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從董事會與股東會權(quán)力沖突看《公司法》的缺陷
關(guān)鍵詞：股東會，董事會，缺陷，完善 一個好的公司法人治理結(jié)構(gòu)，應(yīng)該有一個健全有效的監(jiān)督機(jī)制，最大程度地滿足股東的最大權(quán)益。就當(dāng)前而言，我國公司法應(yīng)首先解決方便公司股東行使股東權(quán)；強(qiáng)化股東會對董事、監(jiān)事的監(jiān)督；提高董事會質(zhì)量；挖掘監(jiān)事會的監(jiān)督資源；加強(qiáng)董事之間和董事會對經(jīng)理的監(jiān)督；解決經(jīng)營者既缺少足夠的約束機(jī)制，又缺乏足夠激勵機(jī)制的問題①。我國《公司法》自生效以來，對建立現(xiàn)代企業(yè)機(jī)制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有許多問題沒有解決，現(xiàn)行《公司法》的一些規(guī)定仍值得我們反思，以利于使《公司法》的規(guī)定更符合中國社會的現(xiàn)實(shí)國情。 一、問題的由來 在董事會與股東會的關(guān)系上，我國現(xiàn)行《公司法》第37條和第102條均規(guī)定股東大會是公司權(quán)力機(jī)關(guān)，第46條和第112條均明確要求董事會對股東大會負(fù)責(zé)。黨的十五屆四中全會《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》就明確要求，“董事會要維護(hù)出資人權(quán)益，對股東會負(fù)責(zé)�！彼源蠹叶紩J(rèn)為中國式的董事會為股東利益的最大化模式②。這也是我國公司制度處于低級發(fā)展階段的表現(xiàn)。但是在實(shí)踐中，我們不禁要問：董事會能為股東利益的最大化服務(wù)嗎？雖然現(xiàn)有不少人提出公司要關(guān)注自己的社會責(zé)任，要保護(hù)利益相關(guān)者的利益，但這些都應(yīng)該是建立在實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的基礎(chǔ)上的。筆者這里所指的股東，不是個別大的股東，而是全體股東，全體股東利益的最大化，必然導(dǎo)致公司利益的最大化。筆者曾經(jīng)碰到過這樣一個案例：某一會計(jì)事務(wù)所有限公司，因原董事長涉嫌刑事犯罪被拘留，董事會開會罷免了原董事長的職務(wù)，選出新的董事長，并進(jìn)行了工商登記變更，但新的董事長不具有注冊會計(jì)師的資格，不符合公司章程的規(guī)定，導(dǎo)致公司遭到行政處罰，而且新董事長與董事會成員掌管了公司的各種大權(quán)，其余股東的利益得不到保障。即使董事會成員所持股份權(quán)較少，但由于公司章程規(guī)定董事長由董事會選出，該會計(jì)事務(wù)所董事會在2人缺席的情況下召開，通過決議選出不具備注冊會計(jì)師資格的人員擔(dān)當(dāng)新董事，使得其余股東的權(quán)利無法得到切實(shí)保障。 由于我國《公司法》規(guī)定董事會為公司法定代表人，而且一個公司只有一個法定代表人，所以董事長掌握著代表公司簽定合同的最終決定權(quán)，也是公司財(cái)務(wù)的最終控制者，董事長的權(quán)限可以滲透到企業(yè)的全部活動中去，一旦董事長在財(cái)務(wù)經(jīng)理、人事經(jīng)理、董事會成員方面有了貼心的搭配，必然會出現(xiàn)公司的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。由于股東會是松散的非常設(shè)機(jī)構(gòu)，所以股東會難以控制董事會的權(quán)力濫用。而且我國工商登記變更操縱在持有公司公章的人手上，誰控制公章，就能控制公司的人事變動、公司的正常經(jīng)營，象上面的案例中，雖然董事長不具備當(dāng)選的資格，但由于工商局進(jìn)行工商登記變更只進(jìn)行形式審查，不做實(shí)質(zhì)上的審查，即使是進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，有時(shí)也難以發(fā)現(xiàn)。這時(shí)，“非法的董事長”就具有了合法的外衣。