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淺談從期待可能性到親親得相隱匿
論文摘要 期待可能性理論在西方已經(jīng)有幾百年的發(fā)展歷史，并且已經(jīng)趨于完善和成熟，但是在我國(guó)的研究還僅僅是一個(gè)開(kāi)端，但是社會(huì)發(fā)展又迫切需要期待可能性理論的關(guān)注，本文試通過(guò)一個(gè)經(jīng)典的案例入手，逐步探討期待可能性理論的起源、含義并結(jié)合我國(guó)古代的“親親相隱”制度和新刑事訴訟送法確定的“親親得相隱匿”的作證規(guī)則，來(lái)探討在我國(guó)當(dāng)下的法治視野下研究期待可能性的的必要性。
論文關(guān)鍵詞 癖馬案 期待可能性 親親相隱
一、一個(gè)案例引發(fā)的思考
某女鄉(xiāng)干部外出做工作，回來(lái)的比較晚，行至荒山野嶺處遇到搶劫的歹徒，該女干部鎮(zhèn)定的看了一下，覺(jué)得應(yīng)該先答應(yīng)歹徒的要求，再伺機(jī)自救，于是就根據(jù)歹徒的要求，把身上的錢(qián)物仍在地上，叫歹徒去撿，乘歹徒撿錢(qián)期間，從地上拿起一塊石頭，從背后將歹徒打暈，之后逃走。行至附近一處人家時(shí)，請(qǐng)求留宿，主人客氣的將女干部留在家中居住，席間女干部對(duì)主人講明其遭遇，主人對(duì)其遭遇深表同情，并安排其女與女干部同睡，女干部睡在床的外面。半夜，歹徒清醒后回到家中，誰(shuí)曾料想女干部留宿的就是歹徒的家，歹徒聽(tīng)家人講明情況氣憤不過(guò)，便心生歹念，決定半夜殺掉女干部。歹徒與家人的談話被女干部偷聽(tīng)到，她便悄悄的主人的女兒換了睡覺(jué)的位置，將主人的女兒換至床外，其自己睡到床的里面。半夜，歹徒悄悄溜進(jìn)房中，將睡在床外的人殺掉。法院對(duì)此案做出判決：認(rèn)定該女干部犯有故意殺人罪，考慮到其是為了避險(xiǎn)，故減輕了對(duì)女干部的刑罰。法院做出此判決的依據(jù)是：“生命權(quán)神圣不可侵犯，社會(huì)不容許為了保護(hù)一個(gè)人的健康而犧牲另一個(gè)人的生命，更不容許犧牲他人的生命來(lái)保全自己的生命。wWW.11665.cOm”
這是在中國(guó)當(dāng)下以及不能排除的將來(lái)可能會(huì)上演的一幕一幕，試想如果同樣的案件放在外國(guó)法院會(huì)是一種什么樣的審判結(jié)果呢？在此忽略具體的定罪量刑規(guī)定方面的差異。不出意外的話筆者認(rèn)為法官會(huì)判決此女干部的行為不屬于緊急避險(xiǎn)，但也不構(gòu)成犯罪。因?yàn)檫@有一種作為責(zé)任阻卻事由的期待可能性的適用。那么什么是期待可能性呢？下面將闡述期待可能性的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程。
二、期待可能性相關(guān)理論
期待可能性作為一種理論，最早發(fā)源于19世紀(jì)末的德意志帝國(guó)。當(dāng)時(shí)的一宗“癖馬繞韁案”引起了學(xué)者們的特別關(guān)注，并成為期待可能性理論的契機(jī)。該案的被告人是一名馬車(chē)夫，他多年以來(lái)受雇駕駛雙匹馬車(chē)，其中一匹叫做萊倫芬格的馬被稱為“繞韁鬼”，它具有以其尾繞住韁繩并用力壓低的癖性，馬車(chē)夫和雇主都知道萊倫芬格的這一癖性。1896年7月19日，馬車(chē)夫在雇主的特別命令下，使用了萊倫芬格，結(jié)果他又向往常一樣癖性發(fā)作，以其尾繞住韁繩。馬車(chē)夫很著急，努力使其尾脫離韁繩，但未成功，致使一路人被撞傷。馬車(chē)夫因涉嫌故意傷害北提起公訴，原審法院審判被告無(wú)罪，檢察院又以原審判決不當(dāng)為由，向德意志帝國(guó)法院提起上告，帝國(guó)法院經(jīng)過(guò)審查后，認(rèn)定了原法院的判決，并判定維持原判，在判決書(shū)的理由部分，做了如下表述：雖然馬車(chē)夫知道該馬危險(xiǎn)的癖性，要求換一匹馬。