應(yīng)然的論說與實(shí)然的評說——對新刑法罪刑法定原則“中國特色”透析與質(zhì)疑

　【內(nèi)容提要】新刑法確立的罪刑法定原則具有中國特色既有消極側(cè)面，又有積極側(cè)面；既蘊(yùn)保障價值，又蘊(yùn)保護(hù)價值。文章從罪刑法定原則產(chǎn)生與發(fā)展歷程及其規(guī)律的檢討入手，確證了罪刑法定原則在機(jī)能和價值定位上的執(zhí)一性：只能是限制機(jī)能和保障價值。并且指出罪刑法定原則的“中國特色”體現(xiàn)了社會本位和權(quán)力本位的價值取向，違背了刑法謙抑精神，造成了形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的沖突。故而應(yīng)予破棄，以還罪刑法定原則之本來面目。
　引言
　　新刑法最為引人注目的成就就是由第三條所莊嚴(yán)宣告的罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”對于這一原則表述，有的學(xué)者從邏輯分析的角度揭示了其中的“中國特色”：西方刑法的罪刑法定原則表述屬于必要條件假言判斷，而我國刑法的罪刑法定原則表述則屬于充分必要條件假言判斷。這兩種不同的表述方式，深刻反映著其價值追求與精神實(shí)質(zhì)的差異：西方刑法的價值追求側(cè)重于限制司法權(quán)，保障公民人權(quán)；而我國刑法的價值追求注重保護(hù)社會，打擊犯罪；又注意保障人權(quán)，限制司法權(quán)。（注：參見薛瑞麟，楊書文《論新刑法的基本原則》載《政法論壇》1997年第5期）有的學(xué)者進(jìn)行了更為深邃的開掘，指出：“罪刑法定原則有兩個基本方面：其一是‘法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰�！�其二是‘法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。’第一個方面可稱之為積極的罪刑法定原則，第二個方面可稱之為消極的罪刑法定原則。”（注：何秉松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第63頁）“第二個方面與大陸法系許多國家的規(guī)定大體相同，其基本含義都是‘法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰�！�其基本精神都是防止國家刑罰權(quán)的濫用，以保障人權(quán)�！保ㄗⅲ汉伪�松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第63頁）“罪刑法定原則的積極方面就是對一切犯罪行為都要嚴(yán)格地運(yùn)用刑罰權(quán)加以懲罰，做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，其基本精神是嚴(yán)肅執(zhí)法，懲罰犯罪，保護(hù)人民�！保ㄗⅲ汉伪�松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第67-68頁）并且，“國家之所以制定刑法，實(shí)行罪刑法定原則，把犯罪和刑罰明文規(guī)定，其首要目的也是為了預(yù)防和懲罰犯罪，保護(hù)人權(quán)�！保ㄗⅲ汉伪�松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第67頁）“從這個意義上說，正確運(yùn)用刑法權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民，這是第一位的；而防止刑罰權(quán)的濫用，以保障人權(quán)，這是第二位的�！保ㄗⅲ汉伪�松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第66頁）所以，“我國刑法第3條克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正確運(yùn)用刑法權(quán)，打擊犯罪，保護(hù)人民作為罪刑法定原則的重要方面明確規(guī)定，而且把它放在第一位，這是罪刑法定原則的新發(fā)展，”（注：何秉松主編《刑法教科書》中國法制出版社1997年版第67頁）應(yīng)當(dāng)肯定，上述闡釋是全面透徹地把握了新刑法罪刑法定原則的立法創(chuàng)意和立法趣旨，揭示了其“中國特色”：即罪刑法定原則既存消極側(cè)面，又存在積極側(cè)面；既蘊(yùn)保障價值，又蘊(yùn)保護(hù)價值；并且，積極側(cè)面前于消極側(cè)面，保護(hù)價值優(yōu)于保障價值。而本文所要檢討的正是這一“中國特色”合理性的問題。我們認(rèn)為：正是這一“中國特色”的樹立，使得本該大放光芒的罪刑法定原則黯然失色。
