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人身損害具體賠償項目的若干問題——我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(九)
</Script> 四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為“《解釋》”或“人身損害賠償司法解釋”）于2004年5月1日起正式施行已有半年了，盡管施行時間還非常短，《解釋》試圖表現(xiàn)我國人身損害賠償?shù)母鞣N法律法規(guī)及司法解釋不統(tǒng)一的意圖，但也許事與愿違，目前《民法通則》、《國家賠償法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》、《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《醫(yī)療事故處理條例》等法律、法規(guī)或司法解釋仍處于有效狀態(tài)并在施行。就交通事故損害賠償而言《解釋》取代了原《道路交通事故處理辦法》的各賠償項目，并對其他類型事故的處理也按《解釋》所規(guī)定的賠償項目標(biāo)準(zhǔn)，可以說是僅僅在此范圍內(nèi)達(dá)到了統(tǒng)一。但從《解釋》規(guī)定的賠償項目內(nèi)容來看，其中也存在著諸多問題，主要表現(xiàn)在過失侵權(quán)時的部分賠償范圍及賠償標(biāo)準(zhǔn)是很不合理的。本文按照《解釋》的條文所列的賠償項目順序分類作初步探討。
一、賠償權(quán)利人的定義與范圍
《解釋》第一條第二款規(guī)定：“本條所稱‘賠償權(quán)利人’，是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬�！�
即《解釋》賠償權(quán)利人分為：1、受害人；2、被扶養(yǎng)人；3、近親屬三種。
對于受害人，應(yīng)當(dāng)不存在任何問題。但對于“依法應(yīng)由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人”《解釋》并未明確載明。對于“依法”不知《解釋》所指的是哪部法律�！笆芎θ顺袚�(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的”包括哪些，一般講，對于未成年的子女以及沒有收入或生活來源的父母應(yīng)當(dāng)說沒有歧義。但：1、未成年的子女是以年齡為界線，還是以未就業(yè)為界線；如果子女上大學(xué)或研究生是否屬于此列，如果某子女打臨工又是否屬于此列；如果說，某子女年齡超過18歲，自小殘疾未能就業(yè)在家又如果認(rèn)定。2、對于受害者的父母，有一定生活來源，但在目前基本生活物資物價猛漲的情況下，僅靠其有限的生活來源不足以維持生計的，如低于當(dāng)?shù)鼗竟べY內(nèi)退（提前退養(yǎng)）生活費或退休金，低保家庭等情形的是否在此列。3、受害人扶養(yǎng)的公婆、或岳父母是否在此列；4、受害人出于愛心扶養(yǎng)的其他人是否在此列，等等不勝枚舉。
對于近親屬更存在諸多疑問，《解釋》本身未作規(guī)定。
如果說按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（修改稿）》第12條規(guī)定“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孫子女、外孫子女”，其中沒有“祖父母”。又如按照《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第5個問題解答中，
“問：死者名譽(yù)受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟？
答：死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”
似為全面，以死亡賠償金為例，《解釋》采用的是“繼承喪失說”，且其性質(zhì)為財產(chǎn)損害賠償，那么就必然適用《繼承法》確定的繼承原則、繼承順序等相關(guān)規(guī)定來處理。按照《繼承法》第十條的規(guī)定，繼承具有先后順序，但《解釋》并未予以明確。
又如對于精神損害撫慰金的賠償權(quán)利人又可以包括其他近親屬，且不受繼承順序的限制，理論上、感情上可以接受可能沒有爭議。但《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第七條卻規(guī)定：“自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告�！泵黠@排除了配偶、父母和子女存在情況下“其他近親屬”的賠償請求權(quán)。如此，《解釋》關(guān)于賠償權(quán)利人的相關(guān)規(guī)定仍然存在著諸多問題。
長期以來，企事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)自行處理的工傷事故善后，以及交警機(jī)關(guān)對于交通事故處理，對于被扶養(yǎng)人與近親屬，即享受補(bǔ)助及撫恤的范圍，實行的是從嚴(yán)原則，即以受害人的直系血親親屬為界線。對于受害人子女的享受補(bǔ)助撫恤的年齡，一般從寬，以沒有實際參加相對穩(wěn)定收入的工作為界線。而如果事故賠償發(fā)生爭議糾紛起訴到人民法院的，一般從嚴(yán)。由于《解釋》對上述問題沒有規(guī)定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的經(jīng)驗確定。應(yīng)當(dāng)說，對于適用《解釋》“新法”，除今后最高人民法院有新規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)按現(xiàn)行有效的法律法規(guī)及司法解釋中最寬的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)與劃分賠償權(quán)利人。對于受害人扶養(yǎng)的其他扶養(yǎng)人、近親屬應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，以受害人實際盡了扶養(yǎng)義務(wù)與責(zé)任的實際進(jìn)行確認(rèn)。