但是，雇主沒(méi)有答應(yīng)他的要求。馬車(chē)夫因?yàn)楹ε率У袈殬I(yè)而使用了該馬，在這種情況下，不能要求馬車(chē)夫堅(jiān)決違抗雇主的命令，用失去職業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)避免其已預(yù)見(jiàn)的傷害行人的結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。該判決綜合考慮了被告人所處的社會(huì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)狀況，從而否認(rèn)了社會(huì)上對(duì)該案被告人一些不正當(dāng)?shù)钠诖�，也就是本文所謂的期待可能性，同時(shí)也否定了在損害結(jié)果的發(fā)生上行為人應(yīng)受的譴責(zé)性。該判決公布后，立即引起了德國(guó)學(xué)者的高度關(guān)注。相關(guān)學(xué)者也紛紛撰文，對(duì)該判決進(jìn)行研討，德國(guó)著名法學(xué)家邁耶在1901年發(fā)表了《有責(zé)行為與種類(lèi)》一文，該文認(rèn)為：要判斷一個(gè)人對(duì)一件事情負(fù)有責(zé)任，除了要考慮心理要素之外，還應(yīng)該考慮該行為有非難可能性的存在。另一著名法學(xué)家弗蘭克在1907年發(fā)表了《責(zé)任概念的構(gòu)成》，并在邁耶的研究成果的基礎(chǔ)上最早提出了期待可能性理論，他提出要追究一個(gè)人的法律責(zé)任，要從根本上解決該人有無(wú)非難得可能性，我們決定對(duì)一種行為追究責(zé)任，不是根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的心理狀態(tài)如何，而是要根據(jù)行為人在實(shí)施該行為時(shí)的附隨情況。有非難可能性的就要正常追究責(zé)任，反之則應(yīng)該不追求或者進(jìn)行較輕程度的追究。這就好比一個(gè)賭興發(fā)作的人為了獲得賭資而去偷竊的人河一個(gè)極度饑餓的人去偷食所承擔(dān)的應(yīng)該是不同的一樣，依據(jù)法院的判決所衍生出的這些觀點(diǎn)突破了此前理論和實(shí)務(wù)界一直通行的心理責(zé)任論的束縛，并使得刑法理論散發(fā)出了人性的光輝。
三、期待可能性在我國(guó)古代法中的體現(xiàn)
期待可能性這一概念是我們引自日本的概念，目前這一理論在日本已經(jīng)相當(dāng)成熟，我們?cè)诖颂接懺摾碚摬⒉皇峭耆姆梢浦玻驗(yàn)樵缭谥袊?guó)古代就已經(jīng)有了現(xiàn)代的期待可能性理論的適用，具體體現(xiàn)就是“親親相隱”�！坝H親相隱”是指法律允許親屬間相互隱罪而不追究或減輕其刑事責(zé)任的規(guī)定。這項(xiàng)制度最早的萌芽范忠信教授認(rèn)為要上溯至春秋時(shí)期。《國(guó)語(yǔ)》載:東周襄王二十年(公元前632年)，周襄王勸阻晉文公(時(shí)為諸侯列國(guó)盟主)聽(tīng)理衛(wèi)大夫元桓訟其君一案時(shí)說(shuō):“夫君臣無(wú)獄，今元桓雖直，不可聽(tīng)也。君臣將獄，父子將獄，是無(wú)上下也�！毕逋跫瘸姓J(rèn)元桓理直，又主張不理此案，顯然是認(rèn)為君臣之間知有罪時(shí)而不告�！墩撜Z(yǔ)·子路》載孔子主張“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的思想�！墩撜Z(yǔ)·子路》里有這樣的內(nèi)容:葉公語(yǔ)孔子曰:吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。孔子曰：吾黨之直者異于是:父為子隱，子為父隱，直在其中矣。
