論行政許可第三人訴訟

        論行政許可第三人訴訟
行政許可作為國家進(jìn)行行政管理的重要方式之一，必然同廣大公民的權(quán)利義務(wù)有著重要聯(lián)系。當(dāng)行政相對人認(rèn)為行政許可侵害了其自身合法權(quán)益時(shí)，行政相對人可以依司法途徑尋求救濟(jì)在司法實(shí)踐中不存在任何爭議。但是當(dāng)行政許可行為侵害行政相對人以外的第三人的利益時(shí)，第三人能否同樣可能尋求司法救濟(jì)，在司法實(shí)踐中存在較大爭議，有必要深入予以研究。


一、行政許可第三人具有行政訴訟原告資格的認(rèn)定


所謂行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)個人、組織的申請，依法準(zhǔn)許個人、組織從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書形式賦予相人、組織以某種權(quán)利能力，或確認(rèn)具備某種資格。[1]但行政許可行為并不是僅對行政機(jī)關(guān)和相對人發(fā)生影響，它們中間存一種"有第三人效力之行政處分"的行政許可行為，此種行為的"規(guī)制內(nèi)容，不僅對相對人有著授益或增加負(fù)擔(dān)之效果，并且同時(shí)對第三人之法律地位產(chǎn)生影響"，即此行政行為涉及行政機(jī)關(guān)、相對人及第三人之間"三極"法律關(guān)系。[2]如行政機(jī)關(guān)許可建筑工程建設(shè)，涉及建筑工程所在地周邊地區(qū)的人的利益問題，從而產(chǎn)生涉及行政機(jī)關(guān)、行政相對人和第三人的法律關(guān)系。作為行政相對人，因不服行政許可可以提起行政訴訟，在司法界是不爭的事實(shí)，而第三人對于此類由于行政機(jī)關(guān)的行政許可使自身權(quán)益遭受侵害的情況，能否以行政機(jī)關(guān)為被告提起訴訟，在司法實(shí)踐中仍存在爭議。一方面，在客觀上，在行政管理過程中始終處于弱者地位的第三人，由于得不到有效地司法保護(hù)，從而導(dǎo)致本該為其所有的權(quán)益被非法剝奪，有違行政訴訟法的立法目的。因此，學(xué)者認(rèn)為，法院作為當(dāng)代社會中權(quán)力的監(jiān)測器和權(quán)利的衛(wèi)士，沒有理由在對普通公民的權(quán)利最直接最經(jīng)常產(chǎn)生威脅的行政權(quán)力面前有所保留或殘缺。但另一方面，我國《行政訴訟法》法第2條，以及最高人民法關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）第1條，將行政訴訟原告的范圍界定為行政相對人，因此，常常將第三人作為行政訴訟原告的資格排除在訴訟主體之外。[3]這種立法上的滯后，嚴(yán)重影響了第三人的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，因而對于這種行政訴訟主體的界定必須重新予以審視。


對行政訴訟主體的范圍，各國的規(guī)定寬窄不一。在英國，司法審查起訴人的范圍很廣，包括英王、檢察官、地方政府和公民，而公民限于對申訴事項(xiàng)"具有足夠的利益"。在美國，提請司法復(fù)審的當(dāng)事人在范圍上擴(kuò)大的趨勢。原先是"明顯當(dāng)事人"已被"利益關(guān)系當(dāng)事人"所取代。在日本，原告是"具有法律上的利益者"。在南斯拉夫，允許公民、法人、國家機(jī)關(guān)、公設(shè)律師、社會自治律師、工會以及其他沒有法人資格的社會組織作為原告起訴。如可違法的行政文件侵犯了國家和社會公共利益，檢察院和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)也有權(quán)作為原告起訴。在前蘇聯(lián)，原告是認(rèn)為公職人員的行為損害了己權(quán)利的公民。[4]也許正是基于這種客觀上的需要和借鑒別的國家的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，最高人法院最近頒布的《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》中，將原解釋關(guān)于資格的有關(guān)規(guī)定修改并界定為"與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟"。即只要公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯了自身利益，便可提起行政訴訟，行政訴訟原告的范圍不再局限于"行政相對人"的范圍。體現(xiàn)了充分保障公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的精神，順應(yīng)了現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢。同行政訴訟主體范圍相一致的是，行政許可訴訟原告的范圍應(yīng)界定為一切與行政許可行為相關(guān)的公民、法人或其他組織。只要行政許可行為直接或間接地侵犯了有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)成為行政許可訴訟的對象。


