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對專利的一點認識
關(guān) 于 專 利 的 思 辨 對于與專利產(chǎn)品相近似的產(chǎn)品來說，判斷其是否侵權(quán)，目前唯一的理論標準是看其是否落入專利權(quán)的保護范圍。而是否落入專利權(quán)的保護范圍，最權(quán)威的做法就是：將兩個產(chǎn)品的技術(shù)特征進行比較，看近似產(chǎn)品的技術(shù)特征是否一一落入專利產(chǎn)品的技術(shù)特征范圍。完全對號入座的，則構(gòu)成侵權(quán)；如果其中有一項特征不符合，則形成“缺項”，不構(gòu)成侵權(quán)。這也是在目前專利審判工作中常用的判斷方法。 勿庸質(zhì)疑，這種沿襲多年的判斷方法有著一定的合理性。但隨著市場仿冒產(chǎn)品的不斷涌現(xiàn)，正常的市場競爭秩序被打亂，競爭產(chǎn)生無序，專利權(quán)人的合法權(quán)益成為水中月、鏡中花，好看不中用，得不到切實保護。筆者認為，產(chǎn)生這一切問題的根源，一方面在于：人們法治觀念的不斷增強，所帶來的專利侵權(quán)風險規(guī)避意識的不斷提高，以及規(guī)避專利侵權(quán)風險手段、技能的提高；而根本原因在于：認定專利侵權(quán)理論的簡單化、陳舊化，以及由此帶來的在實踐中判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)方法的簡單化、平面化。由此給專利權(quán)保護留下很大空間，也給不法之徒留下巨大空隙，產(chǎn)生了對專利技術(shù)和專利產(chǎn)品保護措施、手段的軟弱和滯后。 有一案例很能說明這個問題。 1998年，湖南常德市電氣控制設(shè)備廠(以下簡稱常德電控廠)，狀告淮陰xx申電器有限公司(以下簡稱xx公司)專利侵權(quán)。 原告常德電控廠訴稱：原告于1993年7月19日向中國專利局申請了名為“節(jié)能型脈沖繼電器”的93234366.X實用新型專利，中國專利局于1994年4月8日正式授予專利權(quán)。被告xx公司自l995年8月以來生產(chǎn)了JLMD—IIA—T“漏電可調(diào)脈沖繼電器”(第二代)和JLMD—IID(T)“節(jié)能型漏電脈沖(觸電)繼電器”(第三代)兩種侵權(quán)產(chǎn)品，并在湖南省內(nèi)大量銷售，侵犯了專利權(quán)人的合法權(quán)益，使專利權(quán)人近幾年蒙受權(quán)大的經(jīng)濟損失。為維護專利權(quán)人合法權(quán)益，原告請求法院依法判令被告立即停止侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售和宣傳及公開更正，消除影響，并賠償專利權(quán)人經(jīng)濟損失人民幣371.5萬元。 被告xx公司則辯稱：根據(jù)中國專利局的文件記載，原告的節(jié)能型脈沖繼電器有四個必要的技術(shù)特征。而被告的產(chǎn)品的技術(shù)特征與原告上述權(quán)利要求書中的必要技術(shù)特征相對照有著明顯的實質(zhì)區(qū)別，被告產(chǎn)品不具有原告權(quán)利要求書中“增設(shè)了二極管D09”這一必要技術(shù)特征。因此，被告生產(chǎn)的產(chǎn)品顯然沒有侵犯原告的專利權(quán)。請求法院依法維護被告的合法權(quán)益，駁回原告的訴訟請求。 此案案情并不復雜，但xx和江蘇兩級法院的判決卻很有意思：xx中級法院認為：判斷被告產(chǎn)品侵權(quán)與否，應以原告專利權(quán)利要求書所記載的該項專利必要技術(shù)特征內(nèi)容為準。原告該項專利的權(quán)利保護范圍是：一種節(jié)能型脈沖繼電器，它包括底板（1）、外殼(3)、接線端子(2)、(16)、電子線路元件板(4)、支撐筋(5)、保險盒(13)、(14)、由二極管D03至 D08和變壓器B增設(shè)次級繞組組成的電源及直流工作電源，其特征在于靈敏繼電器(17)、節(jié)能電路板(22)裝在外殼(3)內(nèi)，靈敏繼電器(17)由繼電器支架(18)通過固定件(19)固定在底板(1)上，節(jié)能電路板(22)由電路支架(21)固定在底板(1)上；電源及直流工作電源增設(shè)了二極管D09；控制電路由二極管D01、D02，電阻R0l、R02，電容C01，三極管BG0l和靈敏繼電器J2組成的延時開關(guān)電路。通過將被告的產(chǎn)品與原告的專利權(quán)利要求書中的必要技術(shù)特征進行對比，被告的產(chǎn)品缺少原告專利的一項技術(shù)特征，即電源及直流工作電源增設(shè)了二極管D09。而現(xiàn)被告產(chǎn)品缺少原告專利的一項必要技術(shù)特征，即在電源及直流工作電源增設(shè)了D09二極管。