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關(guān)于集體土地流轉(zhuǎn)中的法律問題的調(diào)查研究
1997年11月，《集體土地流轉(zhuǎn)中的法律問題研究》課題組在有關(guān)土地管理部門的支持下，就集體土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀、流轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的新情況、新問題、新思路等進行了調(diào)查研究。集體土地流轉(zhuǎn)（交易）的現(xiàn)實是客觀存在的，并且不斷發(fā)展，其方式主要包括轉(zhuǎn)包、出租、入股、出讓和征用等。我們認為這種現(xiàn)象的出現(xiàn)是農(nóng)村市場經(jīng)濟發(fā)展的必然，政府應(yīng)因勢利導(dǎo)，加強管理規(guī)范，促使其健康良性發(fā)展，視而不見或一味采取堵的辦法都是不合時宜的。
一、集體土地的農(nóng)用流轉(zhuǎn)
我省地少人多，且中低產(chǎn)地占80％以上，人均占有耕地僅1 畝多一占，低于全國的平均水平，這就意昧著絕大多數(shù)農(nóng)民很難單一地靠種田致富。實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制以后，大量剩余勞動力需要向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移。由于我省鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)相對落后于沿海省份，自身吸納離土不離鄉(xiāng)勞力的能力有限，離土離鄉(xiāng)的勞力（有的甚至是勞力帶全家）外出務(wù)工、經(jīng)商的較多，有的到沿海地區(qū)或地廣人稀的地區(qū)去租種地、開發(fā)種養(yǎng)殖業(yè)或從事其它行業(yè)。農(nóng)村勞力向外轉(zhuǎn)移，勢必引起承包的流轉(zhuǎn)問題。歷史的經(jīng)驗教訓(xùn)使農(nóng)民深深地懂得，國家之本在農(nóng)業(yè)，農(nóng)民之本在土地，土地是農(nóng)民的命根子。又因承包期長，30年不變，農(nóng)民更是對承包地的轉(zhuǎn)移極其謹慎，憐愛有加。調(diào)查中我們了解到，有不少農(nóng)民外出干得很成功，有了很大的發(fā)展，有些甚至舉家在外多年，承包地也不愿意或不放心交回集體經(jīng)濟組織。承包地進入流轉(zhuǎn)的并不多，各地估計約占承包地總數(shù)的20％—30％。承包地流轉(zhuǎn)的主要原因是：①全家外出打工經(jīng)商，自己不能耕種的；②家庭主要勞力外出，自家無力全部耕種的；③家庭無勞力自己不能耕種的；④家庭其他經(jīng)營搞得比較好，認為種田相對效益低而自己不愿耕種的。流轉(zhuǎn)方式的確定主要是雙方口頭協(xié)商，多半在親友之間進行，不改變用途，時間不長。具體做法：①在種田效益比較好的地方，由轉(zhuǎn)入者承擔地上的負擔，每年還平價或無償給轉(zhuǎn)出者一定數(shù)量的糧食；②在種田效益一般的地方，由轉(zhuǎn)出者承擔地上的負擔，轉(zhuǎn)出者什么也不問，什么也不要；③在地多人少種田效益差的地方，因集體不準土地拋荒，轉(zhuǎn)出者還要倒貼。在這些地方，承包戶把地交回集體，集體不接收，所以，因轉(zhuǎn)移不了而拋荒的也有一部分。我們認為，以上幾種流轉(zhuǎn)方式具有互助性質(zhì)，目的都不是為了盈利，所以，不宜稱其為交易。據(jù)此，有理由認為目前農(nóng)用土地的交易市場并未形成。只有個別地方出現(xiàn)有利用承包地轉(zhuǎn)包謀利的。有一部分承包戶將耕地短期出租給鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或個體戶用于沙石加工和晾曬、堆放磚瓦，也有租給鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或個人辦預(yù)制廠、燒磚瓦和建廠房的，租期有的長達10年至30年。租金一般為800—1000元/年畝，也有給實物租金的，一般為600 斤小麥／年畝加300斤黃豆／年畝，農(nóng)業(yè)稅和提留款均由承包戶承擔。 這種做法不僅到處都有，而且雙方都滿意，承包戶認為比自己種合算，用地者也認為省錢省事，用時租，不用時歸還農(nóng)戶耕種，靈活方便。調(diào)查中還沒有發(fā)現(xiàn)將自己種不了或不愿種的承包地向種植大戶和種田能手轉(zhuǎn)移，形成集約規(guī)模經(jīng)營的例子，這是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營水平不高和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營機制尚缺乏活力的表現(xiàn)。
目前，對集體農(nóng)用土地不改變用途流轉(zhuǎn)的管理，由農(nóng)經(jīng)部門負責，土地管理部門基本上不過問。但土地管理部門對集體農(nóng)用土地的流轉(zhuǎn)問題都很關(guān)注，而對這種流轉(zhuǎn)要不要管以及怎么管的問題，又存不同認識。其一，維持現(xiàn)狀，土管部門應(yīng)超脫一些，瀟灑一些，不管為好。其二，土管部門應(yīng)對轉(zhuǎn)移使用的承包地進行登記管理。其三，土地管理部門應(yīng)對轉(zhuǎn)移后改變農(nóng)業(yè)用途的進行管理，否則，就不能保持耕地動態(tài)平衡。持第一種觀點的理由是，現(xiàn)行法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定土地管理部門管理承包土地農(nóng)用流轉(zhuǎn)的權(quán)限。持第二、第三種觀點的理由是土地管理法第5條的規(guī)定， 各級人民政府土地管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的土地的統(tǒng)一管理工作。還有一種觀點，對轉(zhuǎn)包、出租謀利的，土地管理部門不僅要管，還應(yīng)收取一定的費用，以便于管理控制。土地的所有者集體也應(yīng)得到部分收益，因為這部分收入包含承包戶非投入所得，即土地本身的使用價值。而對于改變用途時間較長（如10年以上）復(fù)耕困難較大的，應(yīng)按鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的規(guī)定辦理征用手續(xù)。
