用人單位與職工簽訂、履行保密協議應當注意的問題

　　[前言]商業(yè)秘密是我國近年來比較熱的一個詞，商業(yè)秘密、保密協議和勞動爭議這幾個術語經常聯系在一起，相關的案例也常見諸報端。本文主要從勞動法、民法和刑法等角度進行闡述。

　　一、 依法訂立保密協議的必要性及其重要作用。

　　據著名的咨詢公司PricewaterhouseCoopers統計，《財富》500強企業(yè)在1999年因公司機密被盜而遭受的損失共計超過了450億美元。技術類企業(yè)僅當年平均發(fā)生的泄密案就多達67起，因泄密所造成的經濟損失平均達到1500萬美元。在國內，華為公司原員工侵犯商業(yè)秘密案、“中興通訊”公司工程師侵犯商業(yè)秘密被判刑案、好又多公司員工出賣商業(yè)秘密案等也接連發(fā)生，商業(yè)秘密保護引人深思。隨著市場競爭的加劇，人才流動的增多，它已經成了業(yè)界的一大難題。

　　商業(yè)秘密是我國近年來比較熱的一個詞，它是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟效益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。對于企業(yè)來說，商業(yè)秘密是一種可以帶來巨大經濟效益的無形資產，更是某些高科技企業(yè)賴以生存發(fā)展的資本，因此保護商業(yè)秘密有極大的意義。

　　實踐中，用人單位通過與職工訂立保密協議來保護商業(yè)秘密是最常見的有效方法。由于商業(yè)秘密本身的經濟價值，簽訂保密協議對企業(yè)的重要性不言而喻；但對職工而言，簽訂保密協議意味著加重自身義務，也可能因此限制了擇業(yè)自由和發(fā)展空間，所以說兩者之間是一種矛盾對立的關系，其簽訂和履行都存在一定難度。目前，勞動法領域對保密協議還沒有做出明確的規(guī)定，用人單位和職工因簽訂和履行保密協議很容易引發(fā)糾紛，下文試闡述如何預防和解決這個問題。

　　二、 簽訂保密協議應當注意的幾個問題

　　在簽訂保密協議時，雙方既可在《勞動合同》中約定保密條款，也可以訂立專門的保密協議。但不管采用哪種方式，都應當采取法定的書面形式，并做到條款清晰明白，語言沒有歧義。具體包括以下幾點：

　　1、應當遵循公平原則，兼顧雙方的利益。我國《勞動法》第20條規(guī)定：雙方當事人可以通過平等協商約定保密事項，這是勞動領域中關于訂立保密協議的法律依據�！逗贤�法》第25條規(guī)定：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。按照上述規(guī)定，用人單位有權采取措施保護商業(yè)秘密，但在訂立保密協議時應注意不能侵犯勞動者的合法權利；勞動者有擇業(yè)的自由，但在行使權利時同樣不得損害用人單位的商業(yè)秘密。因此，保密協議跟其它協議一樣，首先必須遵循公平、平等的原則，才具有法律效力。

　　2、應當明確保密范圍。不同的企業(yè)和同一企業(yè)的不同時期，所持的商業(yè)秘密是不一樣的，因而保密范圍、內容也有所變化。在約定保密內容時，務必把需要保密的對象、范圍、內容和期限等明確下來，清晰當事人的義務和責任。此外，當商業(yè)秘密具有企業(yè)無形資產和職工個人勞動成果雙重性質時，例如廣告公司策劃人員完成的創(chuàng)意工作、IT公司技術人員完成編程、數據庫等，應當特別注意明確其性質是屬于個人的著作權還是屬于公司的商業(yè)秘密？當事人是否要承擔保密義務？保密范圍是協議的重要部分，因此有必要在協議中寫清楚。

　　3、應當明確保密主體和保密義務。商業(yè)秘密的保密主體一般僅限于職工。對于保密崗位和技術崗位，要求其不得披露、公開、出借、贈與、出租、轉讓、處分或者協助第三人侵犯公司的商業(yè)秘密。除上述涉密崗位以外，一般員工（包括不承擔保密義務的人員）在工作中有意或無意獲悉公司的商業(yè)秘密時，也應該列入保密主體的范圍，承擔保密責任。此外，那些掌握了商業(yè)秘密的職工的家屬、朋友，對保守商業(yè)秘密也應該負有同等義務。

　　保密義務還應該明確期限。雖然按照法律的規(guī)定，不得侵犯公司商業(yè)秘密的義務不因《勞動合同》的解除、終止而免除，但由于商業(yè)秘密存在過期、被公開或被淘汰的情況，因此最好還是約定保密義務的起止時間，以免引起不必要的糾紛。此外，保密主體在用人單位授權、司法調查或用于個人學習研究等特殊情況下使用商業(yè)秘密的，均可不視為違約。