二、法院對行政許可行為的審查程度


行政許可第三人作為原告向法院提出訴訟，啟動訴訟程序后，法院對哪些行為進(jìn)行審查，審查程度如何，既是決定原告訴訟結(jié)果成敗的重要因素，也是決定訴訟本身是否科學(xué)、公正的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)從以下兩個方面對行政許可進(jìn)行審查。


（一）、行政許可的合法性審查。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。對合法性審查的應(yīng)從廣義的角度進(jìn)行理解，既包括外在的形式上的審查，如行政許可的是否符合法律對主體、權(quán)限、內(nèi)容和程序等方面的規(guī)定；也包括內(nèi)在的實(shí)質(zhì)上的審查，如行政許可是否符合法律規(guī)定的內(nèi)在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原則等。


（二）、行政許可的基礎(chǔ)-抽象性行政行為的審查。若行政機(jī)關(guān)做出的行政許可行為完全依據(jù)有關(guān)抽象行政行為規(guī)定做出，那么從形式上，該行為無疑是合法行為。但是，若有關(guān)的抽象行政行為違法時(shí)，依其所做出的行政許可行為在實(shí)質(zhì)上無疑是非法的。若法院在審理該案中，僅以行政許可行為形式上的合法為由，做出維持行政許

        可行為的判決，則該判決正確性明顯是值得懷疑的，因?yàn)槠渥⒅氐闹皇切问缴系暮戏ǎ�而非�?shí)質(zhì)上的合法。在司法實(shí)踐中，法院能否對行政許可行為的依據(jù)，即有關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查仍存在較大爭議。筆者認(rèn)為，目前在我國建立對抽象性行政行為的司法審查制度實(shí)屬必要。


1、對抽象行政行進(jìn)行司法審查的必要性。


（1）、抽象性行政行為所具有的普遍約束力和反復(fù)適用性等特點(diǎn)決定了其影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。


（2）、抽象行政行為大量違法、侵權(quán)的現(xiàn)狀需要加強(qiáng)監(jiān)督管理。"由于立法排除了對部分抽象行政行為的復(fù)議和訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴(yán)重。有些行政機(jī)關(guān)，特別是基層行政機(jī)關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役。還有一些行政機(jī)關(guān)為了爭奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴(kuò)張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。這些行為不僅破壞了我國法制、政令的統(tǒng)一，干擾了執(zhí)法，也嚴(yán)重影響了政府在人民群眾中的威信。為扭轉(zhuǎn)這種形狀，促使行政機(jī)關(guān)依法行政，就必須加強(qiáng)對抽象行政行為的有效監(jiān)督。"[5]