雖然我國《公司法》第38條規(guī)定：股東會有權(quán)選舉和更換董事，但是《公司法》第43條又規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)立董事會的股東大會由董事召集，董事長主持，董事長因特殊原因不能執(zhí)行職務(wù)時(shí)，由董事指定的副董事長或其他董事主持。”這就實(shí)際上意味著董事長有決定股東會是否召開的權(quán)力，沒有董事長召集主持或指定人主持的股東大會是否合法，目前《公司法》還沒有補(bǔ)充規(guī)定及相關(guān)解釋。這就產(chǎn)生了一個悖論，雖然董事會要對股東會負(fù)責(zé)，但股東會制約董事會的權(quán)力（開股東會，任董事等）卻控制在董事長手中，這就使董事會成員的地位超然于股東之上。如果損害公司利益的侵權(quán)人是公司的董事會，而公司的董事長又受命于董事會，從而造成公司難以起訴的困境。那么，其他股東究竟以公司名義，還是以自己的名義起訴？ 關(guān)于董事責(zé)任的追究，不僅直接關(guān)系著公司的切身利益，還間接地關(guān)系著廣大股東的合法利益。有學(xué)者認(rèn)為：如果董事拒絕向公司承擔(dān)責(zé)任，公司也可決定對該董事提出訴訟③。在公司作為原告起訴時(shí)，應(yīng)由監(jiān)理會成員或者股東大會決議指定的人員代表公司。如果公司怠于通過訴訟追究董事責(zé)任，具備法定資格的股東還可依法行使代表訴訟提起權(quán)。另外，當(dāng)董事為公司經(jīng)營范圍之外的活動或其他違反法律和章程的行為，使公司有發(fā)生損害之虞時(shí)，具備法定資格的股東還可以行使違法行為停止請求權(quán)。但是由于我國《公司法》及民訴法均未規(guī)定股東代表訴訟制度，所以在司法實(shí)踐中如何操作，存在很大難度。而且在公司中，董事會作為決策機(jī)關(guān)，一旦作出對股東不利的決定和行為，如果不及時(shí)制止，股東的利益將受到極大的損害，而董事會卻可以正常經(jīng)營損失來作出解釋，這時(shí)股東和公司利益的挽回已經(jīng)于事無補(bǔ)。雖然我國《公司法》第111條規(guī)定：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。但是此條規(guī)定的范圍太狹窄，給董事會決議留下了很大空間，不利于股東和監(jiān)事會的監(jiān)督。另外，我國《公司法》第118第3款規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。”但是由于董事會是代表公司的決策機(jī)關(guān)，公司的法定代表人是董事長，如果由董事長代表公司對自己作出的決議造成的損失進(jìn)行賠償，無異于癡人說夢、紙上談兵。由他人（包括股東）代表公司對董事起訴，他人不掌握公司的印鑒，又如何能代表公司起訴？另外，公司的各種帳冊都由董事會指定的人保管，他人起訴，如何舉證？這些都是很現(xiàn)實(shí)的問題。一旦它們解決不了，《公司法》的上述規(guī)定只能是望梅止渴、畫餅充饑。 二、股東會、董事會權(quán)力的變遷——英美法的實(shí)踐 英美公司法上，公司機(jī)關(guān)的設(shè)置是所有股東組成股東會，由股東會選任公司董事，全體董事組成董事會，董事會根據(jù)公司章程以及股東會決議，負(fù)責(zé)公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)的執(zhí)行。在傳統(tǒng)英美公司法理念上，認(rèn)為公司是一種私法上的自治組織，法律賦予它從事商事經(jīng)營的資格或權(quán)力，公司如何經(jīng)營，由公司成員自己決定，法律不作強(qiáng)行規(guī)定。公司的股東是公司的所有者及權(quán)益享有者，所以股東會也就是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，而董事會只不過是公司的代理人，應(yīng)受股東會的控制，股東會與董事會之間的權(quán)力分配，完全由公司章程和章程細(xì)則所決議，在這種理念支配下，直到本世紀(jì)初，英國的公司法和普通法不承認(rèn)董事會擁有獨(dú)立于股東會的法定權(quán)力。董事會要完全按照公司章程及股東會決議行事。但是公司是一個既不同于股東也不同于董事的實(shí)體。根據(jù)公司章程，公司的一些權(quán)力授予董事行使，而另一些權(quán)力則保留給股東會。