故被告的產(chǎn)品并末完全覆蓋原告專利所保護的范圍、不構(gòu)成對原告專利的侵權(quán)。對原告的訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款之規(guī)定，駁回原告常德電控廠、蘇大偉的訴訟請求。 原告不服,提出上訴。上訴人的主要上訴理由是兩點：一是專利中的二極管D09為非必要技術(shù)特征；二是被上訴人用2FU保險管代替二極管D09系等同技術(shù)，故被上訴人構(gòu)成專利侵權(quán)。請求二審改判。對此，被上訴人的主要答辯理由是：1、二極管D09是專利中的必要技術(shù)特征；2、被控侵權(quán)產(chǎn)品中不存在用2FU保險管代替二極管D09之事，兩者是本質(zhì)不同的兩種物體，不是等同物。故原判正確，請求二審維持。 江蘇省高級法院通過將被上訴人的被控侵權(quán)產(chǎn)品“JLM—ID(T)節(jié)能型漏電脈沖(觸電)繼電器”與上訴人的專利權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征進行對比，認為：前者缺少專利的一項必要技術(shù)特征，即電源及直流工作電源增設(shè)了二極管D09，但在二極管D09的相同位置，設(shè)有一保險管。另外根據(jù)常德電控廠向國家專利局陳述的意見中所陳述的“D09為一高反壓二級管，增設(shè)后的作用是當Un＝O時也能始終保持CJ線圈工作在原設(shè)計狀態(tài)，效果既提高了工作可靠性，也大大減少了損壞率，故二極管決非可加可不加，是非加不可的，且作用非同小可”這一內(nèi)容，認定被上訴人的被控侵權(quán)產(chǎn)品缺少二極管D09，雖然其在二級管D09 的相同位置設(shè)有保險管、但該保險管只起熔斷保護作用，而二級管則是起反壓保護作用，二者為非等同物，以2FU保險管替代二極管D09之說不能成立。因此認為被上訴人的被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征并未齊全覆蓋上訴人的專利保護范圍，被上訴人未侵犯上訴人的專利權(quán)。原審判決正確，上訴理由不能成立，上訴請求不應支持。 此案中，問題的關(guān)鍵是什么？筆者認為至少包括兩大方面：一是此案的判斷原則和依據(jù)；二是專利的保護范圍。 針對第一個問題，難道僅僅是外表看上去兩個不同的元件以及它們所起的不同作用嗎？如果兩級法院的判決真的據(jù)此做出，那真的有必要就此探討一番。因為： 一、我國的實用新型專利是指具體的技術(shù)方案�！皩＠ㄋQ發(fā)明，是指對產(chǎn)品方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。專利法所稱實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案”。(《中華人民共和國專利法實施細則》第二條第一、二款)，這明確指出了發(fā)明和實用新型的異同。發(fā)明和實用新型的相同點是它們都是“新的技術(shù)方案”，這也就是說它們都蘊含了一項或多項技術(shù)內(nèi)容，都是以技術(shù)特征為主的創(chuàng)造發(fā)明。其不同之處在于產(chǎn)品可申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠�，而方法只能申請發(fā)明專利。 二、實用新型專利的授權(quán)條件是“三性”。我國《專利法》第二十二條明文規(guī)定“授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性”。我國實用新型專利申請采用符合國情的初步審查制，其后有撤銷和無效宣告程序予以保證其專利權(quán)的準確性和權(quán)威性。這說明經(jīng)過撤銷或無效宣告程序后予以確認的實用新型專利權(quán)是合法有效的，“節(jié)能型脈沖繼電器”實用新型專利(以下簡稱“節(jié)能”專利)正是如此。 三、根據(jù)《專利法》及其實施細則的規(guī)定，在判斷和確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)的保護范圍時，均“以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”(《專利法》第五十九條第一款)。而在專利侵權(quán)訴訟中，法院又是以獨立權(quán)利要求作為專利權(quán)保護范圍作為確認依據(jù)�！蔼毩�(quán)利要求應當從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案，記載為達到發(fā)明或者實用新型目的的必要技術(shù)特征”(《專利法實施細則》第二十一條第二款)，這就是說發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍包括獨立權(quán)利要求中的前序部分和特征部分�！