從清朝末年的戊戌變法一直到民國(guó)末期，由于社會(huì)的變遷和政權(quán)的幾度更迭，社會(huì)動(dòng)亂和法制的改革使得很多具有中華傳統(tǒng)的法治理念和文化在法律上被廢止或者被束之高閣。但是我們慶幸的看到，親屬容隱制度經(jīng)改造被保留下來(lái)。無(wú)論是《大清新刑律》還是中華民國(guó)時(shí)期的刑法，都在不同程度上保留了親屬之間在得知另一親屬犯罪的情況下，其為了庇護(hù)親屬而藏匿人犯、不予作證、作偽證、頂替自首、頂替受刑、為親屬銷(xiāo)贓匿等情況不予以處罰等規(guī)定。這些規(guī)定使得“親親相隱”的原則從以義務(wù)本位變更為權(quán)利本位，是我國(guó)近現(xiàn)代過(guò)程中法制建設(shè)中一個(gè)鮮活的亮點(diǎn)。
四、期待可能性在當(dāng)今中國(guó)法域的存在
我國(guó)現(xiàn)在實(shí)行的是一國(guó)兩制，一般認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行的法律格局為兩岸四地式的格局，即大陸、臺(tái)灣、香港、澳門(mén)。香港法律承襲于英、美法系，澳門(mén)法律承襲大陸法系，臺(tái)灣法律雖以大陸法系為主又采英美法系之長(zhǎng)，都已脫離了中華法系的案臼，然而這三個(gè)地區(qū)處于中西文化交匯之地，充分感受西方民主科學(xué)氣息，但都無(wú)一例外地仍然堅(jiān)持“親親相隱”的歷史傳統(tǒng)。我國(guó)在1997年修訂的刑事訴訟法中規(guī)定，無(wú)論是什么人只要知道情況就有作證的義務(wù)，長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，這一政策也一直受到理論和實(shí)務(wù)界的批判，雖然說(shuō)這一理論也是為了更好的懲治犯罪，但是其對(duì)人性和和諧社會(huì)的建設(shè)沒(méi)有任何的好處。正是在這一形式下，2012年3月14日通過(guò)的新刑事訴訟法，規(guī)定證人的配偶父母子女可以不被要求強(qiáng)制出庭作證，在法律上避免了一個(gè)人站在法庭上當(dāng)面指責(zé)自己的至親做了什么“壞事”的可能，而這也正是法治社會(huì)所追求的完美結(jié)果。
五、結(jié)語(yǔ)
隨著人類(lèi)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，人們對(duì)于生命價(jià)值和人性的認(rèn)識(shí)已經(jīng)發(fā)生了深刻的變革，人們對(duì)于正義的思考也伴隨著哲學(xué)理論的不斷深入而變得更加深刻。今天，站在一個(gè)新的時(shí)代起點(diǎn)上，我們不由想起十八世紀(jì)法國(guó)啟蒙思想家、現(xiàn)代法治理論的奠基人孟德斯鳩在其不朽巨著《論法的精神》中的質(zhì)問(wèn)：“妻子怎能告發(fā)她的丈夫呢？?jī)鹤釉跄芨姘l(fā)他的父親呢？為了要對(duì)一種罪惡的行為進(jìn)行報(bào)復(fù)，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的法律…….
家庭是社會(huì)的細(xì)胞，而親人是家庭必須的元素。社會(huì)的和諧，必須以家庭和諧為基礎(chǔ)；而家庭的和諧，必須建立在親情的基礎(chǔ)上，如果親屬之間都失去了信任關(guān)系，那么家庭和諧就不從談起，總之，我們很慶幸生活在這樣一個(gè)法律逐漸完善、人格逐漸完整的時(shí)代。
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