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在民事訴訟法中設(shè)立行為保全制度初探
【內(nèi)容提要】本文在理論和實(shí)踐兩方面論述在我國(guó)民事訴訟法中設(shè)立行為保全制度的必要性和可能性，并借鑒國(guó)外及臺(tái)灣地區(qū)在這方面的立法，進(jìn)一步提出在我國(guó)設(shè)立該制度的立法建議。【關(guān) 鍵 詞】財(cái)產(chǎn)保全/先予執(zhí)行/海事強(qiáng)制令/行為保全
從開(kāi)始關(guān)注這一命題起，筆者一直在查找國(guó)內(nèi)相關(guān)的資料，希望可以從已有的研究成果中吸取養(yǎng)分，并把自己的思考建立在相對(duì)高的平臺(tái)上。但是經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的努力，案頭上相關(guān)的國(guó)內(nèi)資料卻始終是鳳毛麟角。失望之余，筆者更感研究這一問(wèn)題的重要性和急迫性，促使筆者在思考尚不成熟之時(shí)大膽動(dòng)筆。
眾所周知，我國(guó)的先予執(zhí)行制度和財(cái)產(chǎn)保全制度是對(duì)權(quán)利人在訴訟程序上的兩種主要的暫時(shí)性救濟(jì)手段。長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，它們發(fā)揮著重要的作用。但是，在審判實(shí)踐中，我們也發(fā)現(xiàn)存在大量無(wú)法運(yùn)用這兩項(xiàng)制度來(lái)加以處理的情況。換言之，要實(shí)現(xiàn)暫時(shí)性救濟(jì)手段的目的，這兩項(xiàng)制度還有遺漏之處。其中，如何處理當(dāng)事人提出非財(cái)產(chǎn)的保全請(qǐng)求是實(shí)務(wù)界面臨的亟待解決的問(wèn)題。
行為保全在世界范圍內(nèi)并不是一個(gè)新的訴訟法上的概念，根據(jù)國(guó)外理論界的一般觀點(diǎn)，行為保全是與財(cái)產(chǎn)保全相對(duì)應(yīng)并且同位階的概念，兩者共同構(gòu)成完整的保全制度（證據(jù)的保全非屬同性質(zhì)的制度，故不在本文的討論范圍）。但可惜的是它在中國(guó)尚沒(méi)有自己的歷史和應(yīng)有之位。因此，我們的民事訴訟法是否需要和如何建立這一制度正是本文的思考所在。
一、現(xiàn)行相關(guān)立法規(guī)定和司法解釋的檢索及簡(jiǎn)要評(píng)析
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法》）第九章規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度。由該章的標(biāo)題來(lái)看，這一章的規(guī)定僅限于規(guī)定財(cái)產(chǎn)保全制度及先予執(zhí)行制度。而其中第92條至96條是關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定。根據(jù)這五條的規(guī)定，人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。如果因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，利害關(guān)系人可以在起訴前向法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。另一方面，根據(jù)《民訴法》第97條、98條的條文以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第106條、107條所載，先予執(zhí)行的適用僅限于符合以下情況的案件：（1）追索勞動(dòng)報(bào)酬的；（2）追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；（3 ）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（4）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（5）需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（6）追索恢復(fù)生產(chǎn)、 經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。并且，上述類(lèi)型的案件還必須同時(shí)符合以下條件：（1）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確， 不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的；（2）被申請(qǐng)人有履行能力的。