　　3、采取競業(yè)限制、脫密期保護等特殊方式操作時應當規(guī)范。

　　競業(yè)限制是保護商業(yè)秘密的一種特殊方式，一般要求在職職工不得到同類企業(yè)兼職；離職后未經同意不得到企業(yè)競爭對手任職；不得自行組建同類企業(yè)參與競爭；不得唆使原單位的其他員工接受外界聘用；不為企業(yè)競爭對手提供咨詢、建議等服務等等。但這種方式有時間上的限制，參照勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》、國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》和《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》等文件，競業(yè)限制的時間一般不得超過3年。此外，用人單位還必須支付一定數額的經濟補償，一般按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3.如果違反以上有關規(guī)定，則《競業(yè)限制協議》的效力帶有瑕疵。

　　約定脫密期也是一種特殊的保護方式。它的適用對象一般只限于掌握企業(yè)重要商業(yè)秘密的技術人員和管理人員。用人單位可采取調換崗位、變更勞動合同內容等措施，對有關人員做脫密處理。但在脫密期的時間問題上，應當參照《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》和《北京市勞動合同規(guī)定》等規(guī)定，一般不得超過《勞動合同》解除或終止前的6個月。

　　4、應當明確違約的情形及法律責任。違約責任可按照《合同法》的規(guī)定處理，即約定一定數額或比例的違約金，違約金不足彌補實際損失的，可按實際損失賠償。需要注意的是，違約金數額不得過高，一般不超過職工所知悉的公司商業(yè)秘密的許可使用價格；職工違反競業(yè)限制條款的，違約金一般不超過補償費的1至2倍。

　　三、 履行保密協議應當注意的幾個問題

　　簽訂一份合法、完善的保密協議不容易，保密協議的履行更加不是一件簡單的事，為避免糾紛，筆者認為至少應當做到以下幾點：

　　1、雙方共同做好保密工作。首先，用人單位自身應當注重技術秘密和經營信息的安全。凡涉及商業(yè)秘密的一切資料包括于合同、協議、計劃書、客戶名單、技術圖紙、軟件程序、數據庫源碼、磁盤、備忘錄、書信、傳真、筆記等文字資料及有關物品，都必須進行嚴格的管理及保護，防止資料丟失、被盜或被篡改。作為職工一方，則應當自覺遵守公司的各項規(guī)章制度，認真履行保密協議的義務，避免侵犯他人的商業(yè)秘密而承擔相應的法律責任。只有雙方共同切實做好保密工作，才能使保密協議得以順利執(zhí)行，大大減少商業(yè)秘密泄露、披露的渠道，從而減少商業(yè)秘密糾紛。

　　2、按約定支付保密費或競業(yè)限制補償金�，F實中涉及商業(yè)秘密的勞動爭議案件中，很多糾紛是由于用人單位沒有按約定支付保密費或競業(yè)限制補償費引起的。這種行為已經構成了違約，守約方可以用來對抗保密義務，結果必然導致保密協議的目的無法實現。因此，如果保密協議中約定了保密費或競業(yè)限制補償費的，用人單位應當按照約定的數額、時間和方式支付。

　　3、侵犯商業(yè)秘密的法律救濟。

　　（1）勞動法上的救濟。原勞動部規(guī)定，職工違反保密協議造成用人單位損失的

，應當按《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定支付用人單位賠償費用。以上規(guī)定適用于保密協議沒有明確違約責任的情況，如果保密協議對違約責任的承擔方式已作明確約定，應按雙方的意思表示處理。此外，對于其它用人單位招用尚未解除勞動合同的職工，構成共同侵權對原用人單位造成損失的，除職工承擔賠償責任外，可同時要求該單位承擔連帶賠償責任，其份額一般不低于賠償總額的70%.

　　（2）民法上的救濟。侵犯他人商業(yè)秘密實質上屬于民事侵權行為，按照《民法通則》、《民事訴訟法》等規(guī)定，被侵害人可以直接提起訴訟追究其民事責任�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條也作出規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告”。因此，除了勞動仲裁方式以外，用人單位還可采用民事訴訟途徑維權。用人單位在索賠時，如果被造成的損失難以確定時，可參照《反不正當競爭法》的規(guī)定將賠償額計算為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。

　�。�3）刑法上的救濟。違反保密協議侵犯他人商業(yè)秘密性質嚴重的，可以構成刑事犯罪。按照《刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權利人（企業(yè)）造成重大損失的，處3年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑并處罰金。在追究侵權人的刑事責任，用人單位還可同時根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第7章的規(guī)定，提起附帶民事訴訟，要求侵權人承擔民事賠償責任。