二、人身損害的常規(guī)賠償
《解釋》規(guī)定的人身損害的常規(guī)賠償，包括醫(yī)療費、誤工費、護(hù)理費（陪護(hù)費）、交通費、住院伙食補(bǔ)助費以及營養(yǎng)費六個項目。
（一）、醫(yī)療費
《解釋》中的醫(yī)療費包括康復(fù)費及其他后續(xù)治療費的賠償。
醫(yī)療費本身有治療費、檢查費、醫(yī)藥費、住院費、特護(hù)費等，同時涉及轉(zhuǎn)院治療所發(fā)生的費用以及醫(yī)療費，其中還涉及誘發(fā)疾病的治療費用等等支付。
《解釋》第19條并未延續(xù)如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第165條、《道路交通事故處理辦法》第三十九條等規(guī)定那樣要求受害人必須要到所在地醫(yī)院治療，或者轉(zhuǎn)院時需要得到所在治療醫(yī)院的同意或公安交警的同意，這樣受害人或其親屬可以選擇更加適合治療受害人病情的醫(yī)院進(jìn)行治療，以便達(dá)到更好的治療效果。但《解釋》第19條必然面臨選擇醫(yī)院與轉(zhuǎn)院，事故當(dāng)事人發(fā)生爭議的問題，《解釋》第19條顯然對受害人有利，但一般都會導(dǎo)致與治療有關(guān)的費用的增加，對于受害人的病情確屬需要時必須進(jìn)入治療條件好的醫(yī)院，特別是商業(yè)性例如私營醫(yī)院（各種收費在大部分情況下會更高）醫(yī)院治療，但如果對于一般病情，如果賦予受害人沒有限制的選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)利，肯定會增加賠償義務(wù)人賠償損失的范圍與數(shù)額，例如如果縣醫(yī)院能夠治療，而到省會城市的著名醫(yī)院治療，不但醫(yī)藥費會大幅增加，而且還會大幅增加交通費、住宿費、住院伙食補(bǔ)助費等相關(guān)費用的支出。又例如，某工傷職工在受傷治療后，處于癱瘓狀態(tài)，此時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行康復(fù)治療而搶救治療已結(jié)束，但該職工就不出院，而要求單位繼續(xù)以支票方式預(yù)支付醫(yī)療費，此時也會繼續(xù)增加醫(yī)療費以及交通費、住宿費、住院伙食補(bǔ)助費等相關(guān)費用的支出，如果這些增加的費用都由賠償義務(wù)人來承擔(dān)，顯然不能說是合理的，但依據(jù)對《解釋》的理解是可予以支持的。這樣顯然不符合民法對擴(kuò)大損失部分的承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。實際上，任何問題都存在著協(xié)商解決的極大可能性，轉(zhuǎn)院以及外地治療問題也是同樣，問題是當(dāng)事人往往在遇到這樣問題時卻不易取得一致，甚至根本不協(xié)商，而后發(fā)生爭議起訴到法院，法院往往是一種僵化處理，即法律規(guī)定允許的一般就不過多的考慮與調(diào)查研究實際情況，也不重視與理會賠償義務(wù)人一方的意見，賠償義務(wù)人承擔(dān)不合理的費用問題就在所難免。
對于康復(fù)費，《解釋》第19條明確規(guī)定“器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴�！比绻侨梭w器官或肢體的缺失，康復(fù)費一般不會發(fā)生。在其他器官功能“暫時喪失”的傷殘中，經(jīng)過繼續(xù)治療和康復(fù)性訓(xùn)練肯定會對其運(yùn)動能力的恢復(fù)起到促進(jìn)作用，有些傷殘甚至可能會得到大部分甚至是完全的康復(fù)。如果由賠償義務(wù)人支付康復(fù)費用或其他后續(xù)治療費用，那么就應(yīng)當(dāng)按照康復(fù)后的病情做出或者重新做出傷殘評定，然后再依據(jù)此時的傷殘評定結(jié)果支付或調(diào)整相應(yīng)的殘疾賠償金，這樣才符合客觀事實，否則就可能會出現(xiàn)雙重賠償。此時還應(yīng)當(dāng)區(qū)分是傷殘本身嚴(yán)重，還因治療而降低傷殘程度，因為即使在賠償義務(wù)人支付了較高傷殘等級的殘疾賠償金及治療費后，其傷殘程度卻因治療而降低的情形。
案例，醫(yī)院經(jīng)過對一大腦出血的患者CT檢查、核磁共振檢查、專家會診后該患者大面積血管破裂出血，確認(rèn)該患者必須動手術(shù)方可挽救其生命（保命），但手術(shù)后該患者很可能成為植物人，否則患者以保守治療最多存活一周的結(jié)論并告知患者親屬�；颊哂H屬們經(jīng)認(rèn)真考慮醫(yī)院意見，認(rèn)為如果動手術(shù)會增加費用，并且成為植物人狀態(tài)，不但親屬會長期因照顧患者無力從事正常工作，而且也無法承受其繼續(xù)治療的長期費用，選擇了保守治療，該患者于入院第五天去世。該案證明了對于某些傷殘應(yīng)分階段多次進(jìn)行必要評估或者鑒定的必要性，以確定是否需要繼續(xù)治療，然后再做出相應(yīng)的處理。如果該傷殘經(jīng)過后續(xù)治療后能夠得到明顯的好轉(zhuǎn)，則進(jìn)行后續(xù)治療應(yīng)無異議；但如果該傷殘沒有治療的必要，或者雖經(jīng)努力治療仍無法起到比較明顯的效果，其后續(xù)治療的合理性以及費用由賠償義務(wù)人承擔(dān)、其公平性顯然就值得研究了。對于無治療效果的康復(fù)治療或后續(xù)治療，其費用由誰來承擔(dān)或如何分擔(dān)？暫且不討論高昂的后續(xù)治療或康復(fù)的費用誰能承受的問題。