從上述歸納來(lái)看，財(cái)產(chǎn)保全僅限于申請(qǐng)人請(qǐng)求的范圍，或者與案件有關(guān)的財(cái)物，并不涉及到非財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求對(duì)象。當(dāng)法院遇到當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)的保全請(qǐng)求時(shí)，有時(shí)便以財(cái)產(chǎn)保全勉強(qiáng)適用，扭曲了財(cái)產(chǎn)保全制度，甚至竟然出現(xiàn)查封或扣押請(qǐng)求人自己所有的財(cái)產(chǎn)以達(dá)到制止被申請(qǐng)人侵害申請(qǐng)人之財(cái)產(chǎn)的目的的情況。先予執(zhí)行制度從立法精神來(lái)看，是應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格控制的。但在實(shí)踐中，“許多先予執(zhí)行裁定是在立案以后被立即作出的，案件根本未經(jīng)開(kāi)庭審理，管轄權(quán)也未確定，更談不上基本事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”。（注：引自金正佳、翁子明《海事請(qǐng)求保全專(zhuān)論》，大連海事大學(xué)出版社1996年8月第1版，第230頁(yè)。 ）這樣的先予執(zhí)行是相當(dāng)勉強(qiáng)的，在依據(jù)、目的、條件、階段、結(jié)果上都與這項(xiàng)制度的立法精神相背。
某地方法院曾經(jīng)碰到這樣的案例：甲與乙之間存在房屋租賃關(guān)系。甲是出租人，乙是承租人。被出租的房屋內(nèi)有一由甲自己搭建的閣樓，閣樓內(nèi)可住人。房屋出租予乙期間，乙以閣樓無(wú)人住且妨礙屋內(nèi)空氣流通為由，要求把閣樓拆除，甲不同意，但乙堅(jiān)持并于某日上午開(kāi)始拆除閣樓，甲無(wú)奈，遂于同日上午向所轄法院尋求法律保護(hù)。法院建議甲立即起訴乙，并向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行，制止乙的侵害行為。甲按照法院的建議先起訴，后申請(qǐng)先予執(zhí)行，并于當(dāng)天向法院交納訴訟費(fèi)及提供先予執(zhí)行擔(dān)保。法院遂裁定先予執(zhí)行，要求乙停止拆除房屋的閣樓。該案件于三星期后開(kāi)庭審理，以調(diào)解結(jié)案。又如某地派出法庭的另一案例：甲與乙原為夫妻關(guān)系，后甲因種種原因向乙提出離婚并要求離婚后由她撫養(yǎng)8歲的兒子，乙不同意。 甲遂以其與丈夫感情確已破裂為由向某人民法院起訴離婚并請(qǐng)求法院把兒子判決給她撫養(yǎng)。在案件審理期間，乙意識(shí)到自己很可能敗訴，故欲將兒子送往國(guó)外親戚家生活讀書(shū)，企圖不讓甲實(shí)現(xiàn)對(duì)兒子的撫養(yǎng)權(quán)。甲于是向法院申請(qǐng)制止乙的行為。甲向法院申請(qǐng)保全措施，法院認(rèn)為保全措施的對(duì)象只可以是財(cái)產(chǎn)，甲的申請(qǐng)于法無(wú)據(jù)，駁回申請(qǐng)。甲再向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行，法院認(rèn)為根據(jù)民事訴訟法第98條的規(guī)定，先予執(zhí)行需符合“不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的條件，甲的申請(qǐng)不符合該條規(guī)定，再次駁回甲的申請(qǐng)。案件經(jīng)過(guò)審理，最后甲勝訴。但由于兒子已經(jīng)被父親送到國(guó)外，使判決難以執(zhí)行，甲實(shí)際上并未能實(shí)現(xiàn)其撫養(yǎng)權(quán)。這樣的情況不但出現(xiàn)在一般的民事糾紛中，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中也不乏例子。如：演出公司甲與某劇場(chǎng)管理部乙訂有場(chǎng)地租用協(xié)議，約定甲將于某日在該劇場(chǎng)舉辦一場(chǎng)音樂(lè)會(huì)。在音樂(lè)會(huì)預(yù)期舉行日的前兩天，甲與乙因劇場(chǎng)音響設(shè)備的提供是否屬于租用協(xié)議內(nèi)容產(chǎn)生爭(zhēng)議。乙認(rèn)為音響設(shè)備非租用場(chǎng)地的配套設(shè)施，應(yīng)由甲自己解決。但甲卻持相反意見(jiàn)，并希望乙能體諒音樂(lè)會(huì)門(mén)票已發(fā)售一空，沒(méi)有音響設(shè)備將使音樂(lè)會(huì)無(wú)法按期舉行，將給甲帶來(lái)重大經(jīng)濟(jì)損失，請(qǐng)乙先提供音響設(shè)備，至于協(xié)議糾紛在音樂(lè)會(huì)后再解決。但這一提議遭到乙的拒絕。甲無(wú)奈，于當(dāng)天到法院起訴乙違約并申請(qǐng)先予執(zhí)行。法院認(rèn)為甲所申請(qǐng)的先予執(zhí)行的案件中，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不明確，不屬于民事訴訟法第97條中規(guī)定的情況，非可先予執(zhí)行的案件，因此駁回甲的申請(qǐng)。由于乙始終拒絕提供音響設(shè)備，使音樂(lè)會(huì)未能如期舉行，甲遭受?chē)?yán)重經(jīng)濟(jì)損失。后案件經(jīng)法院審理，甲勝訴，乙被判令賠償甲因乙違約所受的全部損失并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。類(lèi)似上述三個(gè)案例的情況并不少見(jiàn)。導(dǎo)致上述情況的原因是多樣的，但我國(guó)關(guān)于保全制度的規(guī)定過(guò)于片面和粗糙是根本性原因。