　　壹：應(yīng)然的論說：新刑法罪刑法定原則“中國特色”應(yīng)當(dāng)成立嗎？
　　問題之一：罪刑法定原則是否應(yīng)該存在“積極側(cè)面”？
　　眾所周知的事實(shí)是：罪刑法定原則正式誕生的標(biāo)志是整整兩百年前由“近代刑法之父”費(fèi)爾巴哈在其《刑法教科書》中以拉丁文字表述的三句膾炙人口的法諺：nullum  crimen  sine  lege（無法律即無犯罪），nullua  poena  sine  lege（無法律即無刑罰），nullum  crimen  sine  poena（無刑罰即無犯罪）。用漢字加以提煉，就是“無法，無罪，無刑�！睂τ谶@一原則，即使我們不從其孕育的歷史母體來觀察，而僅從其表達(dá)的語法感覺來捕捉，也可以極其明了地體察出罪刑法定原則正是以箝制刑法權(quán)的消極姿態(tài)登上歷史舞臺的，作為“回顧了當(dāng)時國民曾怎樣終于擺脫了封建專制審判的極其痛苦的歷史，為了斷絕其禍根，經(jīng)過‘痛苦的經(jīng)驗(yàn)和艱苦的斗爭’之后才獲得的成果。”（注：［日］瀧川幸辰，王泰譯《犯罪率序說》（上）載高銘暄，趙秉志主編《刑法論叢》第3卷，法律出版社1999年版第153頁）罪刑法定主義原則不能不說是基于對人性的高度防范和對權(quán)力的極度猜忌而作出的無奈而又明智的選擇�！耙磺杏袡�(quán)力的人都容易濫用權(quán)力這是一條萬古不易的規(guī)律�！保ㄗⅲ海鄯ǎ菝系滤锅F著，張雁深譯《論法的精神》（上冊）商務(wù)印書館1961年版第154頁）用休謨的“無賴”理論來假設(shè)，進(jìn)入權(quán)力圈的每一個人都可能是無賴，“一旦離開了法律和正義，他就是最惡劣的動物�！保ㄗⅲ海勖溃莶┑呛Ｄ�著鄧正來譯《法理學(xué)—法哲學(xué)極其方法》華廈出版社1987年版第10頁）所以，罪刑法定原則就是“以限制刑罰權(quán)的運(yùn)用為基點(diǎn)來探求實(shí)現(xiàn)刑法正義的途徑�！保ㄗⅲ核谓ㄎ摹蹲镄谭ǘê�義溯源》載《法律科學(xué)》1995年版第3期）它的產(chǎn)生趣旨：“一言以蔽之：限制刑法權(quán)之濫用而已矣！”（注：王玉成《社會變遷中之罪刑法定原則》臺灣大偉書局1988年版第203頁）因而，罪刑法定原則的機(jī)能是執(zhí)一的：即限制刑罰權(quán)之濫用。就其與刑罰權(quán)的關(guān)系而言，它是消極的。這就是罪刑法定原則的原創(chuàng)形態(tài)。
　　那么，罪刑法定原則自誕生至今經(jīng)歷了兩百年的發(fā)展演進(jìn)，是否已從根本上改變了這種原創(chuàng)形態(tài)呢？這就要對其發(fā)展規(guī)律加以檢討。我們認(rèn)為：隨著從法治國向文化國（或者說是從形式法治國向?qū)嵸|(zhì)法治國）的社會進(jìn)化，罪刑法定原則也發(fā)生了如下變化：第一，從絕對化走向相對化：即罪刑法定主義派生原則的柔軟。如從絕對禁止類推到容許有利于被告人的類推；從絕對禁止法律溯及既往到容許輕法溯及既往；從絕對禁止不定期刑到容許相對不定期刑等；第二，從形式化走向?qū)嵸|(zhì)化：即罪刑法定原則實(shí)質(zhì)側(cè)面的衍生。就是在禁止不成文法，禁止事后法，禁止類推這些傳統(tǒng)的形式側(cè)面的內(nèi)容之外，生發(fā)出了“實(shí)質(zhì)側(cè)面”的內(nèi)容：即禁止不明確法規(guī)，禁止無根據(jù)，不正當(dāng)處罰，禁止非人道刑罰。以上兩者就是這兩百年間罪刑法原則所走過的發(fā)展歷程以及所取得并已成為刑法學(xué)界共識的成果。我們可以看出：罪刑法定原則發(fā)展至今從未逆推出“有法，有罪，有刑”的精神，從未旁生出所謂“積極側(cè)面”。不管歷史如何變幻，罪刑法定原則在消極限制刑罰權(quán)這一點(diǎn)上是始終如一，毫不動搖的。所謂的積極罪刑法定原則所“強(qiáng)調(diào)的是刑法懲罰犯罪的積極擴(kuò)張的機(jī)能”。（注：曲新久《刑法的精神與范疇》中國政法大學(xué)出版社2000年版第384頁）聽起來有點(diǎn)揮舞“大棒”的味道，而罪刑法定原則的風(fēng)味決不可以是“胡蘿卜加大棒”。如果既期待其消極限制刑罰權(quán)以保障人權(quán)，又催促其積極擴(kuò)張刑罰權(quán)以懲罰犯罪，