（3）、現(xiàn)行監(jiān)督機(jī)制不能有效地控制、制約抽象行政行為。目前，我國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將抽象行政行為排除在訴訟的受案范圍之外，對抽象行政行為的監(jiān)督主要依賴于權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)的自身監(jiān)督兩種方式：權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督。權(quán)利監(jiān)督的主要途徑有：全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣級以上地方各級人大及常委會有權(quán)撤銷本級人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。行政機(jī)關(guān)自身監(jiān)督途徑有：國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷國務(wù)院各部、委發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�令、指示和�?guī)章；國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷下級人民政府與上級人民政府不一致的命令、指示和決定。其行使監(jiān)督權(quán)的具體方法主要是采取備案審查制度，是一種事后監(jiān)督。正是這種看似完備的監(jiān)督體制和方法，導(dǎo)致了我國有關(guān)部門認(rèn)為"對抽象行政行為的監(jiān)督--現(xiàn)行法律、行政法規(guī)都分別有相應(yīng)的規(guī)定。由這些行為引起的爭議，只要按有關(guān)規(guī)定辦理即可，沒有必要走復(fù)議這個程序。"[6]但司法實(shí)踐中，這監(jiān)督的效果難以人滿意，這是因?yàn)楝F(xiàn)行的對抽象性行政行為的監(jiān)督機(jī)制權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政監(jiān)督存在以下問題：第一，缺乏具體的監(jiān)督程序和方式。雖然我國憲法賦予了權(quán)力機(jī)關(guān)的撤銷權(quán)，但因?yàn)闆]有規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)督程序予以保障，這種監(jiān)督有名無實(shí)，很難發(fā)揮監(jiān)督的作用。同樣，行政機(jī)關(guān)備案審查制度和法規(guī)清理等監(jiān)督方式，也只是原則性規(guī)定，并沒有得到真正地啟動和運(yùn)作，造成備案審查只是備而不查，使監(jiān)督流于形式。第二，內(nèi)部監(jiān)督的弊端削弱了行政內(nèi)部監(jiān)督的有效性。任何內(nèi)部監(jiān)督都有其局限性，自身利益和團(tuán)體利益的維護(hù)使內(nèi)部監(jiān)督的效力，遠(yuǎn)不可能達(dá)到來自外部監(jiān)督的效果。第三，對抽象性行為的監(jiān)督范圍不足。權(quán)利監(jiān)督和行政監(jiān)督的對象主要為法律、法規(guī)和規(guī)章，對于由眾多主體制定的、遍布于任何各行各的、直接與公民的切身利益相關(guān)的、因而最需要有效監(jiān)督的各類規(guī)范性文件由何主體實(shí)施監(jiān)督、如何監(jiān)督仍是一片空白，造成法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件之間沖突的現(xiàn)象十分突出，嚴(yán)重影響了國家法律的統(tǒng)一。第四、排除了司法審查。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定對抽象行政行為不能提起復(fù)議和訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院只能在審查具體行政行為時(shí)對其所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行間接監(jiān)督，而且人民法院在個案中只有建議權(quán)，這種制度一個非常普遍的惡果就是，許多行政機(jī)關(guān)利用抽象行政行為逃避訴訟。導(dǎo)致受害人在受到抽象行政行為侵害時(shí)，投訴無門，即使投訴到有關(guān)部門，也因沒有相應(yīng)的制度而不了了之，極不利于對相對人的保護(hù)，也影響社會的穩(wěn)定。


（4）、國外的關(guān)于抽象性行為行為司法審查的實(shí)踐。在國外，訴訟監(jiān)督被認(rèn)為是最公正也是最具監(jiān)督力量的方式，因此許多國家都將抽象行政行為納入到司法審查的監(jiān)督范圍中。如法國在規(guī)定了對抽象行政行為公民享有的議會救濟(jì)和行政救濟(jì)手段之外，還以訴訟救濟(jì)手段作為最終保護(hù)公民權(quán)利和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的方式，即對行政機(jī)關(guān)制定的條例不服，可向行政法院提出訴訟。提出的方式有三種，一是經(jīng)行政救濟(jì)后提出，如在上述行政救濟(jì)的兩種情況中，如果利害關(guān)系人向行政機(jī)關(guān)提出的請求遭到拒絕后，利害關(guān)系人可向行政法院起訴。二是直接向法院提出，利害關(guān)系人認(rèn)為條例違法，可在條例公布后2個月內(nèi)向行政法院提起越權(quán)之訴，請求撤銷不合法的條例。三是在其他訴訟中提出，利害關(guān)系人可以在其他訴訟中同時(shí)提出條例無效，但對于本案不能適用。最高行政法院對撤銷總統(tǒng)和部長會議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權(quán)。行政法院在訴訟程序中對條例進(jìn)行審查，對違法的條例有權(quán)予以撤銷。法國行政法院對條例的審查范圍極寬，除一部分緊急情況條例外，均受行政法院的管轄和監(jiān)督。在英國，只有女王和議會的立法可以作為例外免受司法審查，對行政機(jī)關(guān)制定的條規(guī)，由于其屬于從屬立法的范疇，因此不具有這種特權(quán)，無論是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為還是行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為，只要超越法定權(quán)限，法院都有權(quán)審查其合法性，并有權(quán)對違法的條規(guī)宣布無效。美國從三權(quán)分立的根本原則出發(fā)，規(guī)定行政機(jī)關(guān)的一切行為都在司法審查的范圍之內(nèi)，并且把法院對立法是否違憲的審查原則和制度適用到了對行政或執(zhí)行機(jī)關(guān)的立法審查活動中。[7]