其實(shí)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行這兩項(xiàng)制度都是訴訟終結(jié)以前的帶有執(zhí)行性質(zhì)的程序，其目的都是為解決訴訟結(jié)果產(chǎn)生以前出現(xiàn)的緊急情況，保證訴訟的順利進(jìn)行和法院裁判得以執(zhí)行。財(cái)產(chǎn)保全適用于訴前或訴中，但先予執(zhí)行僅可在訴訟開(kāi)始以后，判決結(jié)果產(chǎn)生以前被提出。在實(shí)踐中，我們看到這兩項(xiàng)制度尚不足以解決當(dāng)事人可能遇到的緊急情況，或者說(shuō)，這兩項(xiàng)制度還不能全面合理地涉及到實(shí)際中的各種情況，現(xiàn)實(shí)中大量存在這兩項(xiàng)制度均鞭長(zhǎng)莫及的情況。
前面所列舉的案例僅是這些大量的情況中的某些類(lèi)型。這種立法上的真空致使當(dāng)事人求助無(wú)門(mén)、甚至坐以待斃、法院無(wú)所適從的情況在民事經(jīng)濟(jì)審判中與日俱增。隨著社會(huì)的發(fā)展，及時(shí)性與效益性早已成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，法律思想亦已經(jīng)由傳統(tǒng)的事后損害賠償救濟(jì)向事前防范及使權(quán)利暫時(shí)得以實(shí)現(xiàn)的方向轉(zhuǎn)變，保全制度也應(yīng)隨之從傳統(tǒng)的以確保執(zhí)行為唯一目的、以財(cái)產(chǎn)為保全的唯一對(duì)象向既能確保裁判得以執(zhí)行又能暫時(shí)滿足和保護(hù)當(dāng)事人現(xiàn)有權(quán)利、既能針對(duì)被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)又能針對(duì)被申請(qǐng)人一定行為的方向轉(zhuǎn)變。認(rèn)真檢討并完善我國(guó)在這方面的立法已是刻不容緩。
二、設(shè)立行為保全制度的理性思考
（一）臺(tái)灣地區(qū)及外國(guó)立法的參考
前面我們所討論的案例如果發(fā)生在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，情況就會(huì)有所不同。臺(tái)灣地區(qū)的《民事訴訟法》第七篇保全程序自第522條至第531條規(guī)定了假扣押制度，第532條至第537條規(guī)定了假處分制度。所謂假扣押是指“債權(quán)人就金錢(qián)請(qǐng)求或得易為金錢(qián)請(qǐng)求之請(qǐng)求，因日后有不能強(qiáng)制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞，欲保全強(qiáng)制執(zhí)行，由法院準(zhǔn)許債權(quán)人申請(qǐng)所為暫時(shí)性之扣押措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書(shū)局1996年7月初版，第879頁(yè)（臺(tái)灣）。）所謂假處分是指“債權(quán)人就金錢(qián)以外之請(qǐng)求，因請(qǐng)求標(biāo)的之現(xiàn)狀變更，日后有不能強(qiáng)制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞，欲保全強(qiáng)制執(zhí)行，由法院準(zhǔn)許債權(quán)人申請(qǐng)所為暫時(shí)性之處分措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書(shū)局1996年7月初版，第879頁(yè)（臺(tái)灣）。）從前面的定義看，臺(tái)灣地區(qū)的保全制度區(qū)分了對(duì)財(cái)產(chǎn)的保全和對(duì)行為的保全。法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，針對(duì)不同的請(qǐng)求對(duì)象作出不同的裁定。
德國(guó)和日本這兩個(gè)大陸法系的國(guó)家也有相類(lèi)似的立法。德國(guó)民事訴訟法于其第八編第五章規(guī)定了假扣押和假處分制度并對(duì)其執(zhí)行程序作了規(guī)定。日本的保全制度則脫離民事訴訟法，特別設(shè)有獨(dú)立的民事保全法。該法共65條，其第二章規(guī)定假扣押假處分的審判程序（稱為“關(guān)于保全命令手續(xù)”），其第三章則規(guī)定了假扣押假處分的執(zhí)行程序（稱為“關(guān)于保全執(zhí)行手續(xù)”）。
英國(guó)著名的瑪瑞瓦禁令是英國(guó)司法制度中的一項(xiàng)很有特色的訴訟保全措施。其內(nèi)涵是法院根據(jù)原告人的申請(qǐng)，在被告可能將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍以外的情況下，發(fā)出禁令，禁止被告人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)�，斎鹜呓畹谋Ｈ珜�(duì)象既可以是財(cái)產(chǎn)也可以是行為。其表現(xiàn)形式是強(qiáng)制或禁止被請(qǐng)求人為一定行為。當(dāng)所禁止的是被請(qǐng)求人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為時(shí)，其實(shí)質(zhì)就是財(cái)產(chǎn)保全；當(dāng)禁止的是被請(qǐng)求人為一定的不涉及財(cái)產(chǎn)的純行為時(shí)，其保全對(duì)象實(shí)質(zhì)上就是行為。（注：參見(jiàn)沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年11月第1版。）