那么罪刑法定原則實(shí)際上就被二馬分尸了。站在這一立場上，我贊成羅樹中博士的見解：“罪刑法定主義的功能只可能是限制性的�！保ㄗⅲ毫_樹中《刑法制約論》中國方正出版社2000年版第28頁）更深入而言，“罪刑法定主義是刑法制約的思想基礎(chǔ)”。（注：羅樹中《刑法制約論》中國方正出版社2000年版第5頁）所以，所謂的“罪刑法定原則的積極側(cè)面”完全是杜撰的蛇足。
　　附帶說明的是，德日刑法上有兩條基本原則：第一條是罪刑法定主義，第二條是責(zé)任主義。（注：參見［日］西原村夫主編，李海東等譯《日本刑事法的形式與特色》法律出版社1997年版第177頁）對于罪刑法定主義，德日刑法學(xué)界尚無人提出所謂“積極側(cè)面”。但是，對于責(zé)任主義，倒是日本刑法學(xué)者平野龍一“將‘沒有責(zé)任就沒有刑罰’的標(biāo)語變?yōu)椤�有�?zé)任就有刑罰’，并稱后者為積極的責(zé)任主義�！保ㄗⅲ海廴眨荽筅Ｈ手�馮軍譯《犯罪論的基本問題》中國政法大學(xué)出版社1993年版第177頁）他的這一觀念受到了廣泛詰難。大冢仁教授批判道：“近代刑法中責(zé)任主義的觀念本來不是在這種意義上使用的，‘沒有責(zé)任就沒有刑罰’是說為了科處刑罰，作為其前提需要責(zé)任的存在，而不能解釋為存在責(zé)任就當(dāng)然要科以刑罰�！保ㄗⅲ海廴眨荽筅Ｈ手�馮軍譯《犯罪率的基本問題》中國政法大學(xué)出版社1993年版第177頁）我覺得：大冢仁教授對積極責(zé)任主義的批判也同樣適用于對積極罪刑法定主義的批判。由“無法律即無犯罪”和“無責(zé)任即無刑罰”這兩句口號所表達(dá)的近代市民刑法的兩大基本原則——罪刑法定主義和責(zé)任主義在消極限制刑罰權(quán)的機(jī)能執(zhí)一性上是殊途同歸的。陳興良教授對刑法和民法基本原則異質(zhì)的解讀也為我們上述論點(diǎn)提供了支撐：民法基本原則具有擴(kuò)張機(jī)能，而刑法基本原則則具有限制機(jī)能。（注：陳興良《刑法的價值構(gòu)造》中國人民大學(xué)出版社1998年版第541頁）
　　問題之二：罪刑法定原則是否應(yīng)該蘊(yùn)含保護(hù)價值？
　　罪刑法定原則乃是“基于限制國家刑罰權(quán)而保障國民人權(quán)的刑事人權(quán)思想而應(yīng)予維持的�！保ㄗⅲ厚R克昌《罪刑法定主義比較研究》載《中外法學(xué)》1997年第2期）故而，其原創(chuàng)價值乃是人權(quán)保障。這一點(diǎn)今天是決無異議的。不過，這里值得探討的是與這個話題有涉的關(guān)于罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)（或根據(jù)的問題）。向來的通說是以天賦人權(quán)思想、心理強(qiáng)制學(xué)說和三權(quán)分立理論視為罪刑法定原則的三大理論柱。但是，我們細(xì)細(xì)推敲一下不難發(fā)現(xiàn)天賦人權(quán)思想和心理強(qiáng)制學(xué)說在價值取向上是完全對立的：天賦人權(quán)是古典自然法的核心精神，微言大義，就是要確證、保障與弘揚(yáng)人的與生俱來的，神圣的權(quán)利和自由，實(shí)現(xiàn)人的解放。而費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制學(xué)說乃是以人性本惡為立論依據(jù)，故要求通過刑罰威嚇之效應(yīng)以達(dá)成一般預(yù)防之效果，可以說是以社會保護(hù)為價值取向的，不僅如此，作為心理強(qiáng)制的工具的威嚇刑的骨子里充滿了對人的自由權(quán)利的蔑視。（盡管費(fèi)氏本人決無這種意識，但他這一學(xué)說的客觀價值就是如此。）正如黑格爾所批判的：“威嚇的前提是人是不自由的，因而要用禍害這種觀念來強(qiáng)制人們，然而法和正義必須在自由和意志中，而不是在威嚇?biāo)�指向的不自由中去尋找他們的根�?jù)。如果以威嚇為刑罰的根據(jù)，就好像對著狗舉起杖來，這不是對人的尊嚴(yán)和自由的予以應(yīng)有的重視，而是象狗一樣對待他�！保ㄗⅲ海鄣拢莺诟駹栔�范揚(yáng)，張企泰譯《法哲學(xué)原理》商務(wù)印書館1961年版第102頁）可見，天賦人權(quán)思想和心理強(qiáng)制學(xué)說本來是“道不同不相為謀”的，只是由于歷史的偶然性使兩者走到一塊成為同路人，給罪刑法定主義的產(chǎn)生創(chuàng)造了契機(jī)。所以，現(xiàn)在“人們認(rèn)為心理強(qiáng)制學(xué)說對于罪刑法定原則的提出具有沿革意義，而不認(rèn)為心理強(qiáng)制學(xué)說能成為罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)�！