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公權(quán)利與私權(quán)利沖突之透視——由一則案例引發(fā)的思考
</Script> 郁雷 德路律師事務(wù)所上海代表處[一則案例]
某小區(qū)自行車停放混亂，小區(qū)要創(chuàng)建文明小區(qū)，要利用一塊綠地來建造一個車棚。其中2000戶人家同意建筑車棚，有1戶人家不同意，因為車棚要建造在其房前。
[問題的提出]
以上是一個看似簡單而常見的民事糾紛，它向我們提出的是：一個社群的公共利益與該社群內(nèi)部的私人權(quán)利發(fā)生沖突時究竟應(yīng)當如何取舍？這種沖突不同于我們以往所熟知的沖突種類：它不同于單純私人權(quán)利之間的沖突，它也不同于國家公共權(quán)力在運做過程中與某社會利益共同體或私人之間的沖突——公權(quán)力與私權(quán)利的沖突。翻開我們的法律，從中找不到明確的解決依據(jù)；翻開我們的法學論著，對此問題的闡釋又像在打擦邊球般無關(guān)痛癢。是這個問題本身缺乏深入探討的價值呢？還是我們的學界缺乏發(fā)現(xiàn)和捕捉問題的眼光——而更多關(guān)注諸如公權(quán)力與私權(quán)力沖突等此類有關(guān)宏旨的議題，似乎只有它們才能根本上有助于國家的法治建設(shè)。按照弗里德利希•馮•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心觀點，包含法律的社會秩序是原生自發(fā)形成的，而非立法者刻意構(gòu)造出的，此種刻意為之的法律秩序往往會因缺乏社會或群體基礎(chǔ)而不成功。如果哈耶克的觀點是基本客觀和正確的，我們就有理由得出結(jié)論：探討公權(quán)利與私權(quán)利是如何沖突和解決的，其理論和實踐上的意義并不在探討公權(quán)力與私權(quán)利沖突問題之下。因為前者可以看作是后者在微觀領(lǐng)域內(nèi)的縮影和范式，而后者可以看作是前者在更廣闊的國家生活及公共政治生活領(lǐng)域的延伸和放大。[1]以下部分將圍繞道德與法律的關(guān)系以及公益與私利的取舍兩個方面來分析公權(quán)利與私權(quán)利沖突的本質(zhì)。
[道德義務(wù)還是法律義務(wù)]
在上述案例中，不同意建筑車棚的那1戶人家在是否具有道德或法律上的義務(wù)服從小區(qū)絕大多數(shù)居民在其房前建造車棚的決定呢？道德義務(wù)和法律義務(wù)在這里究竟是分離的還是重疊的？
從內(nèi)容上看，法律規(guī)范可以劃分為義務(wù)性規(guī)范、禁止性規(guī)范及授權(quán)性規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范是法律明確要求法律主體積極地為一定的行為；禁止性規(guī)范明確要求法律主體不得為一定的行為；授權(quán)性規(guī)范則是允許法律主體采取可供選擇的多種方式之一處理其所面對的法律問題。一般意義上的法律義務(wù)包含了上述三種義務(wù)：強制性義務(wù)、禁止性義務(wù)、選擇性義務(wù)。
道義或稱道德義務(wù)，是指處于社會中的個人所應(yīng)遵循的基本的公共道德所強加于其內(nèi)心的社會規(guī)范，它是有組織的社會共同體希望創(chuàng)造起碼的社會生活條件所必不可少的。[2]
回到上述案例，我們會發(fā)現(xiàn)法律和道德之間分野并不象它們的概念那樣涇渭分明。
首先，該小區(qū)的2000戶居民究竟有沒有權(quán)利決定利用某一塊綠地來建造車棚呢？我們看到，該小區(qū)是一個典型的松散型社群，尚未形成嚴密的組織機構(gòu)，即使拋開具體的法律背景，建造車棚無疑符合這個社群的公共利益，因為沒有車棚會導致該小區(qū)自行車停放混亂、進而影響到小區(qū)居民的行走便利及小區(qū)的文明形象。在法無明文禁止即為自由[3]的領(lǐng)域內(nèi)，社群有權(quán)決定采取不為一國法律所禁止的公益行為。
接下來的問題便是，對此種法無禁止的自然權(quán)利，有沒有它自身行使的邊界呢？在道德和法律上，此種權(quán)利人的相對方扮演了什么樣的角色呢？這是一個較為復雜的問題，在人類歷史的不同階段和時期，對此問題有著不同的解釋和看法：
在以國家和社會為本位或者在以義務(wù)為本位的前現(xiàn)代社會[4]，社群的力量是強大到足以壓制和碾碎它內(nèi)部的不同聲音的，在這樣的社會里，強調(diào)的是個人對社群的服從和義務(wù)，社群的公共利益被認為與其成員的根本利益是一致的，損害社群的利益即是損害全體成員的共同利益，因此個別成員的利益無論怎樣是不能與社群的利益相提并論的。此種所謂個體對集體、成員對社群的服從是絕對的，既是法律上的也是道德上的義務(wù)。這種情況下，法律是對此種社會道德的提升和確認。實際上，在國家未動用法律武器強制保證服從和義務(wù)的實現(xiàn)以前，個人就早已屈從于此種社會道德和公共輿論的壓力了；即便有沖突，這種沖突也會熄滅在公共道德調(diào)整的范圍內(nèi)。