美國(guó)的民事訴訟程序設(shè)有TRO（Temporary Restraining Order）和初步禁止令（Preliminary Injunction）。它們都適用于判決結(jié)果產(chǎn)生以前的訴訟階段， 目的都是為避免申請(qǐng)人遭受不可彌補(bǔ)的損失。 對(duì)于TRO， 法院只要求申請(qǐng)人（當(dāng)事人一方）提出初步的證據(jù)證明法院有頒布的必要即可，申請(qǐng)人無(wú)須承擔(dān)嚴(yán)格的證明責(zé)任，而且，TRO 適用范圍廣泛，可針對(duì)包括財(cái)產(chǎn)和行為在內(nèi)的各種涉訟標(biāo)的。初步禁止令則在訴訟程序啟動(dòng)以后，申請(qǐng)人已具有勝訴的可能之時(shí)方可啟動(dòng)，其適用范圍也同樣的廣泛。（注：杰佛里·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊著， 張茂譯《美國(guó)民事訴訟導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社。）
我們可以看到，一些法制比較健全的國(guó)家和地區(qū)在保全制度的立法上均區(qū)分財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，而且這些國(guó)家和地區(qū)均把行為保全制度視為一項(xiàng)與財(cái)產(chǎn)保全制度同等重要的保全制度來(lái)進(jìn)行規(guī)定。我國(guó)的海事訴訟是國(guó)內(nèi)訴訟領(lǐng)域中涉外性最強(qiáng)的一部分，也是我國(guó)訴訟法最迫切需要與國(guó)際民事訴訟規(guī)則接軌的部分。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)海事訴訟都適用民事訴訟法的規(guī)定，但民事訴訟法中僅規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全程序而沒(méi)有行為保全程序。由于在海事審判實(shí)踐中常常出現(xiàn)一些不能歸屬于財(cái)產(chǎn)保全的保全申請(qǐng)，如貨主要求承運(yùn)人接受貨物后簽發(fā)提單或及時(shí)交付貨物；承運(yùn)人要求托運(yùn)人及時(shí)結(jié)關(guān)或者要求收貨人及時(shí)提貨；船舶所有人要求租船人交回船舶等。類(lèi)似的請(qǐng)求無(wú)法通過(guò)現(xiàn)行的財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行程序得到解決。因此，在總結(jié)了海事審判經(jīng)驗(yàn)，借鑒了一些國(guó)家海事立法的合理內(nèi)容的基礎(chǔ)上，我國(guó)新頒布的《海事訴訟特別程序法》設(shè)立了類(lèi)似于行為保全性質(zhì)的海事強(qiáng)制令制度（設(shè)專(zhuān)章規(guī)定于第四章），規(guī)定海事法院可以根據(jù)海事請(qǐng)求人的申請(qǐng)責(zé)令被請(qǐng)求人實(shí)施特定的作為或者不作為。另外，將于2001年7 月實(shí)施的新修訂的《專(zhuān)利法》也已將“訴前禁令”制度列入專(zhuān)門(mén)條款。新的《專(zhuān)利法》第61條規(guī)定：“起訴之前，如果專(zhuān)利權(quán)人或利益關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵犯其專(zhuān)利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施�！边@些突破性的規(guī)定不僅是海事訴訟立法和專(zhuān)利法的發(fā)展，也為法律界正確理解保全制度的內(nèi)涵注入新的思維，引導(dǎo)立法部門(mén)正視現(xiàn)行保全制度立法的不足，為我國(guó)民事訴訟保全制度的改革提供了值得借鑒的寶貴經(jīng)驗(yàn)。
（二）理論分析
由于我國(guó)的民事訴訟法中只有財(cái)產(chǎn)保全程序（證據(jù)的保全非同性質(zhì)的制度，不在本文的討論范圍內(nèi)），因此長(zhǎng)期以來(lái)，有一種習(xí)慣性的觀點(diǎn)認(rèn)為保全制度就等同于財(cái)產(chǎn)保全制度。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。所謂保全制度是一種以確保當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能獲得實(shí)現(xiàn)為目的的權(quán)宜制度。保全非屬一種使保全對(duì)象處于靜態(tài)的理解，而應(yīng)該以“保護(hù)使之安全”作為其理解。假若以前者為理解就會(huì)導(dǎo)致一種片面的觀點(diǎn)，認(rèn)為保全就是使變更著的或即將變更的請(qǐng)求對(duì)象停止變更以維持現(xiàn)狀至最終判決產(chǎn)生為止。那么，保全的對(duì)象就只能是物，并且保全行為就只能是禁止性行為。這是一葉障目，斷章取義的觀點(diǎn)。“保全”這一術(shù)語(yǔ)更重要的是這種制度的目的陳述而不是作為這種制度的實(shí)施方式。