為避免產(chǎn)生過高的康復(fù)費用，以免損害到賠償義務(wù)人的合法權(quán)益，希望能盡快建立一套相應(yīng)的制約機(jī)制。1、對在治療期間，治療方案、住院病房（病床）的水平、以及用藥等級給賠償權(quán)利人知情權(quán)和異議權(quán)，以便合理科學(xué)地治療，從而降低或避免增加醫(yī)療費用的損失擴(kuò)大。2、在受害人未治愈的情況下出院并評定傷殘，在起訴得到相應(yīng)的殘疾賠償金后再繼續(xù)治療，從而來獲得更多的賠償，或者病情已鎖定，卻不出院也不作傷殘評定的，以此要挾賠償義務(wù)人協(xié)商支付更高賠償?shù)默F(xiàn)實“惡意”。在賠償義務(wù)人支付了必要的康復(fù)費或其他后續(xù)治療費等情形下，應(yīng)當(dāng)給予賠償義務(wù)人可以申請進(jìn)行重新傷殘評定的權(quán)利以作平衡，以避免出現(xiàn)雙重賠償或讓受害人得到不當(dāng)利益，或者讓賠償義務(wù)人承擔(dān)那些不合理的損失。而且也應(yīng)賦予賠償義務(wù)人享有對康復(fù)費及其他后續(xù)治療費提出質(zhì)疑并進(jìn)行必要的審計或鑒定的權(quán)利，以避免加重賠償義務(wù)人不合理的賠償負(fù)擔(dān)。
�。ǘ�、誤工費
誤工費是受害人由于人身受到傷害，耽誤工作面形成的財產(chǎn)損失，即受害人因受傷不能上班工作而不能獲得勞動報酬而形成的損失。賠償受害人誤工損失即體現(xiàn)了民法侵權(quán)法中填補(bǔ)受害人的損失原則。
誤工損失是一種間接損失。賠償誤工費是對受害人的損害進(jìn)行法律上的補(bǔ)救�！督忉尅返�20條作了相應(yīng)的規(guī)定。
首先是誤工時間，《解釋》將此分為非持續(xù)性與持續(xù)性兩種。非持續(xù)性誤工的時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明確定。持續(xù)性誤工的時間應(yīng)計算到定殘日前一天。即受傷耽誤工作之日起到定殘之日前一天。定殘之后賠償殘疾賠償金即不再賠償誤工費。
如果受害人在治療過程中死亡的，從侵權(quán)行為開始至起計算，至受害人死亡之時止。
誤工損失雖然是因傷害損失中的間接損失，但它本身是一種實際損失，因此對于有固定收入的，應(yīng)按受害人的實際勞動報酬或其他形式的收入減少實際計算。對于無固定收入的，《解釋》規(guī)定了兩種方式，一是根據(jù)受害人舉證確定收入計算標(biāo)準(zhǔn)；二是依據(jù)當(dāng)?shù)厣弦荒甓绕骄杖胗嬎恪＜础笆芎θ藷o固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算�！逼溆嬎闶菃挝粫r間的實際收入乘以誤工時間，或者平均收入（或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資）乘以誤工時間。
存在的問題：1、對受害人舉證的真實性審查或賠償義務(wù)人異議反駁非常困難。2、受害人受傷前無工作，損害后由于受傷更無法獲得工作而沒有收入的損失，應(yīng)當(dāng)在賠償生活補(bǔ)助費中考慮，而不應(yīng)在此計算。3、外地人只能按受傷當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)，即受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行計算的原則，否則同一次事故中的受傷者的誤工費計算結(jié)果會產(chǎn)生較大差異。
（三）、護(hù)理費的賠償問題
對于護(hù)理費，是受害人因為身體受損害生活不能自理，而需要有人進(jìn)行護(hù)理而造成的財產(chǎn)損失，即聘請護(hù)理人員的支出�！督忉尅返�21條第1款規(guī)定：“護(hù)理費根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定�！�
首先是護(hù)理費的承擔(dān)問題，應(yīng)當(dāng)說，在醫(yī)院的醫(yī)療費中就包括護(hù)理費。而今所稱護(hù)理費實為醫(yī)務(wù)人員外特聘人員對病人的陪護(hù)費。其次，陪護(hù)期限與人數(shù)。陪護(hù)人員究竟需要多少人數(shù)，由誰確認(rèn)是一個頗費周章的事情。陪護(hù)一般是經(jīng)搶救治療階段后的治療階段才可能，從病�；虿≈亻_始治療，此時可能需要更高級別的護(hù)理及/或更多的陪護(hù)人數(shù)，并只能由具有專業(yè)醫(yī)務(wù)知識與技能的醫(yī)務(wù)護(hù)理人員方可進(jìn)行，此時陪護(hù)人員根本無用。隨著病情的逐步好轉(zhuǎn)直至治愈，就會逐漸降低護(hù)理級別及減少醫(yī)務(wù)護(hù)理人員，最后到不由醫(yī)務(wù)護(hù)理人員全天醫(yī)務(wù)護(hù)理，但病人并非完全具有自理能力時才需要陪護(hù)人員，且根據(jù)現(xiàn)行醫(yī)療護(hù)理的分類，醫(yī)務(wù)護(hù)理分為特級、一級、二級、三級護(hù)理，共四個護(hù)理級別，各個級別對應(yīng)有相應(yīng)的護(hù)理規(guī)范，但均無以護(hù)理級別來對應(yīng)護(hù)理人數(shù)的規(guī)定，因此應(yīng)按照《解釋》第21條規(guī)定，原則上為一人。且這陪護(hù)期限又由誰來確認(rèn)，可依據(jù)病歷記錄進(jìn)行確認(rèn)，但這也需要醫(yī)院病歷記錄上有日病情記錄方可依據(jù)。第三，護(hù)理人員的收入狀況更是脫離實際，此規(guī)定不可取。應(yīng)當(dāng)由地方高級法院根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況按地區(qū)、按日給出一個具體金額標(biāo)準(zhǔn)為宜。
