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談醫(yī)療侵權的舉證責任
北京市華衛(wèi)律師事務所 鄧利強最高人民法院2001年12月21日出臺了一則司法解釋即《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱本司法解釋)，本司法解釋的出臺與實施在一定程度上彌補了我國民事訴訟法證據(jù)的缺陷，從制度上保障了民事審判的質(zhì)量，也將在一定程度上提高審判的效率，其重要意義是不言自明的。
本司法解釋對實踐中迫切需要明確的有關證據(jù)問題作了規(guī)定，其中包括對醫(yī)療侵權舉證責任分配做了規(guī)定，即規(guī)定醫(yī)療侵權案件由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，就這一問題我想談一下自己的看法。
一、 醫(yī)療侵權不適用舉證責任倒置，應適用誰主張誰舉證的原則
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定：建筑物等倒塌脫落或墜落致人損害（第126條）、國家機關或者國家機關工作人員執(zhí)行職務中的侵權（第121條）、產(chǎn)品責任（第122條）、高度危險作業(yè)致人損害（第123條）、污染環(huán)境致人損害（第124條）、地面施工致人損害（第125條）、飼養(yǎng)動物致人損害（第127條）、企業(yè)法人對其法定代表人和其他工作人員的轉(zhuǎn)承責任（第43條）以及無民事行為能力、限制行為能力人的侵權（第133條）是特殊的侵權，除此之外的侵權案件是一般的侵權案件。也就是說《民法通則》未將醫(yī)療侵權列為特殊侵權案件，因此醫(yī)療侵權是一般的侵權案件，既然是一般的侵權案件就應當適用誰主張誰舉證的原則，而不應適用舉證責任倒置。
二、 醫(yī)療侵權舉證責任倒置對醫(yī)方不公
一般的侵權案件由原告舉證被告的行為充足了過錯、行為違法、因果關系及有損害后果。本司法解釋中規(guī)定醫(yī)療侵權適用舉證責任倒置，所謂舉證責任倒置是指把一般侵權案件中某些應由原告承擔的舉證責任轉(zhuǎn)移給被告一方承擔。實行舉證責任倒置轉(zhuǎn)移給被告的舉證責任只是原告應負的一部分舉證責任，而不是案件的整個事實，它包括：
其一，實行過錯推定
在實行過錯推定的案件中，案件中行為人的行為與事情的結果是清楚的，即因果關系是清楚的，由于原告（受害人）所處的地位的局限性，法律規(guī)定要被告就其行為無過錯進行舉證。被告如果能證明自己沒有錯，則雖然被告的行為與受害人的不良后果有因果關系，被告不負賠償責任；若被告不能證明自己沒有錯，則被告就要承擔賠償責任。例如行為人在建筑物上懸掛物品，若該懸掛物墜落致人傷害，法律推定行為人未盡到足夠的注意義務，推定其有過錯，這是舉證責任倒置的一種。
其二，實行因果關系推定
適用因果關系推定的案件只存在于環(huán)境污染案件，在這類案件中只要原告證明企業(yè)排放了可能危及人身健康或財產(chǎn)損害的物質(zhì)，而公眾的損害發(fā)生在排污后，就推定其中存在因果關系，勿須原告舉證。排污企業(yè)若主張該排污行為不是造成該損害的原因，要拿出科學鑒定予以否定，否則侵權成立。
這是兩種舉證倒置的情形，根據(jù)現(xiàn)行法律特殊的侵權案件舉證責任倒置或適用過錯推定或適用因果關系推定，但本司法解釋要求醫(yī)院同時證明自己沒有過錯和損害后果與己無關對醫(yī)療機構過于苛刻。
本司法解釋之所以這么規(guī)定可能是根據(jù)舉證責任分配的原則之一——平衡原則來分配醫(yī)患之間舉證責任的。我們常�？梢月牭竭@樣的觀點：醫(yī)務人員掌握專業(yè)知識、證據(jù)又在醫(yī)生手中，病員在整個醫(yī)療活動中雖然可以感覺到自己受到了傷害，但由于知識的欠缺和證據(jù)的缺乏根本無法證明這一點，可能是基于這種考慮本司法解釋在分配舉證責任時將舉證責任分配給了占“絕對優(yōu)勢”的醫(yī)院，對這種做法我是有異議的。因為舉證責任的分配平衡只是舉證責任分配的原則之一，事實上舉證責任最重要的原則在于公平！