立法者設(shè)立保全制度的目的無(wú)非是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)。這里的“法律的尊嚴(yán)”既包括確保判決得以實(shí)現(xiàn)，也包括確保人們?cè)诿裆淌陆煌屑皶r(shí)得到現(xiàn)行法律的有力保護(hù)，有效益地處理雙方之間的糾紛，同時(shí)減少損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。當(dāng)事人在因私權(quán)糾紛而提起民事訴訟之前或在訴訟中，往往會(huì)面臨對(duì)方當(dāng)事人將其責(zé)任財(cái)產(chǎn)隱匿或者處分，或者繼續(xù)變更涉訟的請(qǐng)求標(biāo)的的狀況，使當(dāng)事人日后取得的終局判決無(wú)法執(zhí)行或難以執(zhí)行，使訴訟結(jié)果落空的境況；又或者由于對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)為侵權(quán)或違約的行為，使當(dāng)事人面臨損失或損失擴(kuò)大的危險(xiǎn)。因?yàn)樵V訟是一個(gè)過(guò)程，當(dāng)然地有期限的限制，這一限制不僅針對(duì)法院，也同樣限制著當(dāng)事人的訴訟行為。當(dāng)事人向法院提起民事訴訟和提起訴訟后至獲得終局判決一般需要持續(xù)一定的時(shí)日。在這段時(shí)間里，惡意對(duì)方當(dāng)事人很可能繼續(xù)損害行為或者根據(jù)案件審理的發(fā)展情勢(shì)，分析到自己將來(lái)可能會(huì)敗訴甚至被強(qiáng)制執(zhí)行而趁訴訟尚未終結(jié)之時(shí)，將責(zé)任財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或處分，或繼續(xù)變更涉訟的請(qǐng)求標(biāo)的的狀況以
逃避承擔(dān)法律責(zé)任而使將來(lái)的訴訟結(jié)果落空。如果在立法上沒(méi)有相應(yīng)制度制約這些惡意當(dāng)事人，保護(hù)受損一方的權(quán)益，那么將無(wú)法維持程序正義，而且民事訴訟的程序?qū)?huì)成為浪費(fèi)并無(wú)法達(dá)到原來(lái)的目的。基于這樣的立法目的，保全制度不應(yīng)該僅是針對(duì)財(cái)產(chǎn)這一請(qǐng)求對(duì)象的措施，它應(yīng)該是因應(yīng)不同請(qǐng)求對(duì)象在性質(zhì)上的不同而有區(qū)別地設(shè)置保全措施與適用程序的全面而靈活的一套制度。否則，立法上的真空將會(huì)形成制度的殘缺，造成法律賦予當(dāng)事人獲得保護(hù)的手段上的一種先天的不平等，而這恰恰是違背了訴訟法的基本價(jià)值取向的。另外，就民事責(zé)任的分類(lèi)來(lái)看，承擔(dān)民事責(zé)任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。但如果這只能在判決產(chǎn)生后方能適用的話未免過(guò)于機(jī)械，我們的訴訟救濟(jì)也未免滯于遲鈍。在尚未確定一方需承擔(dān)民事責(zé)任之時(shí)，另一方當(dāng)事人只要有初步證據(jù)可以證明對(duì)方當(dāng)事人正在進(jìn)行的涉訟行為屬于侵權(quán)或違約又或?qū)⑹箤?lái)的判決落空的，應(yīng)可以申請(qǐng)法院先行制止對(duì)方的行為，這實(shí)際上就是一種行為保全（當(dāng)然，在此情況下停止侵害和排除妨害不應(yīng)是一種承擔(dān)民事責(zé)任的方式），正如為執(zhí)行賠償損失民事責(zé)任而實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全一樣，只不過(guò)保全的對(duì)象和方式不同而已�；谝陨戏治�，本文認(rèn)為保全對(duì)象應(yīng)該包括財(cái)產(chǎn)與行為兩種，進(jìn)而保全制度也應(yīng)該細(xì)分為財(cái)產(chǎn)保全和行為保全。
至此，筆者得出行為保全的定義。它是指：人民法院在訴訟前或訴訟中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，強(qiáng)制依據(jù)法律規(guī)定或合同約定負(fù)有義務(wù)履行一定行為而不為，或者不為一定行為而為之的義務(wù)人為一定行為或不為一定行為的強(qiáng)制措施。為了進(jìn)一步清晰地了解這一定義的邊界，筆者擬將行為保全與一些相近的制度進(jìn)行比較，這些制度主要包括財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行和對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施。由于前兩者上文已有論及，因此下文僅就對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施進(jìn)行簡(jiǎn)要的比較，并且本文的思考焦點(diǎn)是兩者的相異之處：首先，在法律性質(zhì)上，行為保全是一種法律上的強(qiáng)制措施，而非制裁，對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的性質(zhì)則是一種程序法上的法律制裁；（注：參見(jiàn)常怡主編《民事訴訟法學(xué)》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年10月版，第232頁(yè)。）