一旦管理權(quán)授予董事會，則這些權(quán)力就歸他們行使，而且只有他們能夠行使，股東會只有通過變更公司章程才能控制他們行使此項(xiàng)權(quán)力，或者在下屆董事會選舉時(shí)拒絕再選那些他們不滿意的董事。正如董事會不能剝奪公司章程所賦予股東會的權(quán)利一樣，股東會也不得擅自剝奪章程授予董事會的權(quán)力④。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大公司支配社會經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，公司的控制權(quán)中心也不得不由股東會向董事會轉(zhuǎn)移。學(xué)者們將董事會控制公司權(quán)力稱為“董事會中心主義”，之所以產(chǎn)生董事會中心主義，主要原因如下： 1、現(xiàn)代公司的巨型化導(dǎo)致股權(quán)的高度分散化，數(shù)以萬計(jì)的股東顯然無法做到對公司業(yè)務(wù)經(jīng)營實(shí)施統(tǒng)一有效的控制和管理，而公司的有效經(jīng)營又要求公司的經(jīng)營決策必須在市場風(fēng)云變幻的情況下迅速作出靈活的反應(yīng)，能承擔(dān)這一重任的只能由具有專業(yè)化知識的董事、經(jīng)理來執(zhí)行。 2、股權(quán)的高度分散化使每個單一的股東無法有效地行使股東權(quán)影響公司決策，而且股東也具有流動性，且每個股東都有搭便車（free-rider）的心理，使得他們不愿通過自己的努力為全體股東謀利。而且公司業(yè)務(wù)由董事會經(jīng)營，必然涉及到公司與第三人間的大量契約關(guān)系，如果董事會沒有獨(dú)立的權(quán)力使這種契約關(guān)系對公司產(chǎn)生約束力，而經(jīng)由股東會批準(zhǔn)，這不僅影響公司的經(jīng)營效率，也不利于保護(hù)與公司做交易的善意第三人，從而破壞交易安全。 公司董事會權(quán)力擴(kuò)張并不能改變董事會的性質(zhì)，董事會的權(quán)力來自法律和股東會的授權(quán)，所以在董事會權(quán)力與股東會重合時(shí)，股東會的權(quán)力應(yīng)至上。董事會權(quán)力行使的目的是為了促進(jìn)公司的利益，從而實(shí)現(xiàn)股東財(cái)富的最大化。為確保董事會權(quán)力的正當(dāng)行使，防止權(quán)力濫用，英美公司不僅在制定法上規(guī)定了董事的法定義務(wù)，在公司機(jī)關(guān)設(shè)置上強(qiáng)調(diào)股東會對公司事務(wù)的最終控制，而且在普通法和衡平法上確認(rèn)董事對公司和股東負(fù)有信義義務(wù)。由于受信人（董事會）掌握著以自己的行為改變他人的法律關(guān)系的能力，從而就處于一種相對優(yōu)勢的地位，受益人（股東、公司）由于缺乏對受信人的控制能力而且還必須承擔(dān)這種自己法律地位被改變的法律后果，從而處于一種相對弱勢的地位。法律為了保護(hù)受益人的利益，防止受信人濫用權(quán)力，保護(hù)雙方的信任關(guān)系，就要求強(qiáng)化對受信人的監(jiān)督約束，以維護(hù)利益的平衡。在英美公司法上對董事會權(quán)力的制約和監(jiān)督主要體現(xiàn)在對董事的罷免程序和越權(quán)規(guī)則的適用上。在董事的罷免上，1862年英國《示范公司章程》第61條增加了罷免董事的規(guī)定：“在股東會上，公司可以通過特別決議罷免任何任期未滿的董事并通過普通決議任命他人代之，其任期止于被免職董事任期屆滿�！睆�1948年開始，《英國公司法》對于罷免董事作出強(qiáng)行規(guī)定。該法第184條規(guī)定：“無論公司章程做任何規(guī)定或公司與董事之間有任何協(xié)議，公司均可通過普通決議罷免任何任期未滿的董事�！� 美國的情況和英國類似，美國在1969年《示范公司法》第39版權(quán)法和現(xiàn)行的《示范公司法》第8.08、8.09條完全取代了普通法董事任期有保障的規(guī)則，將董事罷免程序納入了強(qiáng)行法規(guī)制。美國《示范公司法》第8.08條（股東罷免董事的職務(wù)）規(guī)定：“（1）除非公司設(shè)立章程中罷免董事必須說明原因，股東們可以在說明或不說明原因的情況下，罷免一個或數(shù)個董事。