�。ㄋ模�、交通費
在事故中，救治人身損害一般都會發(fā)生交通費支付問題。交通費損失是實際財產(chǎn)損失。
交通費支出的范圍：1、受傷后送到醫(yī)院時的交通費用；2、是在轉(zhuǎn)院治療或者到外地治療時支出的交通費；3、參加救護(hù)的人員的交通費；4、護(hù)理人員的交通費。
《解釋》第22條的規(guī)定以“實際發(fā)生”為賠償原則，即受害人一方發(fā)生多少賠償義務(wù)人就支付多少，這本是理所當(dāng)然無爭議的原則，但由于《解釋》所采用的治療原則是受害人可以自行選擇接受治療的醫(yī)院而無須得到其他任何機(jī)關(guān)同意或批準(zhǔn)，除了前述不僅可能會產(chǎn)生更多的醫(yī)療費用、住宿費用、住院伙食補(bǔ)助費用等費用，同樣也可能增加支出交通費用。
由于交通費的實際本身有限，即使轉(zhuǎn)院外地，乘坐飛機(jī)也不會出現(xiàn)巨額交通費，其相對于醫(yī)療費、殘疾賠償金、死亡賠償金、精神損害撫慰金等賠償數(shù)額而言所占損害賠償總金額的比例也較小，因此法院在認(rèn)定交通費的標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額上大多是比較寬松的，而作為賠償義務(wù)人的代理律師也基本上不會提出或者不會提出太多的異議�！督忉尅穼Υ艘灿幸豁椣拗埔�(guī)定，即以正式票證收據(jù)為準(zhǔn)，票證的收據(jù)記載的時間、地點、人數(shù)要與實際救治的時間、地點、人數(shù)相致�！督忉尅芬�(guī)則看似規(guī)定得比較具體，但在實際中仍會有很多問題，例如乘坐出租車，除北京等少數(shù)幾個城市的出租車車費發(fā)票可以記載時間與車程外，大多城市的出租車發(fā)票無法證明時間與地點，就連北京的發(fā)票也無法證明乘坐的人數(shù)。其次，如果陪護(hù)人員每天都打的，護(hù)理時間一長，也可能會是一筆不小的費用。諸如此類的細(xì)節(jié)，各地各個個案將會形成較大差距。
�。ㄎ澹�、住院伙食補(bǔ)助費
住院伙食補(bǔ)助費，是對受害人住院治療期間伙食費用的一定補(bǔ)助。
對于住院伙食補(bǔ)助費，首先要解決的是補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》第23條規(guī)定“參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定”，假設(shè)以省級行政區(qū)為“當(dāng)?shù)亍狈秶�，實際上《解釋》是力圖將其拉到一定的、統(tǒng)一的水平上，其立意不錯，但前提必須是省、市、縣三級國家機(jī)關(guān)出差伙食補(bǔ)助費標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，否則工作與居住在縣城鎮(zhèn)的受害人到省會城市醫(yī)院治療，按縣級國家機(jī)關(guān)的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)確定就存在著較大問題，對于不同地區(qū)，到外地治療完全可能出現(xiàn)按公務(wù)員出差補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)過低的問題，是否能夠提高或就高標(biāo)準(zhǔn)來確定，《解釋》規(guī)定中的“參照”是否就是針對類似問題的本意，不得而知，一般情形下應(yīng)當(dāng)接近合理的標(biāo)準(zhǔn)為妥。其次是賠償期間，應(yīng)當(dāng)是受害人住院治療期間。
關(guān)于賠償范圍，《解釋》規(guī)定，確有必要到外地治療的，而受害人又不能住院的，受害人本人與其陪護(hù)人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其合理部分應(yīng)予以賠償。這樣的規(guī)定對于兩類人員沒有爭議，但《解釋》規(guī)定中的“合理部分”又指的是什么，大概就是指住招待所、吃食堂，而不住星級賓館、不吃高檔酒店之類的意思。
�。I養(yǎng)費
營養(yǎng)費可謂若干賠償項目中，是最富有彈性的�！督忉尅返�24條僅有“營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定”短短22個字，可謂簡單明了，而在這之后面卻包含諸多問題，幾乎可以說沒有一點點的可操作性。
首先，“參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定”是否可以認(rèn)定為是法律委托或賦予醫(yī)院的權(quán)利，是否每個受害人都手持醫(yī)院的營養(yǎng)證明或處方，這營養(yǎng)證明或處方由具有什么樣的資格的醫(yī)務(wù)人員出具。這些證明與處方在民事訴訟中屬于什么性質(zhì)的證據(jù)，如何質(zhì)證與采信對受訴法院的審判人員都是一個未知數(shù)，讓審判人員如何應(yīng)對。其次，什么是營養(yǎng)品，是肉禽蛋海鮮類、參類、還是保健食品或者補(bǔ)藥。眾所周知，不同的病情，對于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其營養(yǎng)也有相當(dāng)大的差異。醫(yī)院出具營養(yǎng)證明與處方是否在其職權(quán)或服務(wù)范圍之內(nèi)，從醫(yī)患雙方的服務(wù)合同關(guān)系來看，其出具的意見是否伴隨著必然的不公正性，在訴訟中，營養(yǎng)證明或處方在訴訟質(zhì)證如何證明其證據(jù)的“三性”，一方當(dāng)事人對其提出異議時，合議庭應(yīng)當(dāng)如何處理。如果醫(yī)院以無法律依據(jù)或醫(yī)院規(guī)定拒絕出具意見的，法官又以什么作為“參照”�！督忉尅返�24條顯然賦予了醫(yī)院和法官的完全的自由裁量權(quán)，而法官可能在這樣的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)，也是很難正確處置的。