2、對抽象行政行為進(jìn)行司法審查的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。任何一項(xiàng)憲政制度的設(shè)立，都需要理念、制度與實(shí)踐的多重支撐。建立對抽象行政行為的司法審查制度必須從人民主權(quán)和法治中獲得理念，從民眾的尚法觀念和司法訴求中獲得力量。第一，對抽象行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督是人民主權(quán)原則的體現(xiàn)。人民主權(quán)原則是社會主義法治的核心，但這種主權(quán)原則并不抽象存在，而是必須通過保障每一個公民的正當(dāng)權(quán)利的行使來實(shí)現(xiàn)的。憲法以及其他相關(guān)基本法律規(guī)定了公民控告違法犯罪失職的國家機(jī)關(guān)的主體資格，訴訟正是保障這一權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的最基本、最重要的工具。法院根據(jù)公民的控告，行使人民委托的審判權(quán)，依據(jù)代表人民意志的法律法規(guī)，審查被訴抽象行政行為的合法性，是人民主權(quán)原則的重要實(shí)現(xiàn)途徑。[8]第二，對抽象行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督是權(quán)利制衡的體現(xiàn)。有權(quán)力就要有監(jiān)督，不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗�？v觀古今上下，社會權(quán)利監(jiān)督的最有效方式過于權(quán)利機(jī)構(gòu)之間的彼此制衡。我國雖然不實(shí)行三權(quán)分立的政治體制，但權(quán)利的制衡在我國同樣存在。立法、司法、行政三個相互聯(lián)系而相互制約的機(jī)制是保障社會穩(wěn)定前進(jìn)的基礎(chǔ)。作為社會活動中，表現(xiàn)為最為活躍、涉及最為廣泛、動因最為積極的權(quán)利，如若得不到有效的制約，無疑有悖于現(xiàn)代社會的法治精神，同時(shí)也反應(yīng)上司法的無能與軟弱。因此，權(quán)利制衡為對抽象行政行為的司法審查提供了法理上的依據(jù)。第三，切實(shí)保護(hù)廣大公民權(quán)利是對抽象行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督是現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。目前，我國公民法制素質(zhì)以及對自身權(quán)利尋求保護(hù)的意識普遍高漲，大量的針對抽象性行為的公益訴訟層出不窮。從狀告鐵道部春運(yùn)期間票價(jià)無理上漲案，到全國范圍內(nèi)對電信調(diào)資不滿案，以及本文中的紫金山觀景臺案等，無不反映了公民對自身權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)烈愿望和對抽象行政行為進(jìn)行質(zhì)疑的。如果我們的司法制度仍于那種古老的、對公民權(quán)利漠視的水平，不僅在客觀上阻止了我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，而且，容易導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定。因此，將抽象行政行為納入司法的范圍，還公民一個公道，是現(xiàn)實(shí)生活的客觀需求。


3、將抽象行政行為納入司法審查的可行性。從目前我國的立法現(xiàn)狀和行政訴訟司法實(shí)踐來看，將抽象行政為納入司法審查具有現(xiàn)實(shí)可行性。一方面，隨著《行政訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》等一系列行政法律，以及《立法法》等憲法性法律文件的頒布和實(shí)施，對行政行為的監(jiān)督制約體系基本形成，為將抽象行政行為納入司法審查奠定了立法基礎(chǔ)。另一方面，隨著司法改革的深入開展，我國法院的設(shè)置及結(jié)構(gòu)功能更加合理，執(zhí)法效率進(jìn)一步提高；法官素質(zhì)逐步提高，執(zhí)法能力和水平進(jìn)一步增強(qiáng)，已基本擁有了審查抽象行政行為的能力，從而為將抽象性行政行為納入審查奠定了人力基礎(chǔ)。另外，國外的司法同樣為我國法院如何審查抽象行政行為提供了可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。


因此，法院在審理觀景臺一案中，不僅應(yīng)審查行政許可行為本身的合法性，而且應(yīng)同時(shí)對其所依據(jù)的基礎(chǔ)，即有關(guān)的行政性規(guī)章、規(guī)范性文件進(jìn)行審查，最終確定其行政許可是否合法有效。