二、集體土地的非農(nóng)用流轉(zhuǎn)
1、農(nóng)村居民的建房用地
根據(jù)憲法和土地管理法及有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，農(nóng)村居民宅基地不論是建房的還是沒有建房的均屬集體所有。而現(xiàn)在有少數(shù)農(nóng)村居民把宅基地視為私有財產(chǎn)，公開出租、買賣或變相買賣，地處小集鎮(zhèn)和公路兩旁的村莊尤為突出。有的把房子租給或賣給別人（有當?shù)氐�，也有外地的）開商店、飯店，作倉庫、停車場，獲取較高的收益；有的批到宅基地后由別人（多為外地人）來建房，蓋好后對半分成；還有的居民將自己的小草房、破舊房出賣，別人買后重新翻蓋新房。對以上實際上是出租、出賣宅基地的行為，土地部門如何進行處理感到為難。依據(jù)原土地管理法第38條第3款“出賣、出租住房后再申請宅基地的， 不予批準”的規(guī)定，農(nóng)村居民住房可以出賣和出租，制止出賣、出租則違法。但我省原有的宅基地戶均都在1畝以上，比較富裕， 且住房使用期限比較長，房子多次倒賣或出租可獲取不薄的收入，對后來按規(guī)定標準建房的居民來說是顯失公平的。另外還有少批多占的問題。按現(xiàn)行規(guī)定對多占部分可以罰款，強行拆除建筑物，以至沒收，但因房屋是不動產(chǎn)以及法律賦于土地管理部門強制執(zhí)行權(quán)的局限性，實際中執(zhí)行起來難度甚大。解決的出路，除所得稅調(diào)節(jié)外，還應(yīng)建立宅基地有償使用制度，對超標使用部分加倍收取使用費；或?qū)I主中的非本地農(nóng)村居民按城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)居民申請使用宅基地的標準收取費用。
2、小型農(nóng)田水利和鄉(xiāng)村道路建設(shè)用地
現(xiàn)在小型農(nóng)田水利和鄉(xiāng)村道路基本建設(shè)多數(shù)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府規(guī)劃并組織實施，本身是好事，但缺乏必要的控制，占地過多。存在的問題是：①興辦農(nóng)田水利設(shè)施和修路所占用的土地（主要是耕地）所有權(quán)不變，但用途改變了，土地部門不參與不利于控制；②被征用的土地沒有按規(guī)定給予補償，失去承包地的農(nóng)戶生活發(fā)生困難，為此上訪的較多。農(nóng)村興修水利和修建道路用地，土地部門不但要參與制定規(guī)劃，還應(yīng)參與設(shè)計論證。不上收審批權(quán)，浪費土地的現(xiàn)象得不到遏制。
3、村鎮(zhèn)建設(shè)用地和公益事業(yè)建設(shè)用地
改革開放以來，農(nóng)村發(fā)展勢頭良好，經(jīng)濟繁榮，村鎮(zhèn)建設(shè)和公益事業(yè)也有了較大發(fā)展，但在用地方面同樣存在一些問題：①建設(shè)無統(tǒng)一規(guī)劃或不按規(guī)劃進行，占用土地不好控制。②以低補償從農(nóng)民集體征來的土地，有時是以較少租金從農(nóng)民手中租來的地，加價出讓或轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商建房或以地作價入股建房，分成后高價出售，嚴重侵犯了農(nóng)民的利益。③耕地被征用、租用后，地上負擔不能減少，分攤到農(nóng)民頭上，農(nóng)民負擔加重，甚至有時連補償費、租金都被鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村占用，農(nóng)民很難得到。而土地部門往往對村鎮(zhèn)建設(shè)和公益事業(yè)建設(shè)用地中出現(xiàn)的種種不良行為感到束手無策，因為它們多數(shù)是經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府甚至縣（市）政府批準決定的。
4、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企業(yè)建設(shè)用地
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企業(yè)（以下簡稱鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)）建設(shè)用地，普遍反映異常混亂，極不規(guī)范，
沒有按規(guī)定辦理手續(xù)的占90 ％以上， 有的地方達到95％，換句話說，就是目前90—95％的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)都是違法用地。土地管理部門強烈要求國家和省里對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地制定切合實際，便于操作的法律、法規(guī)、規(guī)章，以真正做到有法可依。
調(diào)研中，不少人認為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地采取租賃形式，簡便實用，符合國情、省情，是一種創(chuàng)造，不應(yīng)限制，而應(yīng)該運用法律法規(guī)加以規(guī)范。其思路是：①由鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與農(nóng)民集體經(jīng)濟組織簽訂協(xié)議，不能與承包戶簽訂協(xié)議；②統(tǒng)一規(guī)定協(xié)議主要條款；③規(guī)定租金上下限，并從用地租金中提留一定比例的復(fù)耕基金；④租地協(xié)議經(jīng)土地部門鑒證、登記后才能生效。