（2）如果一名董事是由一個股東投票團(tuán)體所選出，則罷免該董事時(shí)，就只能由該投票團(tuán)體參加投票。（3）董事只能在為罷免他而召開的股東會議才能被罷免，會議通知必須載明此一目的，或載明罷免董事是本次會議的目的之一”。《示范公司法》第8.09條也規(guī)定“如果法院認(rèn)定被告董事的行為屬于欺詐或不誠實(shí)或嚴(yán)重濫用公司授予他的權(quán)力或自決權(quán)，和罷免他符合公司的最佳利益，則法院可以罷免該董事⑤�！� 當(dāng)代英美公司法之所以對罷免董事做出了強(qiáng)行性的規(guī)定，其主要理由不外乎如下幾點(diǎn)： 第一，在公司經(jīng)營中，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離產(chǎn)生的后果之一是股東超脫、遠(yuǎn)離公司的經(jīng)營、運(yùn)作，股東對公司的實(shí)際控制權(quán)愈來愈表現(xiàn)為選任董事的能力上，如果在罷免董事問題上一定要求他們說明原因，實(shí)際上很難做到。因?yàn)殛P(guān)于公司的經(jīng)營事務(wù)，股東實(shí)際上處于“局外人”的地位，只有掌管公司財(cái)務(wù)的董事才是真正的“局內(nèi)人”，他們掌握著足夠的內(nèi)部信息，股東在這方面無法與之相比。 第二，公司的目的在于盈利，選擇最有經(jīng)營能力的董事，罷免不受信任或經(jīng)營不善的董事，是公司所有股東的固有權(quán)力，正如在代理關(guān)系中，本人享有隨時(shí)撤消其對代理人的授權(quán)一樣，股東也當(dāng)然享有隨時(shí)罷免董事的權(quán)力，這種罷免董事權(quán)力的行使無需以董事存在“過錯”為條件。這也是民事代理關(guān)系在公司法中的體現(xiàn)。 第三，不需要說明理由而罷免董事的這一強(qiáng)行規(guī)定的宣示意義在于董事并不當(dāng)然擁有任職屆滿的既得權(quán)利，董事應(yīng)該知道他的任期可以通過股東們的表決而被取消。從積極效果看，這有助于培養(yǎng)董事們的敬業(yè)精神，遏制董事的權(quán)力濫用行為，實(shí)現(xiàn)公司權(quán)力的外部制約機(jī)制，防止公司因內(nèi)部權(quán)力的失衡，股東權(quán)利無法保障情形的出現(xiàn)。 英美公司法除規(guī)定對董事的強(qiáng)行罷免程序外，對董事會代表公司的越權(quán)行為（包括違反公司章程及目的行為）也作出了規(guī)制。英美公司法規(guī)定，雖然董事會代表公司作出的行為對第三人有效（除非第三人惡意），但是在公司內(nèi)部，公司成員可以提起訴訟以阻止正在做的、可能會超越公司能力的行為，董事所做的將會超越公司能力的行為只能由公司的特別決議予以追認(rèn)。同樣，美國的《示范公司法》也規(guī)定，“公司的行為能力可以受指控，當(dāng)一個股東因反對公司，要求禁止公司的某項(xiàng)行為而提起的程序中，如果股東的要求是公正的，而且受該行為影響的人均屬于這一程序中的當(dāng)事人，法院可以禁止，或撤銷這一行為�！� 三、公司董事會權(quán)力的重構(gòu) 要想真正解決股東會和董事會的權(quán)力沖突，必須重構(gòu)股東與董事、股東會與董事會之間的關(guān)系，強(qiáng)化公司董事對股東的責(zé)任。日本商法典第266條規(guī)定：董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時(shí)，該董事對第三者負(fù)連帶損害賠償?shù)呢?zé)任。依日本學(xué)界通說，董事對第三者責(zé)任的成立要件，并不要求具備《日本民法典》第709條的權(quán)利侵害和作為侵犯行為的違法性，只要董事對職務(wù)之執(zhí)行有故意或重大過失即可。我國《公司法》未規(guī)定董事對第三者所負(fù)的責(zé)任，實(shí)屬一大空缺。筆者認(rèn)為股東由于董事執(zhí)行職務(wù)中的故意或重大過失行為，而蒙受的直接損失，當(dāng)然可以基于董事的特別法定責(zé)任，直接以自己的名義追究董事的責(zé)任，以填補(bǔ)自己所蒙受的損失。我國《公司法》應(yīng)對董事對股東的責(zé)任做出規(guī)定，有利于監(jiān)督董事的行為，又利于股東權(quán)利的保護(hù)。 