在以法治為根本標志之一的現(xiàn)代社會，公共道德已有了全新的內(nèi)涵，當社會普遍認可以權(quán)利作為社會存在的基礎(chǔ)時， 公共道德也不可避免的適應(yīng)了這一變化的要求并被反映到立法中。以中國法律為例，《民法通則》第83條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當停止侵害，排除妨礙，賠償損失�！边@一規(guī)定將以往公共道德所調(diào)整的鄰里關(guān)系納入到法律調(diào)整的范疇，它既不是一個禁止性規(guī)范——絕對禁止不動產(chǎn)相鄰各方給他方造成合理的不便，它也不是一個義務(wù)性規(guī)范——絕對要求不動產(chǎn)的相鄰各方對他方造成的不便給予容忍；而是賦予不動產(chǎn)的相鄰各方妥善處理問題的選擇權(quán)[5]，并要求對相鄰方造成妨害或損失的應(yīng)給予他方一定的賠償。由此可以看出立法者的意圖，即法律肯定并鼓勵人們按照符合公共道德的行為（比如互利互讓、合作妥協(xié)）解決潛在的糾紛，但是此種行為仍應(yīng)受到不得侵犯他人權(quán)利的限制。立法者試圖在公共道德和私人權(quán)利之間做出恰當?shù)钠胶狻?br />在上述的案例中，我們假設(shè)二類情形：
第一種情形，如果車棚完全可能建立在空曠的場地而不必建在那1戶居民的房前，那么此種以公共以社群的名義做出的決定，則是對個人權(quán)利的粗暴侵犯——對該戶居民的通行權(quán)造成不便、對通風、采光也造成了極大的損害。即使同意的小區(qū)居民法占絕大多數(shù)，法律也不應(yīng)保護此種決定及其行為的效力，在這種情形下，以集體名義做出的行為僅僅是假公眾之名，本質(zhì)上具有直接違法性。按照中國法律，被侵權(quán)的居民有權(quán)依據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定[6]要求侵權(quán)人（不論是集體還是個人）停止侵害、排除妨害——即當車棚尚未動工時不得強行動工，當車棚已經(jīng)動工后停止繼續(xù)施工、拆除已動工的部分以恢復施工前權(quán)利人權(quán)利未受損失的狀態(tài)。因此，盡管該戶居民在道德上可能會受到來自小區(qū)整個社群的壓力甚至被認為是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全沒有屈從于此種所謂“公共道德”或“公共利益”的法律義務(wù)。可見，道德和法律在此是分離的，甚而是對立的。
在另一種情形下，如果車棚完全沒有可能建立在空曠的場地而只有建在該戶居民的房前，那么道德和法律仍然是分離和對立的嗎？答案是否定的。法律，不論是私法還是公法均承載著社會基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出發(fā)點和歸宿是統(tǒng)一的。[7]在現(xiàn)代法治社會的背景下，即便是私權(quán)的行使也應(yīng)受到“權(quán)利不得濫用原則”的限制，如中國《民法通則》所規(guī)定的“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”[8]即是對上述原則的具體體現(xiàn)。在處理相鄰關(guān)系時，該戶居民與小區(qū)其他居民的利益既有對立的一面，更應(yīng)當看到兩者間統(tǒng)一的一面，該戶居民也是小區(qū)建造停車棚之后最終直接的受益人。在沒有其他選擇可能下，《民法通則》第83條授權(quán)采取協(xié)商的方式、本著公平互利的原則解決雙方的沖突。在一方權(quán)利不受限制就無法實現(xiàn)另一方或者公共利益時，法律鼓勵雙方進行合作和妥協(xié)，同時規(guī)定了不經(jīng)一方同意擅自采取侵害他方利益的行為的應(yīng)承擔停止侵害，排除妨礙，賠償損失等法律責任�？梢姡瑘F結(jié)互助這一道德準則已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律上的要求，漠視這一道德準則的單方行為會受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。該戶居民既負有道德上的義務(wù)，也相應(yīng)承擔了法律上的義務(wù)去與做出決定的小區(qū)社群溝通協(xié)商、進而在公平受償?shù)幕A(chǔ)上對自身權(quán)利采取必要的限制。