舉證責任分配不公，必然導致裁判上的不公！
毫無疑問公平是舉證責任的第一原則，其次才是平衡原則，也就是說公平這一民法理念在舉證責任分配時是應當首先考慮的因素。在公平原則的指導下患方做為原告應對醫(yī)療侵權的發(fā)生負一定限度的舉證責任，其后再發(fā)生舉證責任的轉(zhuǎn)移，而本司法解釋最大限度地免除了患方的舉證責任，對醫(yī)方太不公平。
從另一個角度講，《醫(yī)療事故處理條例》明確了患方可以復印病歷資料中的一些內(nèi)容，患方完全可以用這些材料通過專家證言的形式取得證據(jù)，因此以資料的保有來加重醫(yī)方的責任是欠妥當?shù)摹?br />三、從司法解釋權與立法權看醫(yī)療舉證責任問題
還有一個需要注意的問題是本法解釋通過舉證責任的分配對實體法的影響問題。我個人認為本司法解釋對醫(yī)療侵權實體法產(chǎn)生了實質(zhì)的影響，這一做法值得商榷。
大家知道我國法律的正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。司法解釋又包括審判解釋和檢察解釋，審判解釋是最高人民法院在審判過程中對具體應用法律所作的解釋，最高院沒有立法權。
本司法解釋規(guī)定了八種適用舉證倒置的情形，這八種情況中的六種都有法律基礎，分別是《專利法》57條第2款、《民法通則》第122條、第123條、第124條、第126條、第127條以及《環(huán)保法》第41條等，共同危險行為和醫(yī)療侵權沒有法律基礎。在這兩種沒有法律基礎的情形下，共同危險行為有深厚法理基礎和大陸法系的淵源（《德國民法典》首先確認了共同危險行為，后為各國立法所確認），但醫(yī)療侵權舉證倒置既缺乏法律基礎又沒有法理基礎。
本司法解釋將醫(yī)療侵權規(guī)定為由醫(yī)療機構就過錯和因果關系舉證是不是最高院在實體上改變了醫(yī)療侵權的法律性質(zhì)呢（即將醫(yī)療侵權由一般的侵權案件變成特殊侵權案件）？如果是這樣做的話司法機關的司法解釋行為是不是就有些立法的含義了呢？可我們知道立法權在全國人大，最高人民法院的職責是在審理案件對法律、法令的具體應用作出解釋。因此本司法解釋在這個問題上的做法值得商榷。
四、從醫(yī)患關系看醫(yī)療舉證責任
最后我想從醫(yī)患關系的本質(zhì)上來談一點我的看法。
自古以來醫(yī)者被稱為“仁術”，西方醫(yī)學著名的希格拉底誓詞更明確宣稱“……余必依余之判斷，以救助病人，永不存損害妄為之念�！币虼酸t(yī)術和醫(yī)生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我們說醫(yī)療服務合同中雙方當事人的合同目的與其他合同不同，在其他合同中雙方當事人均有自己的目的和利益，而醫(yī)療合同中醫(yī)方的目的也是為病人，因此醫(yī)療合同雙方當事人的目的高度一致，這是醫(yī)患關系中的一個重要特點。
從賠償法律關系講，各種侵權案件中致害人的舉證責任是不同的，其中舉證責任較重的是環(huán)境污染案件中的排污者，無論是《民法通則》還是《環(huán)保法》在立法上對環(huán)境污染者都規(guī)定了較重的舉證責任。這是因為環(huán)境污染的制造者一般是企業(yè)，這些企業(yè)為了降低成本追求最大利潤有可能怠于對其排放的污染進行處理，從而影響人類健康和生產(chǎn)，影響生物的生存和發(fā)展，為此強化污染環(huán)境者的法律責任是完全必要的，其目的是杜絕企業(yè)以犧牲環(huán)境為代價企求利潤。從這個意義上講在環(huán)境污染條件中其法律關系的雙方當事人的利益是對立的，因此，要求排污者承擔較重的舉證責任是應當?shù)�。但醫(yī)患關系則不同，本司法解釋在規(guī)定舉證責任倒置的八種情況中唯有對醫(yī)療侵權規(guī)定了過錯和因果關系兩個侵權要件均由醫(yī)方舉證，這種規(guī)定比環(huán)境污染都來得嚴格，這種做法表明司法解釋者對醫(yī)療侵權的責難是最重的，這種評價和心態(tài)實在難以令醫(yī)生接受。而且我認為這是對醫(yī)患關系定位的錯位，醫(yī)患關系不是對立而是協(xié)作關系，這一點從本司法解釋沒有得到體現(xiàn)。