保ㄗⅲ簭埫骺�《刑法格言的展開》法律出版社1999年版第26頁）因?yàn)閷�兩者都�?gòu)建為罪刑法一原則的理論支柱，不僅意味著罪刑法定原則也蘊(yùn)含了社會保護(hù)的價值，而且更為可怕的是：意味著撐托罪刑法定原則的支柱之間也在相互拆臺。所以，為避止罪刑法定原則在內(nèi)部掣肘中分崩離析，只有作唯一、排他的價值抉擇。那么留下來的只應(yīng)該是人權(quán)保障的價值。正如日本杰出刑法學(xué)家瀧川幸辰教授所說的：“現(xiàn)代刑法學(xué)所承認(rèn)的罪刑法主義的根據(jù)，就是應(yīng)該歸結(jié)為發(fā)源于英國的《大憲章》的思想，即國家明確地以罪刑法定主義來保障人們享有權(quán)利自由的不可侵犯性，現(xiàn)代刑法學(xué)者幾乎無一例外地承認(rèn)這一點(diǎn)。”（注：［日］瀧川幸辰，王泰譯《犯罪論序說》（上）載高銘暄，趙秉志主編《刑法論叢》第3卷，法律出版社，1999年版第151頁）
　　前面我們有力地確證了罪刑法定原則的原創(chuàng)價值只能是人權(quán)保障，接下來我們要探討的是罪刑法定原則的發(fā)展修正有沒有兼容新的價值理念。已如前文所論，罪刑法定原則在這兩百年間經(jīng)歷了從絕對化到相對化，從形式化到實(shí)質(zhì)化的發(fā)展。一方面，從絕對化走向相對化使罪刑法定主義的派生原則得以柔軟。意味著法官自由裁量領(lǐng)域的拓寬。這與其說是社會保障需要的考慮，不如說是人權(quán)保障思維的轉(zhuǎn)軌。因?yàn)楫?dāng)初那種機(jī)械保守的罪刑法定原則只能表達(dá)一般公正，保障集體人權(quán)，而難以周全個別公正，保障個別人權(quán)。所以，對某些派生原則作軟化和彈性處理是完全必要的。正如瀧川幸辰教授所說：“這些派生要求并不是絕對不變的，而是受不同時代各種社會結(jié)構(gòu)的影響由以保障人權(quán)和自由的罪刑法定主義精神所決定的。”（注：［日］木村龜二主編，顧肖榮譯《刑法學(xué)詞典》上海翻譯出版社公司1991年版第67頁）另一方面，從形式化走向?qū)嵸|(zhì)化，從而使實(shí)體正當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)理念得以衍生，意味著刑法中實(shí)現(xiàn)了形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的和衷共濟(jì)。這可以說是人道主義的抒寫，更可以說是人權(quán)關(guān)懷理念的進(jìn)展。因?yàn)樽非蠹兇庑问胶侠硇缘姆�律完全可能論為人�?quán)蹂躪的工具。惡法往往也是頂著堂皇冠冕而道貌岸然的。正如日本刑法學(xué)者大谷實(shí)所說的：犯罪與刑罰即使在法律中明確規(guī)定，但其內(nèi)容缺乏處罰的必要性和合理性根據(jù)時，成為刑罰權(quán)的濫用，實(shí)質(zhì)上就會侵害國民的人權(quán)�！保ㄗⅲ厚R克昌《罪刑法定主義比較研究》載《中外法學(xué)》1997年第2期）可見，不論是從絕對化走向相對化，還是從形式化走向?qū)嵸|(zhì)化，罪刑法定原則的價值定位的偏一性、排他性是一如既往的，“該原則所蘊(yùn)含的保障人權(quán)、限制司法權(quán)的價值追求和根基非但沒有被絲毫動搖，反而更加突出和彰顯，更加生機(jī)勃勃。因?yàn)檫@些變化都是沿著“有利于保障人權(quán)”的方向進(jìn)行。如果說該原則產(chǎn)生之初尚不可避免地帶有時代的印痕和矯枉過正的色彩，（注：參見薛瑞麟，楊書文《論刑法的基本原則》載《政法論壇》）那么它兩百年來發(fā)展在實(shí)質(zhì)上就可以說是人權(quán)保障價值理念的自我揚(yáng)棄，或者說是人權(quán)保障價值理念的務(wù)實(shí)的，理性化的進(jìn)化，而絕不是對社會保護(hù)價值的延納與交融。社會保護(hù)不應(yīng)當(dāng)是罪刑法定主義的價值定位，而是刑法的機(jī)能定位。在罪刑法定原則誕生之前的警察國家專制時代里，刑法本身只不過是國家鎮(zhèn)壓犯罪的手段和工具，而沒有自身的價值和目的，也就是說：“刑法只能是一個為確保社會共同生活而界定個人自由范圍的系統(tǒng)�！保ㄗⅲ宏愔伊帧兑獯罄�刑法綱要》中國人民大學(xué)出版社1999年版第4頁）所以，刑法只有執(zhí)一的機(jī)能：即通過漫無邊際地懲罰犯罪來保護(hù)社會。罪刑法定原則的誕生標(biāo)志著刑事法治時代的開始，這一原則的使命就是要使刑法成為克制權(quán)力為惡的真正意義上的“人權(quán)宣言”。這樣，以罪刑法定原則的逐入為契機(jī)使刑法新生了人權(quán)保障