[公益優(yōu)先還是私利優(yōu)先]
公共利益做為現(xiàn)代社會的價值取向之一打破了“私權(quán)神圣不可侵犯”的私法禁忌，已為現(xiàn)代文明國家的立法所吸收和體現(xiàn)。然而，公共利益[9]的概念及其寬泛，在不同的國家，甚至相同國家的不同歷史階段，它可以有不同的外延、內(nèi)涵和表達，“公共利益”、“公共政策”、“社會公序良俗”諸如此類的法律概念在內(nèi)容上具有極大的不確定性，脫離了具體的法制背景和個別案情探討公益優(yōu)先還是私利優(yōu)先這一命題是毫無意義的，有意義的是判斷的標準和相應(yīng)的對策。
仍以上述案例在中國法律框架下進行分析，判斷公共利益是否優(yōu)先的標準有三：
一是該種公共利益與私人利益相比較是否為較大的利益。公共利益是為實現(xiàn)社會全體或一個社群生存和發(fā)展所追求的利益，私人利益是個人為實現(xiàn)自身的生存和發(fā)展所追求的利益。公共利益不是許多個人利益的簡單相加，公共利益的受惠主體是不特定的。受益主體的不確定性決定了每個人都有機會成為公共措施或行為的受益者，相反，私人利益受惠主體是特定化和受局限的，盡管權(quán)利人也有可能是特定的多數(shù)。小區(qū)建停車場并非為了個別有停車需要的居民的利益，而是為保證小區(qū)的文明環(huán)境和所有居民的通行便利，是小區(qū)社群作為一個整體生存和發(fā)展所必須的。因此該種公共利益的實現(xiàn)比起個別居民的私人利益具有更大的價值和宏觀效應(yīng)，最終會推動社群整體福利的提升。
二是為實現(xiàn)公共利益的手段是否是必須的。公共利益的實現(xiàn)可以采取多種手段和方式，如果采取其他可供替代的方法仍然可以保證公共利益的實現(xiàn)，就不應(yīng)當采取對私人利益造成損失或造成更大損失的方法。比如，前面提到，如果完全有可能在其它場地建造車棚而不損害該居民的采光、通行權(quán)益時就不應(yīng)當將車棚建在該戶居民的房前。
三是對利益受損人是否給予了相應(yīng)的合理補償。以本案為例，小區(qū)社群有2000人，假設(shè)其因為建立車棚而獲得的公共利益是v，該戶居民因車棚建在其房前遭受的損失是x，因此，理論上講，該居民應(yīng)獲得的合理補償y=x-v/2000，當事人可以根據(jù)己方受損的程度要求受益方的代表組織（實踐中可以是作為小區(qū)社群代表的業(yè)主委員會）給予一定的經(jīng)濟補償。反之，在沒有確定給予合理補償?shù)那闆r下，不能認定該種公共利益具有優(yōu)先性；在已經(jīng)造成侵犯私人利益的情況下，公共利益的合法性應(yīng)受正當質(zhì)疑，對于已造成私人的損失必須給予賠償。尤其需要注意的是，公共利益的優(yōu)先性并不能因為事后對權(quán)利人給予賠償而獲得當然的法律效力。[10]
在判斷某種公共利益具有優(yōu)先性之后，我們還應(yīng)考慮如何處理好公共利益和私人利益的沖突的問題。
處理這一問題的途徑有兩個：
一是從憲法和基本法律的途徑解決。一國憲法是該國法制的背景，首先在憲法中應(yīng)明確除為公共利益需要并給予合理補償外，私人的權(quán)利不受非法剝奪和侵害。關(guān)鍵的問題是憲法本身或憲法解釋機構(gòu)對何謂“公共利益”應(yīng)當做出更明確的界定。除憲法外，一國的基本法律還應(yīng)將具體的社會關(guān)系納入其調(diào)整的范圍，如上述案例中，小區(qū)社群的公共利益和其成員的利益的沖突應(yīng)當可以納入物業(yè)管理方面的基本法律。但是我們看到，中國2003年出臺的《物業(yè)管理條例》重點在于規(guī)制業(yè)主大會、業(yè)主委員會以及物業(yè)管理委員會之間的外部關(guān)系，對小區(qū)社群（業(yè)主全體）及其內(nèi)部成員（單個業(yè)主）的關(guān)系，只是籠統(tǒng)規(guī)定了業(yè)主公約、業(yè)主大會的決定對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主具有約束力[11]；對于可能產(chǎn)生利益沖突的解決沒有進一步做出規(guī)定，僅僅側(cè)重于組織管理方面的規(guī)定，忽略了其中包含的契約性法律關(guān)系。
二是從契約的途徑解決。在公共利益與私人利益不可避免地發(fā)生沖突的情況下，在某些領(lǐng)域強行規(guī)定公共利益優(yōu)先并不有助于問題的圓滿解決。在某些涉及到社群公共利益與其成員利益發(fā)生沖突的情況下，我們可以跳出組織法[12]所強調(diào)的決定——服從關(guān)系的局限性，從平等主體間關(guān)系的角度考慮解決的途徑，與其在法律上界定何者利益優(yōu)先不如將選擇權(quán)交于當事人自身——通過協(xié)商進而通過權(quán)利的自我約束和補償機制，務(wù)實地解決糾紛、化解矛盾。