對于營養(yǎng)費的確定，應(yīng)當(dāng)有兩個必要條件：1、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見作為參考是《解釋》規(guī)定的前提條件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的營養(yǎng)意見應(yīng)當(dāng)是以輔助治療的需要為前提的，對個案而言，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有出具營養(yǎng)意見，可以推定為不需要輔助治療的營養(yǎng)，不應(yīng)對營養(yǎng)費進(jìn)行賠償。2、對營養(yǎng)品等級以及傷情對應(yīng)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然對于應(yīng)付解決日常溫飽之急的人們，追求營養(yǎng)是不現(xiàn)實的。在當(dāng)今日常生活中，人們注重生活品質(zhì)，廣泛重視營養(yǎng)的補(bǔ)充的前提下，傷者的營養(yǎng)費對應(yīng)的營養(yǎng)品顯然不是日常生活之必須的營養(yǎng)品，因此對于需要支付營養(yǎng)費的營養(yǎng)品應(yīng)當(dāng)有個范圍與等級，不僅僅是審判即便是當(dāng)事人調(diào)解，也可有規(guī)可循。
三、喪失勞動能力的人身損害賠償
喪失勞動能力的賠償，是對傷害致殘致使不同程序喪失勞動能力的受害人的賠償。它包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費與被扶養(yǎng)人生活費三個項目以及其他賠償。勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富活動的腦力與體力的總和，是公民健康權(quán)的一項重要的人格利益�！督忉尅凡捎昧讼鄬Φ膭趧幽芰适дf，并部分的兼收收入喪失說，其規(guī)定的損害賠償范圍主要包括增加生活上需要所支出的必要費用、喪失勞動能力導(dǎo)致的損失與精神損害撫慰金三個方面。
�。ㄒ唬埣操r償金
《解釋》第25條對殘疾賠償金的規(guī)定非常明確，可謂“標(biāo)準(zhǔn)明確、極易掌握”，只要按其規(guī)定進(jìn)行計算便可得到具體賠償數(shù)額。《解釋》以“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”替代了原先采用的“當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M標(biāo)準(zhǔn)”，兩者之間計算結(jié)果差距非常大。即《解釋》采用的新標(biāo)準(zhǔn)對保護(hù)殘疾受害人有利，并且用于計算的客觀標(biāo)準(zhǔn)無需當(dāng)事人證舉。
最高人民法院副院長黃松有在《解釋》公布新聞發(fā)布會上的講話中認(rèn)為，“‘勞動能力喪失說’是根據(jù)殘疾等級抽象評定勞動能力喪失程度，并以此作為評價受害人利益損失的學(xué)說”，從人身損害賠償整體上看：1、《解釋》第25條規(guī)定的賠償計算年限為20年，按照我國公民平均壽命70周歲計算，如果傷殘的是一個1歲的小孩，賠償其20年顯然無法補(bǔ)償其因勞動能力喪失而受到的損失，即使按照該解釋第32條的規(guī)定可以要求賠償義務(wù)人繼續(xù)支付5年至10年，最高也就為30年，那么還有40年的救濟(jì)何來，按《解釋》規(guī)定人在40歲-45歲以上受傷致殘其才可能被這20年賠償年限涵蓋，鎖定賠償20年限顯然是看似公平實則并不符合客觀事實，也就很難說其具有合理性。2、如果賠償權(quán)利人因為康復(fù)而恢復(fù)勞動能力或者減輕傷殘等級時，賠償義務(wù)人是否可以要求其退回一次性給付賠償所支付的相應(yīng)的殘疾賠償金呢？如果受害人在其治療并未完全治愈時便出院，然后在進(jìn)行較嚴(yán)重級別的傷殘評定并得到相應(yīng)的殘疾賠償金后再繼續(xù)治療，法院有什么的措施來保證、救濟(jì)賠償義務(wù)人避免遭遇此類冤枉，因此殘疾賠償金支付應(yīng)當(dāng)有更加細(xì)化的條件，如（1）、治療達(dá)到基本治愈；（2）不需分次定殘；（3）不發(fā)生康復(fù)費用或后續(xù)治療費用等等。3、在賠償后（包括被扶養(yǎng)人生活費賠償），傷殘者可能得到的實際收入，雖然存在實際上增加了賠償義務(wù)人的責(zé)任問題，雖不符合客觀事實，這是《解釋》自身存在的瑕疵，但此時在實際上并不是太大當(dāng)事人之間的沖突，賠償義務(wù)人那時一般不會在意，由此淡化《解釋》的瑕疵。
此外，《解釋》沒有規(guī)定評定殘疾的機(jī)構(gòu)與采用的評定規(guī)范，有專家提出“可以參照《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定”觀點應(yīng)當(dāng)是首選。在當(dāng)前司法環(huán)境情形下，法院中設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)是不可取的，這些機(jī)構(gòu)不是法定的，本身不具有獨立法人資格與鑒定資格，有的甚至連專業(yè)人員都沒有，它不是獨立的中界，缺少科學(xué)性、中立性與公正性，且不少法官對其本院的鑒定機(jī)構(gòu)都要看其做出的鑒定結(jié)論是否符合自己的意愿來決定是否采信，可見其可信度基本不存在。
