國檢察出版社2000年版，第107—111頁。）
我國刑法學對刑罰的預(yù)防目的存在著不同傾向：一是對一般預(yù)防和特殊預(yù)防的關(guān)系認識不清，將兩者對立起來，以一種預(yù)防反對另一種預(yù)防；二是從單一的因果關(guān)系出發(fā)根據(jù)再犯率的上升和下降對刑罰的預(yù)防功能作出評價，忽略特殊預(yù)防所必需的條件和方法；三是存在著“刑罰萬能”的思想殘余，將刑罰作為預(yù)防犯罪的唯一手段，對刑罰預(yù)防犯罪的期望過高。反省主觀主義對刑罰預(yù)防功能論述，可以從中得到啟發(fā)。（注：筆者認為，刑罰預(yù)防功能的實現(xiàn)，并不是刑罰通過自身努力獨立完成的，需要借助社會各種因素、條件和力量的作用；僅依據(jù)犯罪率或再犯率階段性的上升和下降，而對刑罰預(yù)防功能作出肯定或否定的評價，是武斷的。）
2.行為與行為人矛盾關(guān)系辯解
主觀主義與客觀主義的對立表現(xiàn)為功利與報應(yīng)、個別預(yù)防與一般預(yù)防，但最終歸結(jié)為行為人與行為的矛盾。實證學派從社會功利的立場上關(guān)注刑罰的功能，認為古典學派將犯罪行為作為刑事責任的基礎(chǔ)，而忘記了行為人這一對行為具有決定意義的因素，必然導(dǎo)致對特別預(yù)防功能的否定。
行為和行為人的矛盾，是兩種不同刑法思想對立的根源，行為是個別的，而行為人是行為的集合。主觀主義早期的學者們鄙視古典學派將犯罪歸結(jié)為個別行為而忘記了行為人，不知道從行為之間的相互聯(lián)系中發(fā)現(xiàn)內(nèi)在的必然性。實施相同犯罪行為的人，造成的現(xiàn)實危害是一樣的，但是由于人格個性特征上的差異，適用同樣的刑罰所產(chǎn)生的效果卻大相徑庭。并且，犯罪對社會利益的危害和威脅，應(yīng)該是現(xiàn)實危害和潛在危險之和，而不僅是行為。因此，刑法的目的并不是只根據(jù)危害結(jié)果的大小對犯罪人施以刑罰進行報復(fù)的。（注：行為人，即行為人的人格特征，根據(jù)主觀主義的觀點，行為是由行為人實施的，是行為人人格的征表；質(zhì)言之，行為人或行為人的人格特征與行為的關(guān)系是，一般與個別普遍與特殊的關(guān)系。）
主觀主義將行為人作為刑事責任的基礎(chǔ)，是想通過行為人把握行為之間的聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)行為背后的共同原因，根據(jù)過去、現(xiàn)在行為所表現(xiàn)出來的人格特征，預(yù)測推斷將來的行為。主觀主義強調(diào)刑罰個別預(yù)防的出發(fā)點是無可指責的，雖然他們有些方面夸大了刑罰個別預(yù)防的作用和效果顯得過于理想化但并不能因此而否定其中的合理性。有兩個問題需要思考：
其一，必要性。即是否有必要把危險人格或人身危險性的概念引入刑法學和刑法。回答應(yīng)該是肯定的，無論是理論上的邏輯推證，還是實證科學的實驗結(jié)論，都不否認同一行為人的行為之間存在某種必然聯(lián)系，盡管對這種聯(lián)系內(nèi)容的認識還不統(tǒng)一，而且缺乏客觀具體的標準加以認定，但對于增強刑罰預(yù)防再次犯罪的有效性，發(fā)揮個別預(yù)防功能，實現(xiàn)預(yù)防犯罪目的來說，其必要性則不言而喻。
其二，可行性。即能否在實踐中進行操作。刑法范圍內(nèi)認識危險人格或人身危險性，應(yīng)該是以已然之罪為前提，以社會危害的性質(zhì)和程度為基礎(chǔ)，并結(jié)合犯罪前后行為人的表現(xiàn)，參照行為人的一貫品行、心理障礙、精神狀態(tài)、性格異常等情況，綜合起來對行為人潛在的危險性，以及改造的難易程度作出判斷。犯罪事實是行為人危險人格或人身危險性的典型表露，而犯罪行為以外的其他行為，所表現(xiàn)出來的人身危險性，一般只作為刑罰裁量和執(zhí)行要素。隨著科學技術(shù)的發(fā)展和特殊檔案制度以及矯正治療措施等相關(guān)制度的完善，其可行性則不正自明。