筆者認(rèn)為，解決股東會與董事會權(quán)利沖突的關(guān)鍵，是對兩者的關(guān)系進(jìn)行重新構(gòu)建。筆者認(rèn)為我國《公司法》雖然對兩者的權(quán)限做了列舉式的規(guī)定，其中股東大會若對董事會職權(quán)的行使不滿意，可以作出解任董事的決議，但不能直接向董事會發(fā)號施令。董事會行使章程賦予的未屬權(quán)限時(shí)，股東大會若對董事會的行為不滿意，可通過特別多數(shù)決議變更公司章程，收回對董事會的授權(quán)，由股東大會直接作出決議。這些是股東會對董事會的制約方式，但未規(guī)定董事會無理拒絕股東召開臨時(shí)股東會時(shí)如何處理。筆者建議對董事會行使權(quán)力的程序性規(guī)則作一定的修改，必須明確公司業(yè)務(wù)的經(jīng)營管理權(quán)是授予董事會集體的，個別董事和董事長的權(quán)力只能由公司章程或董事會決議明示授予：首先，董事會議的召集權(quán)原則歸董事長，但是1/3以上的董事會成員有權(quán)提請董事長召集董事會議，如果董事長拒絕召集，則他們有權(quán)單獨(dú)召開，即使董事長拒絕出席，達(dá)到法定人數(shù)的董事會決議依然視為有效。董事長既可由全體董事會成員選出，則當(dāng)然可由他們隨時(shí)通過決議罷免；其次，董事會的召開，應(yīng)通知所有董事會成員，不通知則決議違法，法院可予以撤銷。董事也必須親自參加董事會議，不得由他人代理。得到會議通知而不參加者，視為同意本次董事會決議；第三，增設(shè)少數(shù)股東的股東大會召集權(quán)。即由《公司法》明文規(guī)定在董事會無理拒絕召開股東會時(shí)，由占公司份額1/2以上的股東召開臨時(shí)股東會，有權(quán)作出罷免董事會成員的決議，以防止董事會權(quán)力的濫用。但是這種召開股東會的方式會導(dǎo)致多數(shù)派股東濫用資本多數(shù)權(quán)的原則，給公司的經(jīng)營帶來不穩(wěn)定。所以，如果《公司法》就上述權(quán)利作出規(guī)定，還應(yīng)確認(rèn)股東有就瑕疵的股東大會決議提起撤消之訴和無效確認(rèn)之訴的權(quán)利，并應(yīng)確認(rèn)股東在不同意股東大會所作出的營業(yè)轉(zhuǎn)業(yè)、公司合并、修改章程、限制股份轉(zhuǎn)讓的決議時(shí)，享有股份買取請求權(quán)。 筆者認(rèn)為，除了可增設(shè)少數(shù)股東召開股東會的權(quán)利外，還應(yīng)增設(shè)公司監(jiān)事會有權(quán)召集臨時(shí)股東會的權(quán)利。董事會成員拒絕參加，不影響其召開，這樣有利于監(jiān)事會職能的行使，但要在召開前通知董事會，在董事長拒絕召集或拒絕指定他人召集時(shí)才可行使此權(quán)，否則會導(dǎo)致監(jiān)事會權(quán)利的濫用。筆者建議修改董事的任免規(guī)則，明確規(guī)定董事會在任期屆滿前，股東會可以簡單多數(shù)決議解除任何董事的職務(wù)，但是，解除董事職務(wù)不影響董事與公司之間服務(wù)契約的效力。同時(shí)規(guī)定，將被解除職務(wù)的董事，事先有權(quán)得到公司的通知，并允許他在被解除職務(wù)的表決會議上陳述自己的見解。取消《公司法》第115條第2款之規(guī)定，即“董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務(wù)。” 筆者認(rèn)為最關(guān)鍵的是應(yīng)賦予股東提起召開股東會之訴。當(dāng)董事長拒絕召集股東會時(shí)，且董事會成員的行為損害了公司或股東的利益時(shí)，股東可訴至法院，要求召開股東大會，由法院指定召開股東會作出決議，這樣就能確保股東會召開的合法性、及時(shí)性。當(dāng)法院認(rèn)為董事會行為未危害公司、股東利益，也未違反章程規(guī)定造成一定后果時(shí)，法院可對股東的召開股東大會之訴予以駁回。這樣就可以保證董事會權(quán)力的正常行使，合理解決股東會與董事會的權(quán)力沖突，便于克服公司董事會存在的“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象。
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