從經(jīng)濟賠償角度看醫(yī)患關
系可以給我們更進一步的啟示。侵權行為的每個個案都具有分散損失的功能，在客觀上能夠起平衡社會利益之功效，從這一意義上講，侵權行為的賠償具有社會財富再分配的效用。如果法律向患方傾斜可以使患方從醫(yī)方得到較多的賠償，而醫(yī)方承擔更重的責任，其結果使醫(yī)療資源流向患方，這種做法的不良后果是顯而易見的。
我國是一個發(fā)展中國家，人口占全世界人口的22%，而我們的醫(yī)療費僅占世界醫(yī)療費的1%，從這一數(shù)字可以想像到我們醫(yī)療資源的缺乏。目前醫(yī)療糾紛纏身的大都是政府舉辦的非營利性醫(yī)療機構，這些醫(yī)療機構在保障人民的生命、健康、保健等方面為社會做出了巨大的貢獻，而他們在醫(yī)患關系中又沒有任何自身利益可言，其付出的每一分錢都是我們醫(yī)療資源中的一分子。但目前在方方面面的影響下一些法院根本不考慮社會整體利益的平衡，高額賠償判決日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打過兩場千萬元以上的醫(yī)療索賠案）。在這種潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，準確把握侵權行為法對社會利益的平衡，在給患者充分保護的情況下兼顧巨額賠償有可能對醫(yī)療事業(yè)的負面影響確實值得我們深思。
無可否認，患者在一些醫(yī)療糾紛中的確值得同情，有些患者的傷害也的確也很深刻，醫(yī)療官司難打也是公認的事實，解決這一問題完全可以靠資料一定程度的共享及患方請求權的選擇來解決。應當看到在大量的醫(yī)療實踐中醫(yī)療損害只占極少數(shù)，渲染和炒作不能改變我國的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)為我國人民健康做出了巨大貢獻這一事實，不能因有醫(yī)療糾紛就將醫(yī)患關系對立起來。把巨額醫(yī)療資源判給少數(shù)醫(yī)療侵權受害者的做法實際上是損害了大多數(shù)人的利益。在司法解釋中要求醫(yī)療機構就過錯和因果關系舉證的做法有可能鼓勵患者訴訟，甚至有可能導致一些人濫用訴權，這種負面的影響不容忽視，這一點提請大家注意。
五、醫(yī)療糾紛處理的制度性思考
�。ㄒ唬┽t(yī)患關系的正常的社會學基礎
醫(yī)療機構、醫(yī)生權益的保障提升和維護是患方權益保障的基礎，保障醫(yī)方權益的最終目的是保護患方及至全國大眾的權益，醫(yī)患之間的基本利益是相輔相成的而不是對立的。我們認為，醫(yī)患關系的良性循環(huán)與下列因素有關：
1、醫(yī)方高門檻、高風險、高收入
2、患方等值付出（福利國家例外）、享受高品質(zhì)服務、受到傷害時賠付充分
3、弱化政府職能（政府承擔規(guī)劃、準入、監(jiān)管、調(diào)控、促進有序競爭的職能）
4、強化行業(yè)管理（自我管理、自律、維權）
5、理性的法律環(huán)境
6、優(yōu)良的責任保險制度
7、正確的的輿論導向
上述因素是建立良好醫(yī)患關系、減少醫(yī)療糾紛的根本因素
（二）目前的狀況
目前的醫(yī)療成果：中國以世界衛(wèi)生總支出1％左右的比例，為占世界22％的人口提供了基本醫(yī)療衛(wèi)生服務，健康水平績效列在192個國家的第61位。中國人的健康水平已處于發(fā)展中國家前列，超過中等收入國家的水平。2000年人人享有健康生活的目標初步實現(xiàn)。
但與這些成果相比，我們的醫(yī)療機構存在入不敷出、人事制度與國際不接軌、醫(yī)生收入低、權益難以保障等尷尬。