我國刑法學關(guān)于人身危險性或危險人格這一“主觀因素”的研究興趣始終不大，其理由是，與犯罪的故意和過失相比過于抽象、模糊，沒有客觀標準難以把握，將其作為刑事責任的必要條件，容易導(dǎo)致定罪量刑中的隨意性。這種慎重的考慮當然是必要的，但是，如果不否認刑罰是預(yù)防犯罪的一種特殊手段，如果還承認刑罰的目的是預(yù)防犯罪的話，那麼，人身危險性或者危險人格對于刑罰的適用和執(zhí)行來說就是不可缺少的要素和條件。實際上主觀主義觀點的可行性，不僅在于立法者從預(yù)防犯罪的立場考慮刑罰的設(shè)置，而且在司法上要求以現(xiàn)實發(fā)生的犯罪為基礎(chǔ)，結(jié)合犯罪前后的行為事實判斷行為人的人格特征或人身危險性，并將其判斷的結(jié)果作為刑罰裁量和執(zhí)行的重要條件，這不僅是必要的也是可行的。
3.刑罰對犯罪制約注釋
主觀主義以預(yù)防犯罪為刑罰的主要功能，提倡保護社會公共利益不受犯罪侵害是刑法的主要任務(wù)，實際上，這是對刑罰被動性、消極性的否定。主觀主義認為，刑罰的作用在于有效的預(yù)防犯罪。預(yù)防犯罪有許多方法和途徑，但既然是預(yù)防，就必然是在犯罪發(fā)生之前，積極采取必要的手段和措施，主動阻止犯罪的發(fā)生，以避免造成社會危害。而刑罰針對的是已經(jīng)發(fā)生了的犯罪，面對的是社會利益遭到侵害的后果，預(yù)防為時已晚，保護無從談起。因此，刑事人類學派和刑事社會學派從預(yù)防的意義上主張刑罰的主動性、積極性。（注：古典學派主張的“罪刑因果”在司法實踐的定罪量刑中，是正確的、合理的；但是就立法的角度和刑罰目的而言，刑罰作為主動、決定的因?qū)⑺兀瑒t是科學的，也是必要的。）
對于超越刑法中特定的罪刑關(guān)系主張刑罰的主動性、積極性，我們當然不能予以支持，但是，既然刑罰是通過懲罰方式預(yù)防犯罪的法律手段，就不能否定它的主動性、積極性。換言之，如果預(yù)防犯罪是刑罰的主要功能，那么，它對犯罪的作用就應(yīng)該是主動的、積極的。可以這樣來理解刑罰的主動性；
首先，從犯罪的概念來看，刑罰制約犯罪。根據(jù)我國刑法學的解釋，犯罪是危害社會、違反刑法、應(yīng)受刑罰處罰的行為，即危害社會行為本身并不是犯罪，只有當法律以刑罰的方式對其加以阻止時，這種行為才成為犯罪的。立法者也正是根據(jù)社會發(fā)展的不同需要，有選擇的將刑罰用于或不用于對某些危害社會行為的禁止。
其次，從立法上看，立法者為了有效的遏止和預(yù)防犯罪，根據(jù)需要對某些犯罪法定刑的刑種、刑度進行必要的調(diào)整；或者根據(jù)不同時期的刑事政策，對某些危害嚴重的違法犯罪現(xiàn)象采取特別的措施；另外，社會體制的變化和刑法理論的發(fā)展，也必然使刑罰制度發(fā)生改變，從生命刑、身體刑到自由刑、財產(chǎn)刑的轉(zhuǎn)變，都體現(xiàn)了刑罰對犯罪作用是積極的主動。
再次，從司法方面看，刑罰對犯罪的處罰不是消極的懲罰報復(fù)還包括對再次犯罪的預(yù)防這就要求在刑罰適用時不但根據(jù)犯罪性質(zhì)危害程度而且根據(jù)人身危險性大小在法定刑范圍內(nèi)選擇適用刑罰，實行有限制的“刑罰個別化”。（注：刑罰個別化與罪刑均衡相悖，以犯罪人類型上的差異來決定對行為人適用何種
刑罰，他認為，如果行為的危害性不能表現(xiàn)出行為人的危險人格時，則它對刑罰的適用就沒有約束作用。）
四、結(jié)論
主觀主義與客觀主義的矛盾，既是一個理論問題，又是實踐中的重要問題。實踐中比較突出的例如，在無法確定主觀要件內(nèi)容時，能否根據(jù)結(jié)果事實認定犯罪性質(zhì)？根據(jù)犯罪構(gòu)成中法定結(jié)果認定犯罪，是否無須確定罪過形式或故意內(nèi)容？人身危險性在定罪量刑中的地位和標準應(yīng)如何理解等問題。
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