第二， 行為保全制度的目的是保證實(shí)體法上判決得以實(shí)現(xiàn)，而對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的目的則是保障民事訴訟程序的順利進(jìn)行；第三，就對(duì)象來(lái)說(shuō)，行為保全執(zhí)行的對(duì)象是被申請(qǐng)的當(dāng)事人，但是對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的執(zhí)行對(duì)象則可以是當(dāng)事人，也可以是其他訴訟參加人和案外人等；第四，當(dāng)事人只可以于判決產(chǎn)生以前向法院申請(qǐng)行為保全，而法院則可以在訴訟程序的全過(guò)程對(duì)妨害民事訴訟的人適用強(qiáng)制措施，以保證程序的順利進(jìn)行；第五，民事訴訟法對(duì)行為保全適用的行為種類(lèi)和具體措施沒(méi)有明文規(guī)定，只有消極的禁止性規(guī)定，但對(duì)于對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施適用的行為種類(lèi)和具體措施，民事訴訟法都有明文的規(guī)定。行為人必須是在民事訴訟過(guò)程中實(shí)施了妨害民事訴訟的行為，且該行為必須是行為人故意實(shí)施的。此外，行為還須屬于民事訴訟法第100條、第101 條、 第102條和第103條所規(guī)定的行為之一。通過(guò)上述的比較可見(jiàn)行為保全與對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施兩者之間存在顯著的區(qū)別，不容混淆。
三、我國(guó)行為保全制度的立法建議
行為保全制度與財(cái)產(chǎn)保全制度兩者的宗旨是相同的。因此在原則性的方面，財(cái)產(chǎn)保全的一些規(guī)定可以準(zhǔn)用于行為保全，這部分本文不再贅述。但是由于行為保全的對(duì)象與財(cái)產(chǎn)保全有明顯的不同，所以在申請(qǐng)條件、救濟(jì)手段、保全方式等方面，兩者存在著相異之處。
根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的普遍觀點(diǎn)，行為保全按功能與目的區(qū)分可以再細(xì)分為確保性的行為保全和滿足性的行為保全。前者是為確保日后的訴訟結(jié)果有得以執(zhí)行的基礎(chǔ)，如前述離婚撫養(yǎng)權(quán)糾紛一案。后者則是“為維持現(xiàn)在的秩序，暫時(shí)滿足申請(qǐng)人的權(quán)利或確保申請(qǐng)人現(xiàn)有權(quán)益不受被申請(qǐng)人的繼續(xù)侵害而采取保全措施”， （注：轉(zhuǎn)引（德） Jaueming, zwangsvollstreckungs—und KonKursrecht, 16. aufl. s. 144f. ）其實(shí)施與否取決于申請(qǐng)人面臨的緊急情勢(shì)，如前述承租人要拆除房屋閣樓的情況以及場(chǎng)地租賃合同糾紛一案。按被保全行為的性質(zhì)區(qū)分，滿足性的行為保全又可分為履行性的行為保全與禁止性的行為保全。上述觀點(diǎn)值得我們借鑒，可考慮在申請(qǐng)條件、保全方式、救濟(jì)手段等方面區(qū)別不同類(lèi)型的行為保全作出不同的規(guī)定。
（一）行為保全的申請(qǐng)條件
就確保性行為保全來(lái)說(shuō)，申請(qǐng)的有效條件包括：（1 ）申請(qǐng)人須具備保全請(qǐng)求資格。首先，申請(qǐng)人無(wú)論于訴前或訴訟中，又無(wú)論在本訴中或在反訴中申請(qǐng)行為保全都須為本案的適格當(dāng)事人。原則上，案件已起訴的，應(yīng)為適格原告或適格有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；未起訴的，應(yīng)為案件的準(zhǔn)訴訟主體。也就是說(shuō)申請(qǐng)人須享有民事請(qǐng)求權(quán)及其有民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力。這是申請(qǐng)人得以申請(qǐng)保全的前提。因?yàn)楸Ｈ皇窃V訟程序中的一個(gè)非必然附屬程序，非案件適格當(dāng)事人，自然無(wú)從談申請(qǐng)保全。（2 ）須有證據(jù)證明被申請(qǐng)人的行為會(huì)導(dǎo)致日后的判決有無(wú)法執(zhí)行或難以執(zhí)行的可能，確有保全的必要。作為當(dāng)事人，對(duì)此主張自然負(fù)有舉證的責(zé)任，但至于是否被認(rèn)定則是法院自由裁量權(quán)的范圍。
就滿足性行為保全來(lái)說(shuō)，申請(qǐng)的有效條件同樣應(yīng)包括兩點(diǎn)，上述第一點(diǎn)的要求自應(yīng)在內(nèi)，只是在“確有保全的必要”這一要件上，當(dāng)事人應(yīng)舉證證明被申請(qǐng)人的行為若不及時(shí)被保全則會(huì)令其遭受損失或面臨損失擴(kuò)大的危險(xiǎn)。當(dāng)然這里，申請(qǐng)人須有證據(jù)證明其根據(jù)法律或合同享有合法民事請(qǐng)求權(quán)。