（三）如何從根本上解決目前面臨的問題
我們認為如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個我們應該努力的方面，那種頭痛醫(yī)治腳痛醫(yī)腳的方法應該予以摒棄。可以肯定地講，完全不發(fā)生醫(yī)療糾紛是不可能的，任何國家都做不到，既然醫(yī)療糾紛的發(fā)生不可避免那么從制度設置上就應當著眼于化解風險、化解矛盾、理性處理糾紛。
化解風險的方式無疑應由醫(yī)師、醫(yī)療責任保險來承擔，目前的醫(yī)療責任保險制度尚不令人滿意，在這方面我們還有大量可做的工作�；饷艿年P鍵在于理性處理糾紛，希望廣大醫(yī)師和公眾輿論、司法部門共同努力。
六、醫(yī)療糾紛應如何適用舉證責任
制度的優(yōu)化有一個過程，現(xiàn)時條件下的醫(yī)患糾紛如何使患方在公平的原則下得到較多司法救濟已成為當今醫(yī)事法學界關注的一個重要問題。從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫(yī)方的舉證責任也是一個趨勢，如日本的醫(yī)療訴訟案件，在特定情況下法官適用“過失大概推定原則”，即在患方已證明侵權行為的因果關系、損害事實等構成要件的情況下，就醫(yī)方是否有過失的問題，原告若能證明依一般情況下?lián)p害的發(fā)生“非過失不致發(fā)生”則法官可以推定被告（醫(yī)方）存在過失，若醫(yī)方提不出反證，則醫(yī)方承擔敗訴的風險。
德國法上“大概的證明”理論也常在一些案件中用來減輕患方的舉證責任。所謂“大概的證明”是指以高度可能性的經(jīng)驗為基礎，從某種損害事實可以推出“過失”的存在，此時若被告要推翻上述推定則必須提供相應的反證，否則推定成立。如病人術后體內(nèi)遺留醫(yī)療器械，可徑行推出醫(yī)方過失的存在。
我國的法律體系與德國、日本相似，上述理論是這些國家為了減輕患方的舉證責任采取的措施，但可以肯定的講上述理論均沒有像我國這種司法解釋這樣將過失與因果關系的舉證責任都加給醫(yī)方。根據(jù)我國的司法實踐醫(yī)療侵權案件應適用什么樣的舉證責任呢？我們認為我國醫(yī)療侵權案件仍應適用一般的舉證原則誰主張誰舉證，由患方就過錯、因果關系負一般的舉證責任，但是考慮到患者沒有醫(yī)學專業(yè)知識，掌握資料也不全面等因素，法律可不要求患者的證明標準達到科學、準確的地步。醫(yī)療糾紛訴訟中患方只須大體證明其傷害是由醫(yī)方的過失造成，當患者盡到上述舉證義務后，再由醫(yī)方提出充分的反證來證明患方的損害不是由醫(yī)療行為造成、醫(yī)方不存在醫(yī)療不當；考慮到人類對醫(yī)學認識的局限性，若醫(yī)方不能證明這兩點也不應主觀認定醫(yī)方有責任，應由法官采用自由心證的原則確定訴訟結果。
綜上我們認為最高人民法院法釋『2001』33號司法解釋中第4條第8項“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”應取消；若認為完全取消不利于保護患者的權益可在取消的同時單列一條：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任應首先舉證，再由另一方當事人舉證。醫(yī)療機構應當證明醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯；若醫(yī)療機構舉證不能，審判人員可以綜合全案情況確定責任”，我們認為醫(yī)療侵權案件這樣分配舉證責任足以起到保護患者的作用。特別需要指出的是：這樣分配舉證責任也只是現(xiàn)行醫(yī)療體制下的權宜之計，不應作為今后民事證據(jù)法分配醫(yī)療侵權舉證責任的依據(jù)，優(yōu)良的醫(yī)療體制和責任保險體制才是解決醫(yī)患矛盾的根本出路。
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