（二）、殘疾輔助器具費
《解釋》第26條對殘疾輔助器具費賠償作了文字概括的規(guī)定。
條文中反映了三層主要意思：其一、賠償標(biāo)準(zhǔn)：“普通適用器具”與“合理費用標(biāo)準(zhǔn)計算”，其中“普通”應(yīng)當(dāng)理解為低中檔產(chǎn)品而適用。器具主要包括假肢、輪椅等傷殘者個人自理生活上的必須器具。“合理”即指中等費用水平，這與“普通”有些重復(fù)。其二、更換周期：“輔助器具”的更換周期“參照配制機(jī)構(gòu)”的意見確定；輔助器具應(yīng)當(dāng)是普通器具的配件與主要部件，因傷殘者生長而變得不適用或磨損而必須更換的情形，包括產(chǎn)品壽命周期更換，如假肢等。對于輪椅存在規(guī)格大小引起的更換，但不應(yīng)當(dāng)存在磨損與維修方面引起的更換，當(dāng)然產(chǎn)品質(zhì)量問題除外，其是生產(chǎn)廠家的責(zé)任�！督忉尅芬�(guī)定的“參照配制機(jī)構(gòu)的意見確定”也是針對性器具的技術(shù)問題而作的。其三、賠償期限：“參照配制機(jī)構(gòu)”的意見確定。這里的含義比較模糊，大致上是費用支付期限與傷殘人對殘疾輔助器具費需要年限。
《解釋》僅規(guī)定了殘疾輔助器具費，而未規(guī)定諸如身體所需要的補(bǔ)品、新職業(yè)技能培訓(xùn)費用等維護(hù)傷殘人通常生活狀態(tài)必須增加的費用，其原因是尚未予以重視，制定與實踐存在較大難度。
�。ㄈ�、被扶養(yǎng)人生活費
據(jù)侵權(quán)行為法方面專家稱，該賠償國外法基本沒有規(guī)定，而是我國的特有類推適用法律規(guī)定，它保護(hù)的是傷害致殘的間接受害人的扶養(yǎng)權(quán)利�！督忉尅穼⒈环鲳B(yǎng)人生活費分為兩類，第17條第2款規(guī)定是殘疾賠償中的被扶養(yǎng)人生活費賠償。
首先要解決被扶養(yǎng)人的范圍，《解釋》第28條第2款規(guī)定“被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬�！逼浯问琴r償標(biāo)準(zhǔn)與計算，《解釋》第28條第1款規(guī)定“被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。”該條第2款還規(guī)定“被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務(wù)人只賠償受害人依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出額�！边@是對該賠償幅度上限的限制性規(guī)定。
《解釋》規(guī)定以“按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算”被扶養(yǎng)人生活費，從實際生活看，殘疾人健康時或者死者生前平均每月可以用來自己支配的總收入，減去其本人必需的生活費等費用（包括儲蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶養(yǎng)他人的生活費，換句話說，個人用于家庭的全部支出包括殘疾人本人的費用。因此，按照《解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，賠償義務(wù)人所支出的被扶養(yǎng)人生活費肯定要高出殘疾人本人工資收入或者實際總收入，這表明《解釋》第28條的計算標(biāo)準(zhǔn)本身就存在著嚴(yán)重問題。
�。ㄋ模�、其他賠償
這是《解釋》第17條第2款所作的規(guī)定，它包括康復(fù)費、護(hù)理費、后續(xù)治療費。這是《解釋》對勞動能力喪失的損害賠償范圍做出的新規(guī)定。
康復(fù)費應(yīng)當(dāng)是必要的、以實際發(fā)生的為限進(jìn)行賠償，根據(jù)《解釋》第19條第2款的規(guī)定，康復(fù)費只能發(fā)生在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療過程中。護(hù)理費只能發(fā)生在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療中，這與人身損害常規(guī)賠償中的護(hù)理費（陪護(hù)費）不同。后續(xù)治療費是指殘疾受害人有必要進(jìn)行后續(xù)治療而產(chǎn)生的財產(chǎn)損失。后續(xù)治療費必須是在康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療中實際發(fā)生的。
《解釋》沒有規(guī)定賠償義務(wù)人支付了定殘后的殘疾賠償金與其他賠償之間的關(guān)系。殘疾賠償金是依據(jù)殘疾等級做出的賠償，既然已評殘，即傷情被鎖定，就不應(yīng)當(dāng)再支付康復(fù)費、護(hù)理費、后續(xù)治療費，否則就應(yīng)當(dāng)在康復(fù)治療或后續(xù)治療后再定殘，方支付殘疾賠償金。
四、造成死亡的賠償
《解釋》第17條第3款對造成死亡的損害賠償范圍作了具體規(guī)定，它包括常規(guī)治療的損害賠償、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補(bǔ)償費及其他合理費用等五個方面的賠償項目。
�。ㄒ唬�、常規(guī)治療的費用
在遭受人身損害造成死亡的事故中，因搶救、治療而發(fā)生的常規(guī)治療費用的支出均在此列。當(dāng)然如果在事故中當(dāng)場死亡的不存在此賠償項目。但仍可能發(fā)生部分費用支出的情形，如被送往醫(yī)院搶救的途中死亡的，就會產(chǎn)生如交通費、醫(yī)療費等賠償項目。