[結(jié)論]
以上的思考向我們揭示：在現(xiàn)代法治社會，公權(quán)利和私權(quán)利的沖突在本質(zhì)上反映了道德和法律、公益和私利內(nèi)在的差異和對立。缺乏具體的語境，我們無法判斷公權(quán)利和私權(quán)利何者具有更高的價值或更應(yīng)受到法律的保障。但可以肯定的是，此種沖突不是不可調(diào)和無法解決的，法律往往只能做出原則性的指導：私權(quán)利的行使不得違反社會公共利益，公權(quán)利的行使也不應(yīng)使私人利益遭受不必要的損失。因此，無論是在私權(quán)利的行使有可能損害公共利益的時候還是公權(quán)利的行使有可能損害到私人利益的時候，行使權(quán)利的一方都應(yīng)本著互利互讓、誠信協(xié)作的基礎(chǔ)上自覺約束其自身權(quán)利行使的邊界；權(quán)利受限的當事方因此應(yīng)當獲得公平、合理的補償；在損害實際發(fā)生后受損的一方均有權(quán)要求侵害方給予相應(yīng)的賠償。
注釋：
[1] 根據(jù)哈耶克的二元論觀點，法律和立法是兩個不同的事物，社會生活中活的法律才是立法的源泉，而不是相反。因此，探討公權(quán)利和私權(quán)利在現(xiàn)實生活中是如何沖突并解決的可以為立法上如何解決公共權(quán)力的架構(gòu)及其限制問題提供借鑒，公共權(quán)力在行使過程中剝離了國家意志的形式后，本質(zhì)上與公權(quán)利無異。
[2] 博登海默認為，道德起源于“有組織的群體強烈渴求創(chuàng)立社會生存的寬容環(huán)境，創(chuàng)立社會道德的箴規(guī)來遏制群體內(nèi)的侵略性，減少掠奪和肆無忌憚的行為， 培育對別人的關(guān)心，從而擴大了和睦共處的可能性�！赖麦鹨�(guī)的主要目的是誘使人們?nèi)プ錾鐣Q贊的行為。社會道德很有理由被看作對客觀的價值等級的認可，這些價值指導人們在特定社會中彼此如何相處�！� 參見[美]埃德加•博登海默：《法理學—法律哲學和方法》，上海人民出版社，1992年版，第337頁。
[3] 嚴格意義上說，“法無明文禁止即自由”的原則僅適用于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，應(yīng)遵循“法無明文許可則禁止”的法律原則。
[4] 前現(xiàn)代社會是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)社會的統(tǒng)稱，資本主義社會以前的社會可以看作是前現(xiàn)代社會。
[5]《民法通則》第83條因此可以看作是規(guī)定了一項選擇性義務(wù)，即當事人可以通過協(xié)商使一方的權(quán)利受到限制，受限制的一方對相對方也就承擔了契約上的義務(wù)。
[6]《民法通則》第134條。
[7] 富勒認為，“義務(wù)的道德和法律最接近，……義務(wù)的道德可以幫助法律決定某一行為是否應(yīng)在法律上加以禁止。義務(wù)的道德所譴責的行為一般說就是法律所禁止或應(yīng)當禁止的行為�！蛲牡赖潞头蓻]有直接聯(lián)系�！牵蛲牡赖峦傻哪康膶崿F(xiàn)有聯(lián)系。轉(zhuǎn)引自：張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，1996年版，第404-405頁。
[8]《民法通則》第7條。
[9] 有學者提出界定“公共利益”的四個基本標準，分別是公共性、合理性、正當性和公平性。參見袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》， 載自《人民日報》 （2004年08月11日 第十三版）。
[10] 承擔民事賠償責任本身已表明該行為的違法性，顯然，違法行為不因為事后賠償而轉(zhuǎn)化為合法行為。
[11] 《物業(yè)管理條例》第12條、第17條。
[12] 截止目前，律師界仍在呼吁國家出臺《業(yè)主委員會組織法》以明確業(yè)主委員會的法律地位，彌補《物業(yè)管理條例》規(guī)定的不足，希望以此細化小區(qū)的公共權(quán)益。本文作者認為，通過物權(quán)法、合同法等其他基本法律比組織法對此種法律關(guān)系的調(diào)整更為有效且更具靈活性。
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