（二）被申請(qǐng)人的救濟(jì)手段
所謂救濟(jì)手段是對(duì)被申請(qǐng)人而言的。行為保全對(duì)于申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是一種救濟(jì)措施。但對(duì)于被申請(qǐng)人則會(huì)產(chǎn)生潛在不利甚至現(xiàn)實(shí)不利。那么，制度本身就需要有相應(yīng)的救濟(jì)手段來(lái)平衡這種法益的傾斜。財(cái)產(chǎn)保全制度中要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保的方法在行為保全中應(yīng)可適用，但就擔(dān)保金額大小的確定較為復(fù)雜。本文認(rèn)為，擔(dān)保金額的大小應(yīng)由法院根據(jù)被申請(qǐng)人若被錯(cuò)誤申請(qǐng)行為保全將受到的損失來(lái)作出裁定，申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人不服的可以就金額大小的裁定申請(qǐng)復(fù)議一次。當(dāng)然，對(duì)于該金額的估算較財(cái)產(chǎn)保全要困難得多。如非情況緊急，法院宜就此舉行聽(tīng)證，聽(tīng)取雙方當(dāng)事人意見(jiàn)，若情況緊急，法院宜就此舉行聽(tīng)證，聽(tīng)取雙方當(dāng)事人意見(jiàn)，若情況緊急，法院應(yīng)依自由裁量權(quán)，根據(jù)具體案件作出裁定。另，由于行為保全是就金錢(qián)請(qǐng)求以外的請(qǐng)求提出，故不存在被申請(qǐng)人向法院或申請(qǐng)人提供擔(dān)保而請(qǐng)求法院解除保全的情況。除非申請(qǐng)人自己向法院申請(qǐng)解除保全措施或因申請(qǐng)人在起訴前申請(qǐng)行為保全但未在其后的法定期間內(nèi)向有管轄權(quán)法院起訴而導(dǎo)致法院自動(dòng)解除保全措施，否則在保全期間內(nèi)，保全措施當(dāng)然有效。
關(guān)于有觀點(diǎn)認(rèn)為以提交金錢(qián)作為擔(dān)保的方式是否會(huì)有“金錢(qián)萬(wàn)能”之嫌，且會(huì)間接鼓勵(lì)申請(qǐng)人依仗財(cái)力濫用權(quán)利，并建議可以使用保證人的方式提供擔(dān)保的
問(wèn)題。筆者認(rèn)為，不可否認(rèn)，以提交金錢(qián)作為擔(dān)保的方式有不少弊端，但正如有光的地方，就會(huì)有陰影一樣，任何制度都不可避免地存在一些弱點(diǎn)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我們應(yīng)該從兩方面來(lái)考慮。首先，從申請(qǐng)人的角度來(lái)看，提供擔(dān)保是對(duì)其行使權(quán)利的一種限制。無(wú)論申請(qǐng)人是否財(cái)宏勢(shì)大，如果他濫用權(quán)利就會(huì)面臨財(cái)產(chǎn)上的損失。而在民法上，對(duì)行為人最嚴(yán)厲、最實(shí)質(zhì)性的懲罰莫過(guò)于在金錢(qián)上的制裁。即使這種損失的可能不足以令所有的申請(qǐng)人謹(jǐn)慎地申請(qǐng)保全，但至少，在絕大多數(shù)的情況下，可以大大地降低申請(qǐng)人濫用權(quán)利的可能，這就已經(jīng)達(dá)到擔(dān)保這一制度的目的了。再者，從被申請(qǐng)人的立場(chǎng)考慮，擔(dān)保的設(shè)置是以被申請(qǐng)人的利益為中心的，要求申請(qǐng)人提交金錢(qián)作為擔(dān)�？梢韵鄳�(yīng)地減少被錯(cuò)誤申請(qǐng)的可能和遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。如果由于申請(qǐng)人的錯(cuò)誤申請(qǐng)而遭受損失，對(duì)被申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，最實(shí)際的補(bǔ)償方式也是金錢(qián)賠償。況且，并不是說(shuō)只要提供擔(dān)保，申請(qǐng)人就可以隨便申請(qǐng)行為保全，還必須符合其他條件并只有在法院裁定保全后，申請(qǐng)才能付諸執(zhí)行。也就是說(shuō)，即使在極少數(shù)情況下，申請(qǐng)人不在乎擔(dān)保金額的有無(wú)與大小，他也不能一相情愿地達(dá)到行為保全的目的。因此，以提供金錢(qián)作為行為保全的擔(dān)保方式是目前最不壞的選擇。至于以保證人作為擔(dān)保的方式，筆者認(rèn)為會(huì)增加訴訟的復(fù)雜度而且欠缺可操作性，但可以考慮作為一種補(bǔ)充的方式，在申請(qǐng)人無(wú)力提供一定數(shù)額金錢(qián)時(shí)，可以提供擔(dān)保人作為擔(dān)保。囿于篇幅及對(duì)此的思考尚不成熟，本文暫不作探討。
（三）行為保全應(yīng)受到的限制