5、國家建設(shè)征用土地
國家建設(shè)征用土地規(guī)定明確，執(zhí)行情況總的比較好。座談討論中也提出了一些建設(shè)性的意見。第一，國家公益事業(yè)用地，如修機場、鐵路、公路、建學校、醫(yī)院用地等，其與商業(yè)性用地，征地費用應(yīng)有較大差別。如房地產(chǎn)開發(fā)用地，當?shù)卣磭乙?guī)定的平價從集體農(nóng)民手中征地，然后以高出原價幾倍、十幾倍的價格拍賣給開發(fā)商，明顯侵犯集體農(nóng)民的利益。第二，國家征用土地的費用標準是根據(jù)10多年前的情況制定的，現(xiàn)在情況有了很大變化，集體已無土地調(diào)劑，農(nóng)轉(zhuǎn)非沒有了吸引力，安置就業(yè)（進工廠）也不可能了，征用1 畝地的費用其年息不夠養(yǎng)活1個人，應(yīng)相應(yīng)提高費用或用征地的錢為失去土地的農(nóng)民買保險， 以保障他們的生活，去卻其后顧之憂。第三，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府建辦公樓、住房大多數(shù)都沒有按規(guī)定辦理征地手續(xù)，無償占用或象征性給一點被償而占用集體土地。有些地方二輪承包時按5 ％留出的土地（群眾戲稱為“鬼子田”）大都由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府控制，這更為他們自批自用土地提供了條件。
三、需要研討的幾個問題
1、發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與保護耕地的關(guān)系
發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)不可避免地要占用一部分耕地，其與貫徹落實“十分珍惜和利用每寸土地，切實保護耕地”的基本國策在某種程度上產(chǎn)生了矛盾。然而鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)不僅在農(nóng)村就是在全國經(jīng)濟中也有著舉足輕重的作用。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展為開展科學種田，提高耕作效益提供技術(shù)和物質(zhì)的幫助，以工業(yè)的發(fā)展帶動和促進農(nóng)業(yè)的發(fā)展。 調(diào)查中不少干部提到，1997年中央11號文件規(guī)定包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在內(nèi)暫停批準占用耕地1年， 作為一項剎住亂占耕地的臨時性措施是必要的，若把其精神變?yōu)橥恋毓芾矸ㄐ薷臈l款固定下來就要慎重考慮，暫停1年的措施， 對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)達的沿海省份影響甚微，而對中西部地區(qū)則影響較大。沿海地區(qū)發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)起步早，已完成了以土地作為資本投資的原始積累過程，在那里鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)已進入上檔次向質(zhì)量要效益的階段。而中西部地區(qū)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)大多數(shù)處于數(shù)量發(fā)展時期，一概而論采取一刀切的政策有失公允。不準占用耕地燒磚瓦在山區(qū)和丘陵地區(qū)能夠行之有效，而在一馬平川的平原地區(qū)則很難行得通，在新的建筑材料取代粘土磚之前，要徹底毀掉磚瓦窯，干群有抵觸。有的同志形象地說，城市、農(nóng)村居民建房有一個面積標準，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占地也應(yīng)有一個適當?shù)谋壤�，可采取區(qū)別對待的政策，對未達到比例的應(yīng)允許占用。總之，發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與保護耕地是對立統(tǒng)一、相輔相成的關(guān)系。將二者完全對立起來的想法和做法均不足取，這種關(guān)系應(yīng)當在有關(guān)發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和保護耕地的法律、法規(guī)、規(guī)章中得到正確的體現(xiàn)。
2、關(guān)于集體土地所有權(quán)主體
集體土地所有權(quán)主體是一個既清楚又模糊的概念。說它清楚是指土地管理法等有關(guān)法律、法規(guī)中，根據(jù)人民公社“三級所有，隊為基礎(chǔ)”的模式，確定“集體所有的土地依照法律屬村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，村農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或村民委員會經(jīng)營管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，可屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有”。即鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村、村民組三級所有。人民公社時期就有人講“三級所有，兩級空”，即只有生產(chǎn)隊（現(xiàn)有的村民組）這一級才是實的。