機(jī)能，不僅如此，而且也使傳統(tǒng)的變了味的社會保護(hù)機(jī)能得以醇化：一方面，社會保護(hù)并不是絕對的：刑法要保護(hù)的不是社會的心情，而是社會的法益，所以刑法只有在法益受到侵害時才可介入；另一方面，社會保護(hù)并不是至上的：不是個人為社會而存在，而是社會為個人而存在，所以刑法不可以犧牲可憐的個人權(quán)利來保護(hù)虛無縹緲的所謂“社會整體利益和根本利益”。正是在這個意義上，我們說：“作為法益保護(hù)法的刑法更應(yīng)當(dāng)而且首先是犯罪人和善良人的“大憲章”。罪刑法定原則的價值取向正是就后一意義而言的。所以我們又繞回到了前面說過的一句話：“罪刑法定原則的價值定位是執(zhí)一的。如果看不到這一點(diǎn)，就是沒有真正理解罪刑法定原則產(chǎn)生的趣旨，在這里我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將罪刑法原則的價值與刑法的機(jī)能區(qū)別開來，將兩者關(guān)系混為一談的結(jié)果只能是架空直至取消了罪刑法定原則。
　　必須指出的是：直接或間接地主張罪刑法定原則蘊(yùn)含社會保護(hù)價值的西方刑法學(xué)者也是不少的。在日本刑法學(xué)界，既有舊派又有新派的人物表達(dá)了這一傾向。前者如小野清一郎博士指責(zé)西方的罪刑法定主義偏重于保障個人自由，缺乏社會保全；（注：［日］中山研一著，姜偉，畢英達(dá)譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第49頁）后者如木村龜二博士認(rèn)為“罪刑法定主義應(yīng)當(dāng)通過團(tuán)體主義的社會本位加以修正�！保ㄗⅲ海廴眨葜猩窖幸恢�，姜偉，畢英達(dá)譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第28頁）如果說這兩位學(xué)者的意見稍嫌曖昧的話，牧野英—博士則從他的刑法進(jìn)化論出發(fā)，痛快淋漓地指出：在罪刑法定主義原則已有的限制機(jī)能之上增加促進(jìn)機(jī)能的方案”，即“通過‘人人依法得到免受刑罰的保護(hù)，同時也必須依照刑罰來保護(hù)’的形式，達(dá)到實(shí)現(xiàn)社會保全與人權(quán)保障的統(tǒng)一�！保ㄗⅲ海廴眨葜猩窖幸恢�，姜偉，畢英達(dá)譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第8頁）我覺得：牧野博士對罪刑法定原則的這種“現(xiàn)代化”改造的趣旨與我國刑法中罪刑法定原則的“中國特色”可以說是“習(xí)相遠(yuǎn)”而“性相近”的。因?yàn)閮烧叨紡?qiáng)調(diào)通過運(yùn)用刑罰權(quán)來保護(hù)人權(quán)和保全社會。不過酷評的話，牧野博士這種主張的實(shí)質(zhì)是覺得罪刑法定主義這位人權(quán)老衛(wèi)士走到現(xiàn)今文化國家和科學(xué)時代已經(jīng)“廉頗老矣”，難以效力，應(yīng)該歸隱山林了。對他的這一主張陳興良教授不無調(diào)侃地說：“的確，罪刑法定主義經(jīng)過牧野英一的如此改造，已經(jīng)名存實(shí)亡了�！保ㄗⅲ宏惻d良《刑法的價值構(gòu)造》中國人民大學(xué)出版社1998年版第522頁）中山研一教授則更是一針見血地指出：“將人權(quán)包含在國家刑罰權(quán)的一般增長機(jī)能中，無異于取消人權(quán)�！保ㄗⅲ海廴眨葜猩窖幸恢�，姜偉，畢英達(dá)譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第8頁）說到罪刑法定原則的促進(jìn)機(jī)能，它包含著一個根本的問題，每個人不僅得到免受刑罰的保護(hù)，還要依法受到適用刑罰的保護(hù)。這雖然只是一個動聽的說法，但它藏有毒素，因?yàn)樗鼘?shí)際上是在說通過執(zhí)行國家所規(guī)定的刑罰權(quán)，人權(quán)就可以得到保障，結(jié)果這是可能的，恐怕當(dāng)初也就不會產(chǎn)生罪刑法定主義的問題了�！保ㄗⅲ海廴眨葜猩窖幸恢�，姜偉，畢英達(dá)譯《刑法的基本思想》國際文化出版公司1988年版第18頁）
　　通過以上檢討，我們認(rèn)為可以作下述結(jié)論了：罪刑法定原則的全部精神，就是通過消極地限制刑罰權(quán)以積極地保障人權(quán)，僅此而已，別無它意。正如李海東博士所說的：“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。盡管刑法規(guī)范的是犯罪與刑罰，但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)，也是它的全部內(nèi)容”（注：李海東《刑法原理入門》法律出版社1998年版第4頁）