《解釋》沒有涉及搶救治療過程中死亡的特例，如經(jīng)受傷后第一次搶救治療，而在轉(zhuǎn)院或前往外地醫(yī)院治療過程中死亡的，或者在轉(zhuǎn)院途中發(fā)生意外事件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具拋錨、接收醫(yī)院停電）的等情形，是認(rèn)定為事故死亡由賠償義務(wù)人賠償，還是不由賠償義務(wù)人承擔(dān)。
�。ǘ�、喪葬費
《解釋》第27條規(guī)定采用了定額賠償?shù)霓k法，即“喪葬費按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算”。按照我國以往慣例，喪葬費標(biāo)準(zhǔn)多采用本人生前當(dāng)年平均工資和死亡職工本單位當(dāng)年平均工資兩個標(biāo)準(zhǔn)，前者多用于機(jī)關(guān)事業(yè)單位，后者多適用于企業(yè)，而《解釋》實行了地區(qū)內(nèi)的統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)。
喪葬費的支付一般有兩種形式，一次性賠償與按實際支出支付，而《解釋》只規(guī)定了一種方法。在死亡者系有企事業(yè)職工的，一旦發(fā)生事故，單位工會組織都會為其操辦喪事，此時實際喪葬費已開始支付，直至喪事辦完。實際中喪葬費一項往往超過政策文件規(guī)定的數(shù)額，在一農(nóng)村交通事故中，單位對于辦喪事支付的費用超過了人民幣2萬元，喪葬費當(dāng)然也就超過《解釋》規(guī)定的賠償數(shù)額，因此喪葬費一般由單位開支，不采用支付給死者親屬的方式，實質(zhì)上是解決了福利政策、《工傷保險條例》與《解釋》規(guī)定較低的問題。當(dāng)然如果按照《解釋》的規(guī)定采用“受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)”賠償支付的方式，北京2002年度市平工資為20728元，成都為11005元，相差近一倍，北京職工與成都職工的喪葬費賠償也就相差一倍，其他地區(qū)與北京、上海、廣東以及沿海地區(qū)城市相比差距更大。
實際辦喪事開支的項目大體上有：壽衣費、靈堂費用、運(yùn)尸費、火化費、骨灰盒費、骨灰存放費用、墓位、參加辦喪事的人員費用等等。
（三）、被扶養(yǎng)人生活費
這項與喪失勞動能力的損害賠償項目中的被扶養(yǎng)人生活費是同一性質(zhì)，都是由《解釋》第28條所規(guī)定。這一項目在以往的職工福利待遇中屬于撫恤范疇，也被稱為“供養(yǎng)親屬撫恤金”或“生活補(bǔ)助費”�！督忉尅分写嬖谙嚓P(guān)問題這里不再重復(fù)，僅對《解釋》規(guī)定的被扶養(yǎng)人范圍、賠償期限、賠償支付方式作簡要分析。
被扶養(yǎng)人的范圍應(yīng)當(dāng)是我國《婚姻法》所確立的與直接受害人生前存在的法定扶養(yǎng)關(guān)系，以及依靠受害人實際扶養(yǎng)的人�！督忉尅芬�(guī)定的被扶養(yǎng)人實際上擴(kuò)大了在之前法律法規(guī)及司法解釋的被扶養(yǎng)人的范圍�！督忉尅穼r償期限作為以被扶養(yǎng)人身份的不同分別規(guī)定：1、未成年人，按期給付到其獨立生活時止，一次給付的，計算到18周歲。2、被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。上述規(guī)定是《解釋》長期以來各地法院在實務(wù)中的基本作法，以及《國家賠償法》相關(guān)規(guī)定總結(jié)歸納。至于賠償方法基本是分期給付與一次性給付兩種。分期給付即為《解釋》第33條定期金制度，定期金賠償制度能實際解決一次性賠償中大多存在的賠償與實際生活狀況的錯位。定期金賠償同樣存在著風(fēng)險，目前能提供簡避風(fēng)險的途徑只有擔(dān)保方式。為什么不設(shè)置一套讓賠償義務(wù)人投保，由保險機(jī)構(gòu)向受害人分期支付的保種模式，即減輕了賠償義務(wù)人的負(fù)擔(dān)也避免了受害人的風(fēng)險，也許最高人民法院壓根沒有打算管這類問題。
可以實行定期金賠償?shù)捻椖坑校簹埣操r償金、被扶養(yǎng)人生活費、繼續(xù)治療費和更換殘疾器具的賠償。精神損害撫慰金不適用定期金賠償，應(yīng)當(dāng)一次給付。
�。ㄋ模�、死亡賠償金
在《解釋》前，有《道路交通事故處理辦法》、《國家賠償法》以及《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》涉及這個賠償項目，其名稱分別為：死亡補(bǔ)助費（標(biāo)準(zhǔn)為：交通事故發(fā)生地平均生活費，補(bǔ)償10年）、死亡賠償金（標(biāo)準(zhǔn)為：上年度職工年平均工資的20倍含喪葬費）以及一次性工亡補(bǔ)助金（標(biāo)準(zhǔn)為：本省、自治區(qū)、直轄市上年度職工平均工資48個月至60個月）�！督忉尅返�29條對死亡賠償金基本上采納了《國家賠償法》，作了簡要的“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算”的硬性規(guī)定。