說它模糊是指當前多數(shù)地方農(nóng)業(yè)合作社或農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織不存在，村級所有的土地是所屬村民組所有的土地相加之和，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）所有土地是所屬村級所有土地之和。土地承包到戶，村委會是發(fā)包方，承包戶的土地實際上依據(jù)村民組（原生產(chǎn)隊）所占有的耕地的多少決定的，在一個村委會中，不同村民組的農(nóng)民平均承包的耕地面積有明顯的區(qū)別�，F(xiàn)在的問題是除主要執(zhí)行鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府決策并為其服務(wù)的村民委員會實際存在外，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村民組農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織都是虛置的，幾乎沒有哪一個地方能說清楚，他們那里的土地是屬于哪一級所有。有的地方提出農(nóng)村集體土地全部明確為村級所有，由村委會行使所有權(quán)，這是缺乏足夠的法律依據(jù)的。我省在土地確權(quán)發(fā)證時，集體土地所有權(quán)證發(fā)給村委會有些地方農(nóng)民有意見，農(nóng)民不承認村委會是集體土地所有權(quán)的主體。調(diào)查中很多人都指出，土地方面有相當多的一部分問題都是由主體不清引發(fā)出來的。如鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府自批自用土地，征用土地單位直接與承包戶簽訂協(xié)議，農(nóng)民視承包使用權(quán)為所有權(quán)，私自轉(zhuǎn)讓承包地，在承包地上建房等，因此，從實際出發(fā)進一步界定集體土地所有權(quán)主體非常重要和緊迫。
3、關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的所有權(quán)
鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占用村民組和村級集體經(jīng)濟組織的土地，按現(xiàn)行規(guī)定辦理征用手續(xù)后所有權(quán)提高一個層級-歸鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟所有，這仍是過去所有制層級越高就越公做法的反映，而實際上對絕大多數(shù)地方而言是空設(shè)一級集體經(jīng)濟組織。若鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地參照國家建設(shè)用地辦法征用后為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府（即國家）所有，在目前的條件下農(nóng)民和企業(yè)均難以接收，且會留下不少后遺癥。若如前面所說，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地采取由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織與企業(yè)簽訂租用協(xié)議，土地的所有權(quán)不變，其他問題就能迎刃而解。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地，如何在法律、法規(guī)、規(guī)章中作出相應(yīng)的規(guī)范，是一個亟待解決的理論問題和實踐問題。
4、關(guān)于農(nóng)戶對承包地的經(jīng)營權(quán)
因村民組和村級農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織沒有實體代表，所以許多承包戶視這種承包經(jīng)營權(quán)為所有權(quán)，如在承包地上建房，自行改變土地的農(nóng)業(yè)用途，出租甚至私下買賣。現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章將使用權(quán)與經(jīng)營權(quán)加以區(qū)別，明確規(guī)定使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，即可以自己使用，也可轉(zhuǎn)讓給他人使用，而經(jīng)營權(quán)則不能轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，只能自己使用。隨著企業(yè)制度改革的深入，現(xiàn)在通常把企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)規(guī)定為使用權(quán)（如公司法第4條第2款），而土地法規(guī)仍刻守經(jīng)營權(quán)非使用權(quán)是否合適？值得考慮。調(diào)查中了解到，不僅承包戶，就是基層干部甚至土地部門的干部，都認為經(jīng)營權(quán)與使用權(quán)無區(qū)別。在強化管理的前提下允許承包地轉(zhuǎn)包、出租（從承租人處取得租金）是大勢所趨，市場經(jīng)濟發(fā)展的必然。從民法理論上講，農(nóng)戶對集體土地的經(jīng)營權(quán)是一種處于自物權(quán)與他物權(quán)之間的權(quán)利，即使按他物權(quán)對待也可有條件轉(zhuǎn)讓。而現(xiàn)在的問題是，不論承包合同是否規(guī)定可以轉(zhuǎn)包，一是承包戶暫時不種的承包地不愿交回集體，實際上是怕失去土地；二是不少地方集體對交回的地也無法再發(fā)包出去，又要求不準拋荒，在此種情形下，允許承包戶在承包期內(nèi)按承包合同的要求轉(zhuǎn)包，肯定是利多弊少。
肖方揚 吳興國
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