肮�(jié)能”專利的必要技術(shù)特征有四項，而并非二極管D09一項。 四、“節(jié)能”專利中D09的功能和效果從附圖(附件一)中一目了然。在“節(jié)能”專利之前，同類產(chǎn)品中的繼電器0線圈一端與電網(wǎng)中性線直接連接。由于我國電網(wǎng)質(zhì)量較差，中性線絕大多數(shù)情況下不能保證“零電位”(即U 24不等于0)，導致對產(chǎn)品可靠性的不良影響。尤其是遭遇雷擊時，產(chǎn)品的繼電器CJ線圈乃至電源變壓器等元器件被損壞，用電安全受到嚴重影響。這些實際情況表明應采用相應的保護措施。保護的技術(shù)方案有多種，有過流、過壓保護。但萬變不離其宗：達到可靠保護的目的。加D09是反壓(過壓)保護，熔斷器是熔斷(過流)保護，但其目的和效果完全一致，其技術(shù)內(nèi)容在實質(zhì)上等同。 五、“節(jié)能”專利的技術(shù)方案有二項技術(shù)實質(zhì)。一是單三極管延時開關(guān)電路和直流電源電路，其主要用于改變配套運行的主控開關(guān)交流接觸器的運行工作方式。由原交流運行改變成直流高壓強起動，直流低壓維持運行達到節(jié)能的技術(shù)方案。二是D09用于產(chǎn)品在實際工作中，當UN=0（UN是指N線電壓）時起到保護產(chǎn)品不被損壞的目的。盡管它們都是已有技術(shù)，但將其首次應用于脈沖繼電器、且申請日前從未公開，與申請日前的同類產(chǎn)品技術(shù)內(nèi)容相比有實質(zhì)性特點和進步，能夠產(chǎn)生積極效果，符合我國“專利法”第二十二條中關(guān)于實用新型專利新穎性、創(chuàng)造性、實用性的規(guī)定要求，因而最終獲得了專利權(quán)。 “節(jié)能”專利之所以采用D09，一是因為它不但能實現(xiàn)保護功能，達到可靠保護目的，又是實用性強成本低的一種“實用新技術(shù)方案”，完全符合國家能源部DL4g9《農(nóng)村低壓電力技術(shù)規(guī)程》2、17、4的行業(yè)標準(即n系統(tǒng)“中心線不得裝沒熔斷器或單獨開關(guān)裝置”)。正因為侵權(quán)方意識到D09保護技術(shù)的必要性，故而采用熔斷器手段，因為除此之外，采用其他保護方案既復雜成本又高，但探究熔斷器的技術(shù)實質(zhì)，一般普通電氣技術(shù)人員都可分辨。另外為遠避違規(guī)，侵權(quán)方在說明書上并未將熔斷器畫在D09位置，但在侵權(quán)產(chǎn)品實物中卻一目了然。侵權(quán)方運用偷梁換柱手段，使得不同技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員如果不對比附圖和物品、不仔細分析就難以知曉其中“貓膩”。專利侵權(quán)人的“聰明和智慧”由此可略見一斑！ “節(jié)能”專利是一套整體技術(shù)方案，不能將各技術(shù)特征分開而論，技術(shù)手段間的等效性應當從所屬技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)解決方案、經(jīng)濟效果等各方面綜合判斷，應當依靠說明書和附圖。“節(jié)能”專利中D09二極管只是專利技術(shù)中的一項技術(shù)特征，不能以具體物品、元件來認定其保護范圍，而應當以目的、所體現(xiàn)的優(yōu)點和實際效果判斷是否落入專利保護范圍。二極管D09與熔斷器2FU兩元件用于實際電路中所產(chǎn)生的積極效果如果進行技術(shù)鑒定，則很容易使所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員運用專業(yè)知識一目了然。那么，江蘇省高院判決所肯定的熔斷器2FU“保護作用”就能落到實處了。 說到此，就有必要談談專利權(quán)的保護范圍了。因為它直接關(guān)系到本案的專利是否成立、被告的所使用的替代手段是否落入了原告專利的保護范圍。 眾所周知，任何專利權(quán)都有范圍，超出了專利權(quán)的保護范圍，法律將不予保護。專利權(quán)的保護范圍，是判斷侵權(quán)與否的依據(jù)。 關(guān)于發(fā)明和實用新型專利權(quán)的保護范圍，權(quán)威教科書的說法是：由于專利權(quán)客體的發(fā)明創(chuàng)造是無形的，不能實際占有，所以不能依發(fā)明創(chuàng)造本身來確定專利權(quán)的保護范圍。發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍應當以權(quán)利要求書記載的內(nèi)容為難，說明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求。