　　貳：實(shí)然的評說：新刑法罪刑法定原則“中國特色”怎么回事呢？
　　我們認(rèn)為：新刑法所確立的罪刑法定原則的“中國特色”的消極意義和負(fù)面效應(yīng)主要表現(xiàn)為：
　　第一，體現(xiàn)了社會本位和權(quán)力本位的價值取向。
　　前文我們確證了罪刑法定原則只存在消極側(cè)面，這是就其與刑罰權(quán)的關(guān)系所作的解讀。但這種解讀畢竟意猶未盡，因?yàn)橄麡O限制刑罰權(quán)并不是終極日的。罪刑法定原則的終極目的是通過對權(quán)力的消極限制來達(dá)成對權(quán)利的積極開放。所謂“權(quán)利的積極開放”，用洛克的話講就是“在規(guī)則未加規(guī)定的一切事情上能夠按照我的意志去做的自由�！保ㄗⅲ海塾ⅲ萋蹇酥�瞿菊農(nóng)譯《政府論》（下）商務(wù)印書館1964年版第16頁）這也就是我國法理學(xué)界近年來積極倡導(dǎo)的“法不禁止即自由”的理念。從這一意義而言，罪刑法定原則的杰作就是通過刑法涇渭分明地營造了兩片天地，權(quán)力空間和權(quán)利空間。并且，權(quán)利空間實(shí)際上是通過對權(quán)力空間的界定而加以排他式廓清的。這樣，國家權(quán)力的運(yùn)行空間是有限的，而個人權(quán)利的馳騁空間則是無涯的。所以，個人及其權(quán)利永遠(yuǎn)具有終極的意義。正是在這個意義上，我們認(rèn)為：罪刑法定原則是或者應(yīng)當(dāng)是以個人本位和權(quán)利本位為價值取向的。
　　但是，新刑法所確立的罪刑法定原則頭一句就說：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰�！边@就是“從積極方面要求正確運(yùn)用刑罰權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民�！币�求“對一切犯罪行為，都要嚴(yán)格地運(yùn)用刑罰加以懲罰�！笨梢�，罪刑法定原則的的“首要目的就是為了預(yù)防和懲罰犯罪，保護(hù)人權(quán)�！边@就足以說明這一原則首先要遏制的不是國家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性。這樣，這一原則首先針對的不是國家這一方，而是公民那一方，首先向著的不是權(quán)利這一頭，而是權(quán)力那一頭。我們就當(dāng)然可以說它是以社會和權(quán)力為本位的。所以，盡管我們可以懷著無比莊嚴(yán)的心情鏗鏘有力地朗讀這一原則有前半段話，但總覺得有面朝我們磨刀霍霍的肅殺味道。因?yàn)檫@不是權(quán)利的聲音，而是權(quán)力的聲音。
　　第二，違背了刑法謙抑精神。
　　根據(jù)日本刑法學(xué)者平野龍一的見解，刑法謙抑精神包含刑法的補(bǔ)充性、斷片性和寬容性。（注：參見張明楷《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版第8頁）我們認(rèn)為，罪刑法定原則與刑法謙抑精神并不是井水和河水的關(guān)系，而是相互溝通與調(diào)劑的。已如前文所論，現(xiàn)代的罪刑法定原則已被相對化的實(shí)質(zhì)化。一方面，就實(shí)質(zhì)化而言，就是強(qiáng)調(diào)“實(shí)體正當(dāng)”，要求刑事處罰有必要和合理的根據(jù)，禁止處罰不應(yīng)當(dāng)和無必要處罰的行為，這可以說是側(cè)重于刑事立法上的謙抑精神，體現(xiàn)了刑法的補(bǔ)充性和片斷性；另一方面，就相對化而言，就是實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量的結(jié)合。具體而言：1)在習(xí)慣問題上，習(xí)慣固然不能成為刑法淵源，但是在刑法解釋特別是犯罪阻卻解釋上具有指導(dǎo)意義。這一點(diǎn)可由德日刑法犯罪論體系的風(fēng)格上獲得確證。根據(jù)通行的“構(gòu)成要件——違法——責(zé)任”的體系。就判斷性質(zhì)而言，構(gòu)成要件乃系積極判斷，具有入罪功能，但由于構(gòu)成要件作為違法類型具有違法推定機(jī)能，所以無須就有無違法性再作積極判斷，而只須考究有無違法阻卻事由。故違法性判斷乃系消極判斷，具有出罪功能；就判斷基準(zhǔn)而言，構(gòu)成要件判斷必須嚴(yán)格局限于刑罰法規(guī)之中，而違法性判斷則應(yīng)自全體法秩序乃至倫理道義的見地上加地討教。故有所謂“超法規(guī)的違法阻卻事由”。在此，習(xí)慣或者說“條理”即具有參酌意義。所以說：“條理不可入罪，而可出罪�！�2)在類推問題上，不允許不利于被告人之類推，但容許有利于被告人之類推�；蛘哒f：“不可類推入罪，但可類推出罪�！�3)在溯及力問題上：不容許不利于被告人的溯及，但容許有利于被告人的溯及�；蛘哒f：“不可溯及入罪，但可溯及出