三、行政許可第三人訴訟的法律后果


司法機(jī)關(guān)對行政許可行為的司法審查的結(jié)果無疑會有種情況：一種是認(rèn)定行政許可行為違法或不當(dāng)；一種是認(rèn)定行政許可合法。不同的判決結(jié)果，在行政機(jī)關(guān)、行政相對人和第三人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不同的。


（一）、司法審查認(rèn)定行政許可行為違法或不當(dāng)。司法審查認(rèn)定行政許可行為違法原因是多種多樣的。包括行政機(jī)關(guān)無權(quán)限許可、越權(quán)許可、違反法定程序的許可，無論哪種原因，都會導(dǎo)致行政許可行為被認(rèn)定為違法或不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。但行政許可被認(rèn)定為違法或不當(dāng)，并不意味著其一定會被撤銷，在某些特殊的情況下，原來的行政許可仍可能被維持。例如，第三人以城建部門許可某房產(chǎn)公司建成的樓房，侵害了其采光權(quán)、通風(fēng)權(quán)等為由，向人民法院提起訴訟。法院審理后認(rèn)定城建部門的許可行為違法。但法院并不一定會做出撤銷城建部門已經(jīng)做出的行政許可的判決，從而迫使房產(chǎn)公司拆除其已經(jīng)建成的樓房。而是采取其它方式使第三人得到應(yīng)有的補(bǔ)償。但無論行政許可被撤銷或者是被維持，只要行政許可被確認(rèn)為違法或不當(dāng)，并且在客觀上給第三人造成損害，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)負(fù)有不可推卸的賠償責(zé)任。這是因?yàn)�，首先，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間是行政法律關(guān)系，而行政相對人與第三人之間是民事法律關(guān)系，二者在有質(zhì)的不同。其次，行政機(jī)關(guān)對行政許可應(yīng)負(fù)有法律上的注意義務(wù)，行政相對人的行為對第三人造成損害是行政機(jī)關(guān)的審查行為過度環(huán)節(jié)的。行政機(jī)關(guān)由于沒有完全盡到其法定應(yīng)負(fù)有的義務(wù)而致使行政相對人對第三人造成的損害，理應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不是由行政相對人來承擔(dān)責(zé)任。另外，如果行政相對人對行政許可行為的做出負(fù)有責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)與行政機(jī)關(guān)一起對第三人負(fù)有連帶責(zé)任。如行政相對人采取違法手段促使行政機(jī)關(guān)做出行政許可。在行政相對人采取欺騙等手段得到行政許可而使第三人利益遭受損害的，行政相對人應(yīng)負(fù)有主要責(zé)任或全部責(zé)任。法院是否做出撤銷違法的行政許可的判決，應(yīng)從經(jīng)濟(jì)分析、社會影響等角度綜合考慮。
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（二）、司法審查認(rèn)定行政許可合法。司法審查認(rèn)定行政許可合法，并不意味著不會損害第三人的合法權(quán)益。對于這種合法的行政許可行為，對與行政許可行為有利害關(guān)系的第三人造成的損害，由行政相對人負(fù)責(zé)賠償。其理由主要有三點(diǎn)：首先，行政許可是一種授權(quán)性行為，由于該行為在客觀上設(shè)定了新的權(quán)利，必然打破了原有的與其相關(guān)的法律關(guān)系或利益關(guān)系的平衡，為取得新的平衡，應(yīng)根據(jù)公平原則，由在新的利益關(guān)系中獲得利益的一方給予補(bǔ)償。其次，雖然行政許可是由行政主體做出的，但由于其做出是依據(jù)申請人的申請，且該許可亦是由權(quán)利人單方獲益的，故基于社會公平原則，應(yīng)由權(quán)利人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。如果由行政機(jī)關(guān)賠償或補(bǔ)償勢必形成全體納稅人為個別受益人支付利益，這對社會是不公平的。第三，因?yàn)榇蚱七@種平衡不是由于平等主體侵權(quán)而造成，而是一方民事主體基于一定依據(jù)，即經(jīng)審批核準(zhǔn)的行政許可而做出的，故行政許可權(quán)利人亦不應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任，而是基于公平原則承擔(dān)實(shí)際損失的補(bǔ)償責(zé)任

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