因此，在判斷發(fā)明和實用新型專利權(quán)的保護范圍時，應當注意以下幾點： 首先，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍要以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，而不是以權(quán)利要求的文字或者措詞為準。這也就是說權(quán)利要求是確定發(fā)明或者實用新型專利權(quán)保護范圍的直接依據(jù)。在這一點上，、說明書和附圖處于從屬地位。一項技術(shù)構(gòu)思盡管在說明書或者附圖中有所體現(xiàn)，但如果在權(quán)利要求書中沒有記載的，就不在保護范圍之內(nèi)；說明書本身不能確定保護范圍。 其次，權(quán)利要求只是發(fā)明或者實用新型說明書所記載的必要構(gòu)成事項的簡潔表述。因此，為了搞清楚權(quán)利要求所表示的實質(zhì)內(nèi)容，應當參考和研究說明書和附圖，以了解發(fā)明或者實用新型的目的、作用和效果。這種參考、解釋不應當是消極的、被動的，即只有在權(quán)利要求書中出現(xiàn)了含糊不清的時候才參考說明書，應當是積極的、主動的，從一開始就參考說明書和附圖，以確認權(quán)利要求的實質(zhì)內(nèi)容。 除此之外，為了搞清楚權(quán)利要求中某一術(shù)語的含義，有時還必須參考申請過程中申請人和專利局之間的來往文件，特別是專利權(quán)在這些文件141所認可、承諾、確認或者放棄的東西。 關(guān)于法院判決中的“等同論”一說，是指侵權(quán)人以實質(zhì)上相同的方式或者手段替代屬于專利保護的部分或者全部必要技術(shù)特征，產(chǎn)生實質(zhì)上與專利技術(shù)相同的功能或者效果。據(jù)筆者所知，在專利侵權(quán)中通常很少有一模一樣照抄照搬專利產(chǎn)品的侵權(quán)。為在表象上遠離侵權(quán)并逃避侵權(quán)責任，侵權(quán)方總是想方設(shè)法對專利產(chǎn)品作改頭換面的重新包裝、替換或改變、顛倒，實現(xiàn)專利技術(shù)所達到的目的、優(yōu)點或者積極效果。例如，機器的結(jié)構(gòu)基本相同，僅僅是將齒輪傳動改為皮帶傳動，這對機器的主要技術(shù)特征沒影響。在這種情況下，尤其不能以權(quán)利要求的文字或者措詞為準，而需要用說明書和附圖解釋權(quán)利要求，把專利法上認為完全等同的東西包括在專利權(quán)保護范圍以內(nèi)。 在運用“等同論”這種概念判斷侵權(quán)時，應當注意三個問題： 一是在判斷代替手段與被代替的必要技術(shù)特征是否具有等 效性時，必須以所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員擁有的專業(yè)知識作為判斷標準，而不能從專家或者個別審查員的角度進行判斷。 二是技術(shù)手段之間的等效性要從所屬技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)解決方案、技術(shù)經(jīng)濟效果等各方面綜合判斷，而不能孤立、片面、割裂地進行判斷。 三是在分析判斷有無等效性時，應當依靠說明書和附圖。 聯(lián)系到此案，筆者認為，法官在運用“等同論”時，并未真正認識到“等同論”的本質(zhì)，而是對它做了片面理解。 筆者認為，此案帶來的思考是多方面的，但有一點非常深刻，那就是：法官素質(zhì)必須提高，知識產(chǎn)權(quán)審判體制必須改革。作為知識產(chǎn)權(quán)庭的法官，不僅要懂法律，還必須具有一定基礎(chǔ)的科技知識，在審理專利案件時特邀有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員為陪審員十分必要。為切實保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，依法嚴懲侵權(quán)行為，維護法律尊嚴，必須避免因地方權(quán)利不正當干擾所形成的地方保護主義惡劣影響，成立國家知識產(chǎn)權(quán)法院或者實行國家最高法院終審知識產(chǎn)權(quán)案制度。同時，盡快制定統(tǒng)一、規(guī)范的知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)鑒定辦法和“自由裁量權(quán)”使用規(guī)則，實現(xiàn)“法律是明示的道德，道德是隱蔽的法律”這一要求，徹底杜絕“暗箱操作”，實現(xiàn)“陽光下的審判”和，司法公正的目的。 其次，正如齒輪和皮帶輪是非等同物，但齒輪傳動和皮帶傳動屬等同技術(shù)一樣，二極管和保險管是非等同物，但它們分別運用在相同產(chǎn)品同一電路同等技術(shù)條件時，又都具備當UN不等于0時對接觸器線圈的保護功能，達到保護產(chǎn)品、提高可靠性的目的，這是電學普通技術(shù)人員都知曉的。