罪。以上三點(diǎn)，我覺得可以歸納為“入罪從嚴(yán)，出罪從寬”的指導(dǎo)精神。這可以說是側(cè)重于刑事司法上的謙抑精神，體現(xiàn)了刑法的寬容性。所以對于罪刑定原則的發(fā)展演進(jìn)，我們除了可以說是人權(quán)保障理念的進(jìn)化之外，還可說是刑法謙抑精神的內(nèi)化。
　　對于新刑法的罪刑法定原則，我國刑法學(xué)界普遍認(rèn)為這是“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的社會主義法制原則在刑法中的體現(xiàn)和要求。（注：參見陳明華主編《刑法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社第50頁）從立法趣旨看，的確可以作為這樣一種解讀：如果說消極罪刑法定原則所表達(dá)的是“有法可依”的要求的話，那么積極罪刑法定原則所表達(dá)的是“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的精神。從這一意義而言，罪刑法定原則似乎也可以表述為法制原則。而且非常微妙的是許多西方國家特別是奉行判例法主義的英美法系國家習(xí)慣于采用“法制原則”的表述方式。這是否意味著我國刑法罪刑法定原則“中國特色”與西方刑法的不謀而合呢？答案是否定的。因?yàn)槲鞣叫谭ㄖ械摹胺ㄖ圃瓌t”的涵義就是說“刑事責(zé)任的承擔(dān)必須永遠(yuǎn)參照所違反的刑法來確定”，（注：［美］胡薩克著，謝望原譯《刑法哲學(xué)》中國人民公安大學(xué)出版社1994年版第9頁）也就是“犯罪與刑罰的法定性”，從而“阻止司法部門不以立法為根據(jù)來創(chuàng)設(shè)犯罪�！保ㄗⅲ海勖溃莺�薩克著，謝望原譯《刑法哲學(xué)》中國人民公安大學(xué)出版社1994年版第10頁）（只不過這里的“法”在大陸法系國家專指成文法，而在英美法系國家兼指判例法，這種法源文化觀的差異并不妨礙兩者價值訴求的同一性：即以法——不管是哪種形式的法——來限制刑罰權(quán)）。所以我們可以注意并理解西方刑法學(xué)者往往用“合法性原則”表述來替代“法制原則”的表述。正是在這個意義上，如果我們一定要在兩者之間求同的話。只能說西方刑法中的“法制原則”于我國法制原則中的“有法可依”的要求大體相當(dāng)，而不包含“有法必依”這些內(nèi)容。那么“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的原則能否融入罪刑法定原則里面去了？我們認(rèn)為是不可以的：首先，“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”所昭示的是刑罰的不可避免性或有罪必罰的嚴(yán)肅法制精神，這當(dāng)然是應(yīng)予肯定的。連貝卡利亞都強(qiáng)調(diào)“刑罰的效應(yīng)在于刑罰的必定性�！保ㄗⅲ簠⒁姡垡猓葚惪ɡ麃喼�黃風(fēng)譯《犯罪與刑罰》中國大百科全書出版社1993年版第59頁）但是這些理念和精神只能作為永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)的理性神話的抽象的，形而上學(xué)的意義上加以唱揚(yáng)。因?yàn)榧词狗ㄖ圃俳∪�的國家，“犯罪黑�?shù)”的存在也是不可避免的。這樣，“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”就是“務(wù)虛”的政策，而罪刑法定應(yīng)該是“務(wù)實(shí)”的原則。所以，刑罰的不可避免性也好，有罪必罰的嚴(yán)肅法制精神也好，雖都是正確的東西，但卻不應(yīng)當(dāng)是罪刑法定原則里頭所應(yīng)有的東西。它們分別是作為形而上的刑事政策和形而下的刑法原則在各自層面上發(fā)揮作用的。其次，“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”即使作為刑事政策似乎也是有失偏頗的，因?yàn)樗鼪]有表達(dá)刑法謙抑精神，從犯罪學(xué)意義上說講，犯罪作為階級對立社會的伴生物具有其存在的必然性和合理性。馬克思雖然將犯罪定性為“孤立的個人反抗統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，（注：《馬克思恩格斯全集》第3卷第379頁）但他又明確指出：“沒有對抗就沒有進(jìn)步，這是文明發(fā)展到今天所遵循的規(guī)律�！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第4卷第104頁）從這一意義上講，犯罪和刑罰的關(guān)系就不應(yīng)當(dāng)是物理世界中機(jī)械的作用力和反作用力的關(guān)系。刑法也要講求“有所為有所不為”。刑法可以暫時地入睡，只要不死亡就行了。這就是刑法謙抑精神的實(shí)質(zhì)，即刑法的寬容品性。我們前文已有說明，刑法寬容也應(yīng)當(dāng)是罪刑法定原則的內(nèi)在精神，或者說是它的曲線要求。正是從這個立場上，我們認(rèn)為積極的罪刑法定原則違背了刑法謙抑精神。
　　第三，造成了形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的沖突。