如前所述，保全制度應(yīng)該具有一套靈活的措施，以供法院根據(jù)不同的保全請(qǐng)求和保全對(duì)象而采取不同的保全方式。行為保全的方式有很多種，但基于行為保全的特性，保全應(yīng)該受到一定的限制。有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該受到以下限制：（1）應(yīng)受當(dāng)事人在本案可要求的范圍限制。 當(dāng)事人在本案中可以提出的利益請(qǐng)求是保全措施所能及的利益范圍的最大值。且當(dāng)事人在本案中也僅可以向法院就“本案請(qǐng)求的執(zhí)行名義效力所及之債權(quán)人及第三人”（注：引自駱永家：《海峽兩岸民事程序法論》，（第七編），月旦出版社1997年2月第1版，第513頁(yè)（臺(tái)灣）。 ）的行為申請(qǐng)保全。（2）因行為保全的暫時(shí)性所受到的限制。 保全是一種暫緩制度，功能僅在于保障和暫時(shí)滿足，其效力與結(jié)果不應(yīng)與最終判決相同，因此在保全方式上應(yīng)區(qū)別于判決的執(zhí)行且要慎重考慮被保全的行為是否有回復(fù)原狀的可能。
上述觀點(diǎn)有一定道理，但不全面。本文認(rèn)為行為保全方式還應(yīng)受到申請(qǐng)人申請(qǐng)的保全內(nèi)容的限制。也就是說(shuō)，法院不能超越申請(qǐng)人提出的保全請(qǐng)求的范圍作出保全裁定。如：申請(qǐng)人只請(qǐng)求法院裁定對(duì)被告的拆除行為進(jìn)行保全，法院就無(wú)權(quán)令被告停止拆除并搬出所承租的房屋。因?yàn)楸Ｈ暾?qǐng)就其整體而言，既應(yīng)包括程序上的內(nèi)容也應(yīng)包括非程序上的內(nèi)容。兩者都是申請(qǐng)人行使訴訟程序意義上的自由處分權(quán)的體現(xiàn)，兩者的統(tǒng)一才能完整準(zhǔn)確地表達(dá)申請(qǐng)人的訴求。某些觀點(diǎn)認(rèn)為的申請(qǐng)人有權(quán)向法院提出保全請(qǐng)求，但法院采取的保全可以不受申請(qǐng)內(nèi)容的限制割裂了當(dāng)事人處分權(quán)在程序上與實(shí)體上的兩部分，造成處分權(quán)存在瑕疵。
（四）行為保全的具體程序
1.申請(qǐng)人提出申請(qǐng)，向法院提交書(shū)面申請(qǐng)及相關(guān)證據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為行為保全應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，法院不宜依職權(quán)作出，本文認(rèn)為其有一定道理。根據(jù)當(dāng)事人處分主義，保全與否應(yīng)由當(dāng)事人自己決定，且行為保全是針對(duì)非金錢(qián)請(qǐng)求而為之，帶有一定人身性，法院不宜擅自代替當(dāng)事人決定采取行為保全。
2.法院責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。
3.法院對(duì)請(qǐng)求進(jìn)行審查，包括形式審查和實(shí)質(zhì)審查。在行為保全中，法院應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)從嚴(yán)進(jìn)行審查。因?yàn)榕c財(cái)產(chǎn)保全不同，被保全的行為一般具有不可回復(fù)性，盡管申請(qǐng)人已提供一定擔(dān)保，但法院不可以因此而放寬審查標(biāo)準(zhǔn)。否則，極易對(duì)被申請(qǐng)人造成無(wú)可挽回的損失。
4.法院作出保全裁定并付諸執(zhí)行。
5.申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人不服的，可提出復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。
6.申請(qǐng)?jiān)V前行為保全的申請(qǐng)人應(yīng)在保全作出后的法定期間內(nèi)向法院起訴或向仲裁機(jī)構(gòu)提請(qǐng)仲裁，否則法院應(yīng)該裁定解除行為保全；當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V訟中行為保全的，保全的實(shí)施不影響案件的繼續(xù)審理。
7.被申請(qǐng)人認(rèn)為申請(qǐng)人錯(cuò)誤申請(qǐng)行為保全，對(duì)其造成損害的，可以提起索賠訴訟。
行為保全制度在一些訴訟法較先進(jìn)的國(guó)家和地區(qū)已有相當(dāng)一段歷史。但在我國(guó)，行為保全還未引起法學(xué)界的足夠重視。在《海事訴訟特別程序法》中的“海事強(qiáng)制令”以及新修訂的《專(zhuān)利法》都已邁出了關(guān)鍵的一步，但也僅屬于行為保全性質(zhì)的規(guī)定而已，當(dāng)中仍有不少不足之處。民事訴訟是我國(guó)法院訴訟程序中相當(dāng)重要的部分，與人民的日常社會(huì)活動(dòng)關(guān)系最為密切，現(xiàn)行的民事訴訟法在保全制度上的規(guī)定無(wú)疑已不足以全面地解決現(xiàn)實(shí)中的種種問(wèn)題，我們應(yīng)該及時(shí)總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，借鑒先進(jìn)立法，吸取《海事訴訟特別程序法》在保全方面的合理之處，在對(duì)民事訴訟法進(jìn)行修改時(shí)增加行為保全制度的規(guī)定，填補(bǔ)這一立法上的真空。
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課堂中的"精心"教學(xué)初探08-25