江蘇高院不進行技術(shù)性分析，卻以鮮見的“非等同物”作為不侵權(quán)的判決依據(jù)，令人迷惑和質(zhì)疑。查遍我國《專利法》，根本沒有非等同物不侵權(quán)之規(guī)定，第六十二條也無此內(nèi)容，專利權(quán)人對此百思而不解。因為二極管和保險管確是非等同物，根本不必勞神省級法院斷論。如果法律己明文規(guī)定非等同物就不侵權(quán)，專利權(quán)人再提出訴訟豈不是自討苦吃嗎? 再次，江蘇省有眾多技術(shù)檢測部門，對是否違規(guī)和是否后等同技術(shù)的問題解決極其容易�？墒�，江蘇高院不采用科學的方法去分析判斷有關(guān)的技術(shù)內(nèi)容，刻意以無法律依據(jù)的“非等同物”硬行判決，這是對法律的侮辱。假如專利權(quán)人依法在侵權(quán)地提起訴訟，假如專利權(quán)人屬江蘇企業(yè)，假如一審法院能尊重客觀存在的事實，假如二審法院能適用正確的法律依據(jù)，假如二審法院駁回再審請求專利權(quán)人依法向國家最高法院提起申訴，該案的結(jié)局將會如何呢? 二、外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍 外觀設(shè)計專利申請文件不同于發(fā)明和實用新型專利申請文件，它只有表明該外觀設(shè)計的圖片或者照片，沒有權(quán)利要求書和說明書；所以，專利法第59條第2款規(guī)定。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。因此，外觀設(shè)計受到保護的是表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計。任何單位或者個人不得仿制該外觀設(shè)計。所謂仿制，不僅包括一模一樣的榮仿，也包括實質(zhì)上的聯(lián)仿，即仿制外觀設(shè)計中具有新穎性和獨創(chuàng)性的部分。在具體判斷時，要把仿制的外觀設(shè)計與享有專利保護的外觀設(shè)計進行整體的比較，如果二者之間只有微小的差別，任何人看了都認為二者是近似的設(shè)計，則就是模仿了享有專利權(quán)的外觀設(shè)計。至于用什么方法制造出這種產(chǎn)品的式樣，則是無關(guān)緊要的。 外觀設(shè)計專利受到保護的，是在申請專利時指定的產(chǎn)品上使用該外觀設(shè)計。實行外觀設(shè)計注冊的國家；通常都有一個使用外觀設(shè)討“的產(chǎn)品的分類法，要求申請人聲明該外觀設(shè)計是使用于哪一類的哪幾種產(chǎn)品的。產(chǎn)品分類表在決定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍時有一定效力。 在專利侵權(quán)案件中，通常很少有一模一樣地照搬專利產(chǎn)品的。為了逃避侵權(quán)責任，侵權(quán)方總要改頭換面對專利產(chǎn)品作一 些修改，以所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員不經(jīng)過創(chuàng)造性的腦力勞動即可以聯(lián)想到的技術(shù)手段，加以替換或者改變，實現(xiàn)專利技術(shù)所能達到的目的、優(yōu)點或者積極效果。例如，機械的結(jié)構(gòu)基本相同，僅僅是將齒輪傳動改為皮帶傳送，這對機器的主要技術(shù)特征沒有影響。在這種情況下，尤其不能以權(quán)利要求的文字或者措詞為準，而需要用說明書和附圖解釋權(quán)利要求，把專利法上認為完全等同的東西包括在專利權(quán)保護范圍內(nèi)，這就是等同論。”(法學本科教材《新編知識產(chǎn)權(quán)法教程》主編：黃勤南。中國政法大學出版杜1995年3月第1版1999年2月第4次印刷 P234)等同論之所以在專利侵權(quán)訴訟中適用較多，是因為它能運用科學的專業(yè)技術(shù)知識或手段，以對比物達到的目的、具備的功能或?qū)崿F(xiàn)的效果為依據(jù)，正確判斷等同技術(shù)是否客觀存在。北京中院和高院判決的周林“wS頻譜治療儀”專利侵權(quán)案以及杭州中院、浙江高院判決的“飛輪發(fā)電機”專利侵權(quán)案(《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2000年3月3日第2版)就是等同論適用于審理的典型案例。但是，xx中院和江蘇高院在本案審理中為什么不適用等同論觀點去偽存真呢?xx中院為何有意否定保險管客觀存在的事實，在沒有正確做出二極管和保險管的運用不屬等同技術(shù)判斷時，就以“缺項”為由做出判決呢?
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