涉及的相關(guān)問題：1、《解釋》對死亡賠償金采用“繼承喪失說”。這一點長期以來在理論上是個爭論焦點，多數(shù)認(rèn)為以及規(guī)定將死亡賠償金列入精神損害賠償范疇，因此，這筆補(bǔ)償對遭受精神打擊、損傷的親屬均有份。而今為“繼承喪失說”，那么就應(yīng)當(dāng)是遺產(chǎn)由法定繼承人進(jìn)行繼承。2、既然為“繼承喪失說”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的財產(chǎn)即遺產(chǎn)進(jìn)行繼承，在減去受害人本應(yīng)用于被扶養(yǎng)人生活費用才可能是遺產(chǎn)，此時受害人的財產(chǎn)究竟是多少，對于多數(shù)的家庭是否有此獲得的死亡賠償金數(shù)額之巨的遺產(chǎn)尚是個未知數(shù)。同時，死亡賠償金與被扶養(yǎng)人生活費同時獲賠，顯然屬于重復(fù)賠償?shù)那樾巍?、《解釋》采用的計算標(biāo)準(zhǔn)是“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”，顯然不同的地區(qū)，同一地區(qū)的市與市、縣與縣會有較大差距，以2003年度深圳、北京、成都為例：
2003年度 深圳市 北京市 成都市
城鎮(zhèn)居民人均可支配收入 25935.84元 13882.60元 9641.00元
為成都市的： 2.69倍 1.44倍
農(nóng)村居民人均純收入 11346.00元 6496.30元 3655.00元
為成都市的： 3.10倍 1.78倍
職工平均工資 30611.00元 24045.00元 15275.00元
為成都市的： 2.00倍 1.57倍
注：
1、表中職工平均工資，深圳市與成都市為在崗職工平均工資，成都市社保局采用的市職工平均工資為11582元。
2、四川省高級人民法院下達(dá)的全省范圍內(nèi)各級法院執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)為：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入7041.51元、農(nóng)村居民人均純收入2230.00元、職工平均工資12441.00元
3、以上數(shù)據(jù)均為2003年度。
從上表可以清楚看到沿海及大城市與西部地區(qū)城市（尚未比較西部地區(qū)經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)城市）的差距，例如一個甘肅省的城鎮(zhèn)居民在深圳市發(fā)生交通事故死亡時，如果在深圳市起訴時可以得到478118.40元（23905.92元×20年=478118.40元）的死亡賠償金，而如果在其住所地的甘肅省起訴時則只能得到133000元（6650元×20年=133000元）的死亡賠償金，前者是后者的3.59倍，這是因為他死亡地點的不同而產(chǎn)生的巨大差異。其中農(nóng)村與城市的差距更大，以城市居民與農(nóng)村戶口身份確定賠償金標(biāo)準(zhǔn)也存在一定問題，例如農(nóng)民身份的企業(yè)家遭受人身損害，按農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)計算死亡賠償金顯然就不適合。
�。ㄋ模┢渌r償
這里其他賠償是指《解釋》第17條第3款規(guī)定的"受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用"，這些賠償項目與常規(guī)賠償項目對應(yīng)項目沒有太大的區(qū)別。
以上所述和觀點未能進(jìn)行深入的調(diào)查、研究與探討。盡管《解釋》存在諸多問題，也遺漏了若干問題與賠償項目，同時各項目之間也存在有潛在的沖突，但必竟有了一個近似統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，正所謂一句不太適合的套話"有比沒有強(qiáng)"。正是如此，應(yīng)當(dāng)正視與充分重視這些問題，在實務(wù)中加以注意與避免給當(dāng)事人帶來不利，并不斷地及時加以解決與完善，更具有參考性與操作性，做出更加符合客觀事實也更加合理的規(guī)定，以保護(hù)各方民事主體的合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
1、楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國宏著《人身損害賠償--以最高人民法院人身損害賠償解釋為中心》（人民法院出版社2004年版）
2、黃松有在最高人民法院公布《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》新聞發(fā)布會上的講話 (12/29-2003)
3、最高人民法院副院長黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》（人民法院出版社2004年版）
4、北京市2003年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報
5、關(guān)于發(fā)布2003年北京市職工平均工資的通告
6、深圳市2003年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報
7、甘肅省2003年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報
8、成都市2003年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報
9、四川省高級人民法院關(guān)于印發(fā)四川省2004年度有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的通知
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附：
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點
我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身損害賠償法律制度存在的問題
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