　　有的學(xué)者認(rèn)為：罪刑法定原則確立后的刑法中形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的沖突有兩種情形：具備刑事違法性但不具備社會危害性的情形和具備社會危害性但不具備刑事違法性的情形。對于前一種情形，根據(jù)刑法謙抑原則以及期待可能性等理論可以阻卻違法或者責(zé)任；而后一種情形則是我們需要實(shí)際面對的問題。（注：陳興良《社會危害性理論》載《法學(xué)研究》2000年第1期）
　　我認(rèn)為：后一種情形實(shí)際上無需面對，既然不具備刑事違法性，即使具有再大的社會危害性，也不能論為犯罪。此乃當(dāng)然之理。如果說這個話題在類推時代尚有炒作價值，那么在今天的罪刑法定時代已毫無咀嚼的口味了。而且對于不具備刑事違法性的行為加以處罰不僅有違形式合理性，而且有悖實(shí)質(zhì)合理性。所以按照西方刑法罪刑法定原則的趣旨，就不可能存在所謂形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的沖突。對于前一種情形，倒是我們需要實(shí)際面對的問題。也可以說是罪刑法定原則“中國特色”給我們帶來的困惑：因?yàn)椤吧鐣�的需要或社會有意見常常是或多或少地走在法律的前面”，（注：［英］梅因著《古代法》商�?wù)印書館1959年版第157頁）“現(xiàn)代社會變化之疾大使刑法經(jīng)常修改也趕不上它的速度”。（注：［意］菲利著郭建安譯《犯罪社會學(xué)》中國人民公安大學(xué)出版社1990年版第125頁）這樣，刑法滯后狀態(tài)是必然的：即一行為隨著社會變遷已喪失社會危害性，不再是惡性行為，而轉(zhuǎn)化為中性或良性行為，但刑法來不及將它從紙面上抹去，所以它還委屈地帶著犯罪的“高帽子”。對于這樣一些行為，如果遵從罪刑法定原則的形式合理性的一面：要實(shí)行嚴(yán)格規(guī)則主義，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”，必然不應(yīng)當(dāng)讓它在刑罰杖下溜走，否則就違背“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的精神，損害了刑法的嚴(yán)肅性；但如果遵從罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)合理性的一面，刑事處罰應(yīng)當(dāng)追求實(shí)體正當(dāng)，具有必要和合理的根據(jù)，禁止處罰不當(dāng)罰行為，既然“一個人的行為不具有危害性那么他的行為就應(yīng)該是自由的”（注：［美］胡薩克著，謝望原譯《刑法哲學(xué)》中國人民公安大學(xué)出版社1994年版第227頁）就不應(yīng)當(dāng)被視為罪行。如果刑法處罰這種行為，“而這種行為從道德角度看公民又有權(quán)實(shí)施，又怎么想象國家因此有理由來處罰它呢？”（注：［美］胡薩克著，謝望原譯《刑法哲學(xué)》中國人民公安大學(xué)出版社1994年版第220頁）這種處罰的結(jié)果只能是“使人民看到懲罰，但是卻看不到罪行”。（注：《馬克思恩格斯全集》第1卷第139頁）這又會損傷刑法的正義性。可見，刑法在這個問題上是進(jìn)退失據(jù)，頗覺為難的。這種形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的沖突正是由于積極罪刑法定原則所造成的麻煩。如果不在罪刑法定原則中別出心裁、獨(dú)樹一幟地確立所謂的“積極方面”，也就不會產(chǎn)生這種麻煩了。
　　尾語
　　我們認(rèn)為：新刑法罪刑法定原則的“中國特色”并非橫空出世的東西，而是有著深刻的思想意識根源的。一方面，是長期以來政治國家的“社會本位”、“權(quán)利本位”的意識和“刀把子”的工具主義刑法意識的支配；另一方面是根深蒂固的對西方文化的狹隘排斥意識和樹立“中國特色”的狹隘自豪意識的影響。正是在這兩種意識的牽制下，罪刑法定原則不敢堂而皇之的面世，而是遮遮掩掩的出臺，真可謂是“千呼萬喚始出來，猶抱琵琶半遮面”。
　　我們建議：在我們今天這個偉大而豪邁的“走向權(quán)利”的時代，刑法應(yīng)當(dāng)成為捍衛(wèi)善良人和犯罪人權(quán)利的“大憲章”，應(yīng)當(dāng)成為呼喚權(quán)利的“講壇”。作為對世界進(jìn)步刑法理念的融合，也作為對罪刑法定

原則本真面目的恢復(fù)，可以考慮在將來修訂刑法的時候，將所謂的“積極方面”毅然決然地刪去，使罪刑法定原則坦率而凜然地面世。

【應(yīng)然的論說與實(shí)然的評說——對新刑法罪刑法定原則“中國特色”透析與質(zhì)疑】相關(guān)文章：

流程管理：學(xué)校改進(jìn)的應(yīng)然追求08-16

設(shè)計(jì)語言文字訓(xùn)練應(yīng)遵循的原則08-17

小學(xué)英語課應(yīng)遵循幾個原則08-17

構(gòu)建新的體育教學(xué)原則體系08-07

地理備課中應(yīng)堅(jiān)持四個原則08-17

小學(xué)英語課程應(yīng)遵循的幾個原則08-17

班主任批評應(yīng)遵循的八項(xiàng)原則08-16

可怕的“質(zhì)疑”08-17

小學(xué)體育理論說課稿08-16

質(zhì)疑后的成功08-17